MONTECO S.R.L., in persona del legale rappresentante in
carica, rappresentata e difesa dall'avv. Rodolfo Barsi, con domicilio
eletto presso Marco Gardin in Roma, via Laura Mantegazza, n.24;
contro
COMUNE DI CISTERNINO, in persona del sindaco
in carica, rappresentato e difeso dall'avv. Fabiano Amati, con domicilio
eletto presso A. Placidi in Roma, via Cosseria, n. 2;
nei confronti di
GIALPLAST S.R.L., in persona del legale
rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall'avv. Angelo
Vantaggiato, con domicilio eletto presso Studio Legale Lenoci in Roma, via
Cola di Rienzo, n. 271;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. PUGLIA - SEZ.
STACCATA DI LECCE, Sez. III, n. 807 del 5 maggio 2011, resa tra le parti,
concernente AFFIDAMENTO SERVIZIO RACCOLTA RIFIUTI URBANI;
Visti il
ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in
giudizio di Comune di Cisternino e di Gialplast Srl;
Viste le memorie
difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera
di consiglio del giorno 21 giugno 2011 il Cons. Carlo Saltelli e uditi per
le parti gli avvocati Lofoco, per delega dell'Avv. Barsi, Orofino, per
delega dell'Avv. Amati, e Vantaggiato;
Sentite le stesse parti ai sensi
dell'art. 60 cod. proc. amm.;
PREMESSO CHE
a) con la sentenza n.
807 del 5 maggio 2011 il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia,
sezione staccata di Lecce, sez. III, ha respinto il ricorso proposto dalla
società Monteco s.r.l. avverso la determinazione n. 631/243 tec. del 17
settembre 2010 del responsabile del servizio del Settore amministrativo –
Ufficio contratti del Comune di Cisternino di aggiudicazione definitiva
del “servizio di raccolta, trasporto, conferimento ai centri di
smaltimento dei rifiuti urbani e degli assimilati, recupero delle frazioni
di raccolta differenziata, gestione spazzamento strade e servizi
complementari” per ventiquattro mesi alla società GialPlast s.r.l.,
ritenendo infondate le censure di violazione della lex specialis del bando
di gara, eccesso di potere nella configurazione del travisamento dei fatti
e ingiustizia manifesta e violazione del D. Lgs. 163/2006 specialmente
rivolte a contestare l’omessa esclusione dalla gara dell’aggiudicataria
per incongruità della relativa offerta, nonché per incompletezza della
stessa sotto svariati profili;
b) la società Monteco s.r.l. ha chiesto
la riforma di tale sentenza, riproponendo le censure svolte in primo
grado, a suo avviso superficialmente esaminate ed ingiustamente respinte
con motivazione carente e approssimativa, relative all’inammissibilità
delle giustificazioni dell’offerta dell’aggiudicataria quanto ai tre
addetti amministrativi ed al costo di alcune attrezzature (cassonetti per
il centro raccolta); all’inammissibile sottoposizione a ribasso anche
degli oneri di sicurezza; all’incompletezza della dichiarazione di cui al
mod. D dell’offerta (concernente l’attrezzatura, il materiale e
l’equipaggiamento posseduto per eseguire l’appalto); alla mancata
sottoscrizione, richiesta a pena di esclusione, dell’allegato 1
all’offerta tecnica “cartografia progettuale” da parte del legale
rappresentante; all’omessa considerazione da parte dell’offerta
dell’aggiudicataria del servizio di potatura, espressamente richiesto
dall’art. 22 GSA nonché all’illegittima introduzione da parte della
commissione di gara di subcriteri di valutazione delle offerte (per
“utilizzo dei cassonetti nuovi in sostituzione di quelli previsti
dall’art. 21 del capitolato”), non previsti nel bando di gara e non noti
ai concorrenti; l’appellante ha altresì chiesto l’annullamento del
contratto eventualmente stipulato e la condanna al risarcimento del danno
nella misura del 10% dell’importo contrattuale rapportato all’intero
periodo contrattuale nel caso in cui non fosse stata possibile la
reintegrazione in forma specifica e limitatamente al periodo già trascorso
nel caso di annullamento del contratto;
c) la società Gialplast s.r.l.
ha dedotto l’inammissibilità e l’infondatezza dell’avverso gravame,
chiedendone il rigetto ed illustrando con apposita memoria le proprie
difensive: in particolare, poi, nel corso della discussione orale il suo
difensore ha depositato una memoria tecnica, redatta in vista del giudizio
di primo grado, illustrativa della congruità e dell’affidabilità
dell’offerta presentata;
d) anche il Comune di Cisternino ha resistito
all’appello, depositando atti ed insistendo per il suo
rigetto;
RILEVATO CHE:
e) come emerge dalla documentazione in atti,
l’amministrazione appaltante con nota prot. n. 10837 del 15 luglio 2010 ha
chiesto ulteriori precisazioni, quanto all’offerta presentata
dall’aggiudicataria, circa “…i costi amministrativi e generali per €.
