REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO
ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione
Sesta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 4502 del
2010, proposto dalla
Autorità garante della concorrenza e del
mercato - AGCM, in persona del Presidente in carica, rappresentata e
difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata per legge in
Roma, via dei Portoghesi, 12;
contro
la S.p.a. Barilla G. e R. Fratelli, in
persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e
difesa dagli avvocati Andrea Corte, Carlo Ginevra, Alfio Rapisardi e Mario
Sanino, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Roma, viale Parioli,
180;
nei confronti di
Coordinamento delle associazioni e dei
comitati di tutela dell’ambiente e dei diritti degli utenti e dei
consumatori - Codacons, in persona del legale rappresentante pro
tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Carlo Rienzi, con
domicilio eletto presso l’ufficio legale Codacons in Roma, viale Giuseppe
Mazzini, 73;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA,
SEZIONE I, n. 00314/2010, resa tra le parti;
Visti il ricorso in
appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in
giudizio della S.pa. Barilla G. e R. Fratelli e del Codacons;
Viste le
memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore
nell’udienza pubblica del giorno 21 giugno 2011 il Cons. Bernhard Lageder
e uditi per le parti gli avvocati Rapisardi, Sanino, Ramadori Marco per
delega dell’avvocato Rienzi, e l’avvocato dello Stato Cimino;
Ritenuto
e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Con la sentenza in epigrafe il T.a.r. per il
Lazio, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 10784 del 2008,
proposto dalla società Barilla G. e R. Fratelli s.p.a. avverso il
provvedimento n. 18721 del 7 agosto 2008 (e avverso gli atti presupposti e
connessi) – col quale l’Autorità garante della concorrenza e del mercato
aveva qualificato l’attività promozionale dei prodotti alimentari a
marchio “Alixir”, posta in essere dalla società ricorrente, come
pratica commerciale scorretta ai sensi degli artt. 20 e 21 d.lgs. 6
settembre 2005, n. 206, vietandone l’ulteriore diffusione e irrogandole
una sanzione amministrativa pecuniaria di euro 200.000,00 con assegnazione
del termine di novanta giorni per il necessario adeguamento delle
confezioni di vendita dei prodotti attraverso l’eliminazione delle
indicazioni “Rallenta l’invecchiamento cellulare”, “Il programma
alimentare Alixir”, “giuste quantità”, “Gli esperti di
nutrizione Barilla raccomandano l’uso regolare dei prodotti Alixir
associato ad un’alimentazione equilibrata e ad uno stile di vita sano”
e “il segreto del vivere al meglio”, presenti sulle confezioni dei
prodotti –, provvedeva come segue:
(i) dichiarava l’inammissibilità
delle censure mosse avverso il provvedimento del 10 aprile 2008, con cui
l’Autorità aveva rigettato l’istanza di assunzione degli impegni
presentata dalla ricorrente ai sensi dell’art. 27, comma 7, d.lgs. n. 206
del 2005, per violazione del ne bis in idem, essendo il citato
provvedimento già stato impugnato con autonomo ricorso proposto dinnanzi
allo stesso T.a.r. (ricorso n. 5920 del 2008);
(ii) respingeva il
motivo di ricorso, col quale l’istante aveva dedotto l’incompetenza
(ex art. 27, comma 14, d.lgs. n. 206 del 2005) dell’AGCM a
provvedere in materia e indicato come autorità competente il Ministero
della salute per aver lo stesso assentito la pratica commerciale, sulla
base del rilievo che la competenza delle due autorità si poneva su piani
diversi in ragione delle finalità rispettivamente perseguite – essendo
