REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9924 del 2006, proposto dal

Ministero dell'Istruzione, dell'Universita' e della Ricerca, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria per legge presso la sede di Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

Verza Emanuela;

nei confronti di

Valente Gianpaolo;

per la riforma della sentenza del T.A.R. VENETO – VENEZIA, SEZIONE III, n. 03669/2005, resa tra le parti, concernente ASSUNZIONE IN RUOLO DI PERSONALE DOCENTE

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 luglio 2011 il Cons. Gabriella De Michele e uditi per le parti gli avvocati dello Stato Pisana.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Attraverso l’atto di appello in esame (n. 9924/06, notificato il 9.11.2006) il Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della ricerca impugnava la sentenza del Tribunale Amministrativo regionale per il Veneto n. 3669/05 del 14.10.2005 (che non risulta notificata), con la quale era stato accolto il ricorso proposto dalla docente Emanuela Verza avverso le graduatorie permanenti per l’assunzione in ruolo del personale docente della scuola secondaria di primo e secondo grado, pubblicate il 18.7.2005 in via definitiva per gli anni scolastici 2005 – 2006 e 2006 – 2007, nonché avverso l’immissione in ruolo disposta a favore del controinteressato, dott. Gianpaolo Valente. Nella citata sentenza – preso atto che il “petitum” doveva considerarsi ridotto alla sola classe di concorso A049 – si rilevava come la ricorrente, avendo partecipato nell’anno scolastico 2004/2005 al corso di perfezionamento universitario “didattica della fisica”, di durata annuale, avesse diritto all’attribuzione di 3 punti, a norma dell’art. 1, comma 1, del D.L. n. 97/2004 e della tabella allegata C.11. Non sarebbe stata al riguardo applicabile, infatti, la modificazione riduttiva di tale punteggio (punti 2), introdotta dall’art. 1 novies, comma 1, del D.L. n. 7/2005, trattandosi di disciplina dettata con decorrenza dall’anno scolastico 2005/2006.
In sede di appello, l’Amministrazione eccepiva in via pregiudiziale il difetto di giurisdizione del Giudice Amministrativo e, nel merito, ribadiva l’applicabilità non della normativa vigente alla data di iscrizione al corso di perfezionamento, ma di quella in essere alla data della sequenza procedimentale contestata, ovvero, nel caso di specie, alla data di scadenza del termine per la presentazione delle domande di aggiornamento delle graduatorie (2.5.2005), quando era vigente il citato art. 1 novies, comma 1, del D.L. n. 7/2005, introdotto dalla legge di conversione 31.3.2005, n. 43, entrata in vigore il giorno successivo. La tabella modificata, dunque, non sarebbe stata applicabile ai corsi effettuati dall’anno scolastico 2005/2006 (come ritenuto dal TAR), ma avrebbe disciplinato da tale anno l’aggiornamento delle graduatorie. Il titolo conseguito dall’originaria ricorrente, d’altra parte, non avrebbe potuto non essere soggetto alla normativa sopravvenuta, in quanto conseguito il 13.4.2005.
Premesso quanto sopra il Collegio non può non rilevare (in base a precisa eccezione di parte, come previsto dall’art. 9 del D.Lgs. n. 104/2010) che – in materia di giurisdizione – un ampio indirizzo giurisprudenziale da tempo tende ad escludere la cognizione del giudice amministrativo nella materia di cui trattasi (cfr., fra le tante, Cass. SS.UU. 28.7.2009, n. 17466, 13.2.2008, n. 3399, 20.6.2007, n. 14290, 18.5.2007, n. 11563, 22.7.2003, n. 11404, 23.11.2000, n. 1203; TAR Toscana, Firenze, sez. I, 11.9.2008, n. 1965; TAR Sicilia, Catania, sez. II, 24.4.2009, n. 792; TAR Campania, Salerno, sez. I, 12.1.2009, n. 21; TAR Lazio, Roma, sez. I, 20.2.2008, n. 1532). Secondo tale indirizzo le procedure concorsuali, finalizzate all’assunzione presso una pubblica amministrazione, sono rimesse alla cognizione