26.l16,00 e se gli stessi siano riconducibili e, in quale entità, ai tre
addetti amministrativi come riportati a pag. 12 delle giustificazioni e a
pag. 93 dell’offerta tecnica – relazione generale”;
f) l’aggiudicataria
Gialplast s.r.l. ha riscontrato tale richiesta con la nota prot. 902/10
del 19 luglio 2010, evidenziando che: 1) la pianta organica prevista
dell’appalto era costituita da 6 autisti e 7 operatori, per un totale di
13 addetti; 2) per i servizi indiretti, di supporto e generali erano state
indicate nell’offerta, al di fuori della pianta organica, tre figure “non
operative” (genericamente presentate come “addetti amministrativi”) per lo
svolgimento delle funzioni di: servizi indiretti, quali ad esempio quelli
legati alle attività di comunicazione e supporto nella gestione dei
clienti; servizi di supporto nella gestione dei dati caratteristici del
servizio, monitoraggio e gestione formulari; supporto nella gestione del
personale e sicurezza; gestione delle infrastrutture; gestione dei
contratti ed amministrazioni; servizi generali; 3) ai fini della stima del
loro impegno era stato ipotizzato per la “fase migliorativa” un impegno
part – time (da valutare successivamente un loro maggior impegno nello
“scenario evoluto” con obiettivo 63,5% che avrebbe reso necessario un
maggior apporto dei servizi indiretti e di supporto); 4) il costo dei
predetti addetti amministrativi, complessivamente pari a circa €. 70.000
all’anno rientrava all’interno delle seguenti voci di costo: costi
indiretti €. 33.266; servizi a corpo €. 10.000; costi amministrativi e
generali €. 26.116;
CONSIDERATO CHE:
g) secondo un consolidato
indirizzo giurisprudenziale, il subprocedimento di giustificazione
dell’offerta anomala non è volto a consentire aggiustamenti dell’offerta
in itinere, mirando piuttosto a verificare la serietà di un’offerta
consapevole, già formulata ed immutabile, con conseguente inammissibilità
di quelle giustificazioni che, nel tentativo di far apparire seria
un’offerta che, invece, non è stata adeguatamente meditata, risultano
tardivamente finalizzate ad un’allocazione dei costi diversi rispetto a
quella originariamente indicata (C.d.S., sez. V, 12 marzo 2009, n. 1451;
12 luglio 2010, n. 4483), non essendo neppure consentito la immotivata
rimodulazione di voci di costo al solo scopo di far quadrare i conti, al
fine cioè di assicurare che il prezzo complessivo offerto resti immutato,
superando le contestazioni della stazioni appaltante su alcune voci di
costo (C.d.S., sez. VI, 15 giugno 2010, n. 3759): del resto nella
valutazione di congruità dell’offerta, esplicazione paradigmatica di
valutazioni tecniche e perciò sindacabile solo in caso di illogicità
manifesta o di erroneità fattuale, non si fa questione soltanto della
generica capienza dell’offerta, ma anche della sua serietà e tale non può
essere considerata quell’offerta in relazione alla quale si registri una
trasmigrazione dei costi da una voce all’altra (C.d.S., sez. V, 12 marzo
2009, n. 1451);
h) le giustificazioni fornite dall’aggiudicataria non
sono conformi ai ricordati indirizzi giurisprudenziali, sia con
riferimento al costo dei tre addetti amministrativi, originariamente non
considerato e inammissibilmente coperto in sede di giustificazioni con
ricorso a somme appostate in voci eterogenee e riguardanti altri costi (di
cui non è dato diversamente comprendere la idoneità nella originaria
formulazione dell’offerto), sia con riferimento alla stessa (generica)
indicazione quali servizi indiretti e di mero supporto delle funzioni da
svolgersi dai predetti addetti (servizi che, invece, risultano del tutto
pertinenti ed indispensabili per il corretto ed adeguato espletamento del
servizio oggetto di appalto);
i) non sono idonee a fugare i vizi
evidenziati le considerazioni contenute nella memoria tecnica prodotta dal
difensore dell’appellata Gialplast s.r.l. all’udienza di discussione,
trattandosi in sostanza della mera riproposizione delle giustificazioni
dell’offerta ed irrilevante essendo la circostanza dell’avvenuto avvio del
servizio;
j) la fondatezza dell’esaminato motivo di gravame è di per sé
sufficiente a determinare l’illegittimità dell’impugnato provvedimento di
aggiudicazione dell’appalto in favore della Gialplast s.r.l., il che, se
da un lato esime la Sezione dall’esame degli ulteriori motivi di gravame,
impone la decisione sulla proposta domanda di risarcimento del danno, sia
in forma specifica, che per equivalente;
CONSIDERATO al riguardo
CHE:
k) deve essere accolta la domanda di risarcimento del danno in
forma specifica, ai sensi dell’art. 122 c.p.a., con conseguente
dichiarazione di inefficacia del contratto già stipulato in data 15