l’attività dell’AGCM indirizzata alla protezione del consumatore e degli
interessi concorrenziali delle imprese, mentre il controllo svolto dal
Ministero della salute sull’etichettatura degli integratori alimentari e
dei prodotti destinati a un’alimentazione particolare perseguiva la
specifica finalità di verificare la sicurezza e l’assenza di pericolosità
per la salute umana –, con la conseguente sussistenza di un rapporto di
complementarietà tra le due tutele;
(iii) condivideva, in punto di an, la valutazione dell’Autorità in ordine alla natura scorretta e
ingannevole delle indicazioni relative alla salute e alla nutrizione
apposte sulle confezioni dei prodotti “Alixir” e utilizzate nei
relativi messaggi pubblicitari, in quanto a contenuto ambiguo, fuorviante
e suggestivo, che impedivano il compimento di una scelta commerciale
consapevole da parte del consumatore medio, indotto al falso convincimento
della completezza nutrizionale della linea alimentare “Alixir”, in
violazione della diligenza professionale e dei principi generali previsti
dalla disciplina, nazionale e comunitaria, in materia di indicazioni
nutrizionali e sulla salute utilizzate nella commercializzazione di
prodotti alimentari;
(iv) accoglieva invece i motivi di ricorso
dedotti avverso la determinazione della misura della sanzione, rilevando,
in primo luogo, la divergenza tra illeciti contestati nella fase di avvio
del procedimento sanzionatorio (tra cui la fattispecie d’illecito di
pubblicità non trasparente in relazione ai contenuti di un articolo
pubblicato sul periodico Panorama intitolato “Cibo sapiens - Barrette e
Cracker come “Alixir” di lunga vita”, in esito al procedimento
ricondotto nell’alveo lecito del giornalismo d’informazione) e violazioni
accertate a procedimento definito, nonché, in secondo luogo, l’omessa
considerazione dell’incidenza marginale della linea dei prodotti
“Alixir” sulla produzione complessiva del Gruppo Barilla.
Il
T.a.r. adito, in parziale accoglimento del ricorso, annullava dunque il
gravato provvedimento nella parte relativa alla determinazione dell’entità
della sanzione, fermandosi a una pronuncia rescindente (atteso il mancato
richiamo, nell’art. 27, comma 13, d.lgs. n. 206 del 2005 – devolutivo alla
giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo delle controversie in
materia di sanzioni conseguenti alle perpetrazione dei relativi illeciti
amministrativi –, dell’art. 23 l. 24 novembre 1981, n. 689) e rimettendo
all’Autorità la rideterminazione della sanzione in sede di attuazione
della sentenza. Dichiarava le spese di causa interamente compensate fra le
parti.
2. Avverso tale sentenza, pubblicata il 18 gennaio 2010 e
non notificata, interponeva appello l’AGCM con ricorso notificato il 18
maggio 2010, censurando l’erroneo annullamento del gravato provvedimento
con riguardo alla determinazione della sanzione, sotto i seguenti due
profili:
a) dell’illogicità del rilievo dei primi giudici in ordine
alla divergenza tra illeciti oggetto di contestazione e illeciti accertati
in esito al procedimento sanzionatorio;
b) dell’omessa valorizzazione
della funzione deterrente della sanzione, la quale imporrebbe di tener
conto del fatturato complessivo dell’impresa, anziché – come erroneamente
ritenuto nell’impugnata sentenza – del solo fatturato relativo alla linea
dei prodotti interessati dalla pratica pubblicitaria illecita.
L’Autorità appellante chiedeva dunque, in parziale riforma
dell’impugnata sentenza, il rigetto integrale del ricorso in primo grado.
3. Costituendosi, il Codacons (interveniente ad opponendum in primo grado) aderiva all’appello interposto dall’Autorità, chiedendone
l’accoglimento.