del giudice amministrativo – ex art. 63, comma 4, D.Lgs. 30.3.2001, n. 165 – solo quando sia attribuito alla medesima amministrazione un potere valutativo e comparativo del merito dei partecipanti (in capo ai quali sussiste un interesse legittimo al corretto espletamento della procedura); quando invece sia in discussione solo la formazione di graduatorie, sulla base di criteri prestabiliti dalla normativa o dalla stessa pubblica autorità, cui residua un potere di mero accertamento, gli aspiranti all’inserimento farebbero valere – per affermare i requisiti propri o contestare quelli altrui – un vero e proprio diritto soggettivo al lavoro, rientrante nella cognizione del giudice ordinario.
Secondo altro indirizzo tuttavia (cfr.Cons. St., Ad. Plen., n. 8/2007, nonchè, fra le tante, Cons. St., sez. VI, 18.9.2006, n. 5416), gli atti di formazione ed approvazione delle graduatorie, per il conferimento di incarichi di insegnamento e la graduale immissione in ruolo dei docenti interessati, dovrebbero ritenersi caratterizzati da aspetti concorsuali, inerenti al possesso ed alla valutazione dei requisiti di legge, nonchè dei titoli cui è legata l’assegnazione di posizioni utili, per aspirare alla costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze della p.a., sia esso di durata temporanea (incarico), sia esso a tempo indeterminato (immissione in ruolo). A quest’ultimo indirizzo la sezione si è sinora attenuta, ritenendo che – ove fosse stato negato allo scorrimento delle graduatorie il carattere di fase procedimentale di natura selettiva (e, dunque, sostanzialmente concorsuale) – sarebbe stata posta in discussione la costituzionalità di buona parte del sistema di reclutamento, in atto per i docenti della scuola, a norma dell’art. 97, comma 3, della costituzione, in base al quale “Agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni si accede mediante concorso, salvo i casi stabiliti dalla legge”. Non risulta, d’altra parte, che la legge escluda dal reclutamento concorsuale una categoria – come quella degli insegnanti – che per le delicate funzioni da svolgere dovrebbero rappresentare il migliore esempio di selezione concorsuale di merito, da effettuare nel rilevante interesse pubblico alla formazione culturale dei giovani. Quanto sopra non esclude tuttavia che, per vicende contingenti, la classica procedura selettiva del concorso per esami abbia trovato e trovi nel settore in esame consistenti deroghe, per lo più finalizzate a sanare una pluriennale inerzia dell’Amministrazione scolastica nell’indizione dei concorsi in questione, con la conseguente – e concomitante – necessità di procedure selettive particolari, finalizzate al reclutamento di docenti formatisi in base all’esperienza didattica, purchè in possesso di titoli adeguati. In tale ottica il carattere pur stringente dei criteri, in base ai quali i docenti sopra indicati possono accedere alle posizioni di ruolo, è stato a lungo ritenuto non preclusivo della considerazione, secondo cui agli atti vincolati, applicativi dei criteri stessi, potessero corrispondere interessi legittimi, in conformità all’indirizzo che ravvisa tale tipologia di interesse protetto in funzione non del carattere discrezionale, o meno, del potere attribuito all’Amministrazione, ma della natura autoritativa di tale potere, in corrispondenza ad un interesse pubblico (e non ad attività paritaria) dell’Amministrazione stessa.
Non a caso è stato possibile far rientrare in detta attività paritaria – col noto D.Lgs. n. 29/1993 – il rapporto di lavoro dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni (salvo categorie particolari, per il rilievo pubblicistico delle funzioni svolte), ma non anche la procedura di reclutamento, in rapporto alla quale – anche ove ridotta al minimo, sul piano della comparazione di merito, la fase propriamente selettiva – avrebbero trovato comunque ingresso, in base alla lettera e allo spirito del ricordato art. 97 della Costituzione, modalità concorsuali di individuazione dei soggetti più idonei, per l’assolvimento della pubblica funzione in via di affidamento.