dicembre 2010, con decorrenza 1° gennaio 2011, in quanto: k1) esso ha
avuto esecuzione solo per il periodo 1° gennaio - 1° febbraio 2011,
essendo stato successivamente sospeso, come dedotto dall’appellante nelle
proprie difese, senza che sul punto vi sia stata alcuna contestazione da
parte degli appellati; k2) non sono stati addotti, né risultano
altrimenti, motivi o elementi di fatto ostativi al subentro nel predetto
servizio della società appellante che, peraltro ha già svolto il servizio
in questione fino al 31 dicembre 2010; k3) non sono stati addotti, né sono
emersi, particolati interessi pubblici che impongano o consiglino il
prosieguo del contratto con l’aggiudicataria e/o che ostino al subentro
della Monteco s.r.l.; k4) la illegittimità rilevata, che ha determinato
l’annullamento dell’aggiudicazione, non comporta l’obbligo di rinnovazione
della gara; k5) ai fini del subentro della predetta Monteco s.r.l. nel
contratto in questione può essere fissato il termine massimo di trenta
giorni dalla comunicazione ovvero dalla notifica, se precedente, della
presente sentenza, per l’espletamento di tutti i necessari
adempimenti;
l) deve essere altresì accolta anche la domanda di
risarcimento del danno per equivalente, per il periodo dal 1° gennaio 2011
fino alla data dell’effettivo subentro nel contratto di cui al precedente
punto k5, atteso, per un verso, che l’amministrazione appaltante non ha
neppure indicato elementi idonei ad escludere o limitare la propria
responsabilità (quest’ultima potendo essere correttamente ascritta alla
c.d. colpa d’apparato) e, per altro verso, che non è neppure dubitabile la
sussistenza del nesso di causalità tra l’illegittimità dell’atto di
aggiudicazione ed il danno derivato dal mancato conseguimento dell’appalto
da parte della società appellante, non solo in termini di utilità
economiche non percepite, ma anche di ulteriori utilità (acquisizione di
ulteriore capacità ed esperienze professionali, affidabilità, etc.);
m)
quanto alla liquidazione di tale danno, complessivamente e genericamente
richiesto dall’appellante nella misura del 10% dell’importo contrattuale,
senza alcuna specificazione e senza alcuna prova delle singole voci di
danno, la Sezione, in mancanza di qualsiasi elemento ricavabile dagli atti
di causa sul contenuto dell’offerta economica dell’appellante stessa e
tenuto conto invece che dalle giustificazioni dell’offerta
dell’aggiudicataria quest’ultima aveva indicato un utile dell’8,17% sui
costi operativi, ritiene di poterne determinare la misura equitativamente
in ragione del solo mancato utile, nella misura percentuale del 4% dei
costi operativi risultanti dall’offerta della Monteco s.r.l. (da
accertarsi dalla stessa amministrazione appaltante in contraddittorio con
la predetta Monteco s.r.l.), anche in virtù del limitato periodo temporale
cui esso si riferisce;
RITENUTO in definitiva che l’appello deve essere
accolto, nei sensi e nei limiti indicati deve essere accolto e che le
spese seguono come di norma la soccombenza;
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale,
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello proposto dalla
Monteco s.r.l. avverso la sentenza n. 807 del 5 maggio 2011 del Tribunale
amministrativo regionale per la Puglia, sezione staccata di Lecce, sez.
III, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della impugnata sentenza
accoglie il ricorso proposto in primo grado dalla stessa Monteco s.r.l. ed
annulla il provvedimento di aggiudicazione dell’appalto in favore della
GialPlast s.r.l.; dichiara altresì inefficace il contratto stipulato il 15
dicembre 2010, con decorrenza 1° gennaio 2011, tra la stazione appaltante
e la GialPlast e dichiara il diritto della Monteco s.r.l. al subentro nel
predetto contratto, sotto le condizioni di legge, entro 30 giorni dalla
comunicazione ovvero dalla notifica, se anteriore, della presente
decisione; condanna il Comune di Cisternino al risarcimento in favore
della Monteco s.r.l. del danno per equivalente nella misura indicata in
motivazione.
Condanna in solido il Comune di Cisternino e la società
GialPlast s.r.l. al pagamento in favore della società Monteco s.r.l. delle
spese del doppio grado di giudizio che liquida complessivamente in €.
6.000,00 (seimila).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita
dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di
consiglio del giorno 21 giugno 2011 con l'intervento dei
magistrati:
Stefano Baccarini, Presidente
Francesco Caringella,
Consigliere
Carlo Saltelli, Consigliere, Estensore
Eugenio Mele,
Consigliere
Doris Durante, Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 12/09/2011