4. Si costituiva altresì l’appellata Barilla G. e
R. Fratelli s.p.a. (con atto ritualmente notificato alle controparti),
contestando la fondatezza dell’appello principale e proponendo appello
incidentale fondato su un unico complesso motivo, rubricato “violazione
e falsa applicazione degli artt. 20, 21 e 27, c. 9 del Codice del consumo;
eccesso di potere nelle figure sintomatiche della falsità dei presupposti,
del travisamento dei fatti, della contraddittorietà, illogicità,
insufficienza e incongruenza della motivazione”, col quale contestava
la valenza decettiva delle indicazioni pubblicitarie in oggetto,
erroneamente affermata dal T.a.r. in parziale reiezione del ricorso in
primo grado. Contestava, altresì, l’eccessività della sanzione, anche
nella misura ridotta secondo i criteri indicati nell’impugnata sentenza
(v. sul punto p. 28, penultimo cpv., del ricorso incidentale). Chiedeva
dunque il rigetto dell’appello principale proposto dall’Autorità e, in
accoglimento dell’impugnazione incidentale, l’annullamento del gravato
provvedimento sanzionatorio anche in punto di accertamento della
sussistenza dell’illecito.
5. L’appellante incidentale il 27
maggio 2011 depositava copia del provvedimento adottato dall’AGCM il 28
luglio 2010, col quale l’Autorità, in ottemperanza alla sentenza di primo
grado, ma con l’espressa precisazione “che la presente rideterminazione
(…) non costituisce atto di acquiescenza”, aveva rideterminato la
sanzione pecuniaria nell’importo di euro 120.000,00.
6. Dopo il
deposito e lo scambio di memorie difensive (nelle quali l’Avvocatura
generale dello Stato eccepiva l’inammissibilità dell’appello incidentale
in relazione alla disciplina processuale ante-codice, trattandosi
di appello incidentale tardivo proposto avverso capi autonomi della
sentenza, diversi da quelli impugnati con l’appello principale), la causa
all’udienza pubblica del 21 giugno 2011 veniva trattenuta in decisione.
7. Premesso che le statuizioni, di cui sopra sub 1.(i) e
1.(ii), non sono stati investiti da specifici motivi d’appello, sicché
ogni relativa questione esula dall’ambito oggettivo del devolutum,
sia l’appello principale sia l’appello incidentale devono essere respinti,
con conseguente conferma dell’impugnata sentenza, seppure sulla base di un
percorso motivazionale parzialmente diverso, segnatamente con riguardo
alle ragioni dedotte a suffragio del motivo d’appello principale sub 2.a).
7.1. Infondata è l’eccezione, sollevata
dall’Avvocatura generale dello Stato in rappresentanza dell’Autorità,
d’inammissibilità dell’appello incidentale proposto da Barilla G. e R.
Fratelli s.p.a.
Invero, premesso che l’appello incidentale è stato
pacificamente proposto a termini già scaduti per la proposizione
dell’appello principale, sicché si verte in fattispecie di appello
incidentale tardivo ai sensi dell’art. 334 c.p.c., ritiene il Collegio,
anzitutto, che ricorra un’ipotesi di appello incidentale c.d. proprio,
diretto avverso un capo della sentenza di primo grado bensì diverso, ma
non autonomo, da quello investito dall’appello principale, essendo allo
stesso connesso. Infatti, l’eventuale accoglimento dell’appello
incidentale proposto avverso il capo della sentenza di primo grado,
affermativo della legittimità dell’accertamento della sussistenza
dell’illecito amministrativo de quo, renderebbe superflua ogni
decisione sull’appello principale diretto contro il capo della sentenza
contenente la statuizione di parziale illegittimità della determinazione
della sanzione, determinandone la caducazione. Il capo di sentenza
investito dall’appello principale è dunque legato a quello investito
dall’appello incidentale da un nesso di pregiudizialità-dipendenza, che fa
rivivere l’interesse dell’appellante incidentale ad impugnare il capo
pregiudiziale in esito all’impugnazione proposta in via principale avverso
il capo dipendente, con conseguente ammissibilità dell’appello incidentale
tardivo, anche alla stregua del regime ante-codice.