Premesso quanto sopra in ordine ai diversi, possibili indirizzi sul tema in questione, Il Collegio non può ignorare il progressivo consolidarsi della tesi, secondo cui l’accertamento della corretta posizione degli insegnanti nelle graduatorie che li riguardano attiene a diritti soggettivi degli iscritti nelle graduatorie stesse, cui corrispondono atti di gestione del datore di lavoro pubblico, a seguito di già avvenuta instaurazione del rapporto di impiego, come ribadito nelle più recenti pronunce della Corte di Cassazione a Sezioni Unite e, da ultimo, anche dal Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria (Cass. SS.UU. 8.2.2011, n. 3032, 10.11.2010, n. 22805, 16.6.2010, n. 14496, 3.4.2010, n. 10510; Cons. St., Ad. Plen., 12.7.2011, n. 11).
Secondo le più recenti pronunce – a cui il Collegio stesso ritiene di doversi uniformare, con sostanziale mutamento del proprio precedente indirizzo – in situazioni come quella in esame non può in effetti configurarsi l’inerenza degli atti contestati a procedure concorsuali, rimesse alla cognizione del giudice amministrativo dall’art. 63 del D.Lgs. n. 165/2001, per l’assenza di un bando, di una procedura di valutazione e dell’approvazione finale di una graduatoria, che individui i vincitori. Il necessario momento concorsuale consisterebbe pertanto solo nella formazione di un elenco, nel quale vengono utilmente collocati soggetti, già in regolare possesso del cosiddetto “titolo abilitante” per l’insegnamento ed in attesa soltanto della immissione in ruolo. Può ritenersi dunque che gli insegnanti iscritti nella graduatoria vantino un vero e proprio diritto ad ottenere il posto di lavoro attraverso il regolare scorrimento della graduatoria stessa, con i periodici aggiornamenti normativamente prescritti e nei modi ora disciplinati, in particolare, dalla legge 27.12.2006, n. 296, il cui art. 1, comma 605, lettera c) dispone che, dalla data di entrata in vigore della legge stessa, le graduatorie permanenti di cui al D.L. 7.4.2004, n. 97, art. 1 (convertito in legge 4.6.2004, n. 143) siano trasformate in graduatorie ad esaurimento, nell’ambito di un piano triennale per la stabilizzazione del personale docente.
Per quanto riguarda, in conclusione, la vicenda oggetto di causa – riferita a graduatorie approvate per gli anni scolastici 2005/2006 e 2006/2007 – le considerazioni da ultimo svolte inducono a ritenere fondata l’eccezione di difetto di giurisdizione, con conseguente annullamento della sentenza appellata e declaratoria di giurisdizione del Giudice Ordinario, davanti al quale la causa potrà essere riassunta, con salvezza degli effetti processuali e sostanziali della domanda (per cosiddetta “traslatio iudicii”), nei termini di cui all’art. 11, comma 2, del D.Lgs. n. 104/2010. Quanto alle spese giudiziali, tuttavia, il Collegio ne ritiene equa la compensazione, tenuto conto dei recenti mutamenti, intervenuti nella giurisprudenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando, dichiara il difetto di giurisdizione del Giudice Amministrativo in ordine alla questione dedotta in giudizio e, per l’effetto, annulla la sentenza appellata, con rinvio della questione al Giudice Ordinario del Lavoro, nei termini precisati in motivazione.
Compensa le spese giudiziali. sull'appello, come in epigrafe proposto,
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 luglio 2011 con l'intervento dei magistrati:
Giancarlo Coraggio, Presidente
Bruno Rosario Polito, Consigliere
Roberto Giovagnoli, Consigliere
Manfredo Atzeni, Consigliere
Gabriella De Michele, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 12/09/2011