Alla
stessa, identica soluzione d’ammissibilità dell’appello incidentale si
perviene – in ogni caso, a prescindere dalla natura c.d. propria o
impropria dell’appello incidentale – sulla base di un’interpretazione
evolutiva dell’istituto dell’appello incidentale tardivo nel processo
amministrativo, in conformità alla giurisprudenza di legittimità formatasi
sul correlativo istituto processualcivilistico di cui agli artt. 334 e 343
c.p.c. (v., per tutte, Cass. Civ. 11 giugno 2008, n. 15483; Cass. Civ. 2
aprile 2007, n. 8212), affermativa dell’ammissibilità dell’impugnazione
incidentale tardiva pure nei casi, in cui la stessa sia diretta contro un
capo di sentenza diverso e autonomo da quello investito dall’impugnazione
principale, sul rilievo dell’esigenza di consentire alla parte
parzialmente soccombente, nei casi di soccombenza reciproca e qualunque
fosse la relazione intercorrente tra i capi della sentenza che avessero
determinata la soccombenza dell’una e dell’altra parte, di accettare la
sentenza solo se la medesima venga accettata anche dalla controparte,
senza dover subire gli effetti della decadenza dal diritto d’impugnazione
o della propria acquiescenza, onde evitare di costringerla a proporre
impugnazione in ogni caso per prevenire la conversione della soccombenza
teorica in soccombenza pratica in ipotesi di accoglimento
dell’impugnazione proposta in extremis dalla controparte. Tale soluzione
interpretativa – conforme al dettato normativo di cui al combinato
disposto degli artt. 29 l. n. 1034/1971 e 37 r.d. n. 1054/1924
(applicabile ratione temporis alla fattispecie sub iudice),
da cui non è evincibile alcun limite oggettivo all’ammissibilità
dell’appello incidentale tardivo – risponde ad elementari esigenze di
economia processuale e ora è stata recepita dall’art. 96, comma 4, cod.
proc. amm., che espressamente prevede che “con l’impugnazione
incidentale proposta ai sensi dell’articolo 334 del codice di procedura
civile possono essere impugnati anche capi autonomi della sentenza”
(v. in tal senso, altresì, C.d.S., Sez. V, 25 novembre 2010, n. 8230).
7.2. Posta pertanto l’ammissibilità dell’appello incidentale e
procedendo in ordine logico all’esame nel merito delle questioni versate
in giudizio, si osserva che l’appello incidentale – per quanto esposto
sopra sub 7.1., da affrontare in via preliminare – è infondato.
Il T.a.r. correttamente ha confermato il gravato provvedimento
sanzionatorio, nella parte in cui quest’ultimo ha qualificato le
indicazioni utilizzate per pubblicizzare i prodotti e apposte sulle
relative confezioni quale pratica commerciale scorretta e ingannevole ai
sensi degli artt. 20 e 21, comma 1 lett. b), d.lgs. n. 206 del 2005 e
s.m.i.
Infatti, i passaggi testuali delle indicazioni pubblicitarie
relative alla linea dei prodotti alimentari “Alixir”, specificati
nella parte dispositiva del provvedimento sanzionatorio e colpite da
specifico ordine inibitorio – segnatamente, le diciture “Rallenta
l’invecchiamento cellulare” (che, peraltro, nella sua valenza
semantica equivale sostanzialmente al claim “contribuisce a
rallentare (…)”, sostituito nel corso del procedimento), “Il
programma alimentare Alixir”, “giuste quantità”, “Gli esperti di
nutrizione Barilla raccomandano l’uso regolare dei prodotti Alixir
associato ad un’alimentazione equilibrata e ad uno stile di vita sano”
e “il segreto del vivere al meglio”, presenti sulle confezioni dei
prodotti –, accompagnati da frasi quali “un prezioso mix di sostanze
ossidanti (…) che ti aiutano a rimanere giovane più a lungo contrastando
l’azione dei radicali liberi, molecole responsabili dell’invecchiamento
cellulare (…) vuoi sfruttare al meglio i benefici antietà degli
antiossidanti? Consuma i prodotti della linea Alixir Iuvenis (…) giuste
quantità (…) il programma alimentare quotidiano che si prende cura della
nostra salute”, come puntualmente messo in rilievo del gravato
provvedimento, sono palesemente idonei a suggerire ai destinatari dei
messaggi, sotto la parvenza di un fondamento scientifico, che gli alimenti
proposti siano in grado di soddisfare completamente i fabbisogni
dell’organismo, in quanto contenenti tutti gli apporti nutrizionali
necessari per mantenere il benessere dell’organismo umano, al contempo
ingenerando dubbi sull’adeguatezza nutrizionale degli alimenti ad uso
comune.
Pertanto, le diciture sopra riportate, lette nel contesto
dell’intera campagna comunicazionale predisposta da Barilla G. e R.
Fratelli s.p.a. nella presentazione dei prodotti alimentari della linea
“Alixir”, nel gravato provvedimento sanzionatorio correttamente
sono state qualificate sub specie di condotta lesiva dell’obbligo
di diligenza professionale, alla cui osservanza sono tenute le imprese
operanti nel settore alimentare nel caso in cui nelle comunicazioni
commerciali intendano utilizzare indicazioni sulla salute (specie alla
luce del regolamento CE 20 dicembre 2006, n. 1924, entrato in vigore il 1
luglio 2008, recante “Regolamento del Parlamento Europeo e del
Consiglio del 20 dicembre 2006 relativo alle indicazioni nutrizionali e
sulla salute fornite sui prodotti alimentari”), nonché di pratica
pubblicitaria ingannevole idonea a indurre in errore il consumatore medio
con riguardo alle caratteristiche principali e ai vantaggi dei prodotti in
questione, impedendogli di compiere una scelta commerciale consapevole e
inducendolo a preferire i prodotti della linea “Alixir” attraverso
gli esposti messaggi suggestivi.
Alla luce della congruità
motivazionale del provvedimento sanzionatorio, basato su un adeguato
supporto istruttorio, i primi giudici a ragione hanno ritenuto il
provvedimento medesimo in parte qua immune dalle dedotte censure di
violazione degli artt. 20 e 21 d.lgs. n. 206 del 2005 e di eccesso di
potere nelle figure sintomatiche della falsità dei presupposti, del
travisamento dei fatti, della contraddittorietà, illogicità, insufficienza
e incongruenza della motivazione, con conseguente infondatezza dei
correlativi motivi d’appello incidentale.
7.3. Quanto all’appello
principale e al motivo d’appello incidentale che – per ragioni tra di loro
contrapposte – investono le statuizioni della sentenza relative ai criteri
di determinazione dell’entità della sanzione, deve, bensì, ritenersi
illogica la motivazione della gravata sentenza nella parte in cui afferma
che la divergenza tra illeciti contestati nella fase di avvio del
procedimento sanzionatorio, di spessore più ampio, e illeciti ritenuti
sussistenti dall’Autorità all’esito del procedimento, dovesse costituire
elemento da valutare in senso favorevole alla società incolpata. Infatti,
siffatta divergenza costituisce manifestazione fisiologica della dinamica
procedurale immanente allo svolgimento di un procedimento sanzionatorio ed
esula dai criteri sostanziali di determinazione della sanzione, i quali
nel settore in esame sono normativamente individuati dall’art. 27, comma
9, d.lgs. n. 206 del 2005 nella gravità e nella durata della violazione.
Ciò nonostante – e ferma restando la correttezza del criterio
riduttivo della sanzione, enunciato dal T.a.r. con riferimento
all’incidenza ridotta del fatturato della linea dei prodotti
“Alixir” sulla produzione complessiva della società, essendo gli
effetti delle accertate violazioni limitati alla cerchia dei consumatori
indotti all’acquisto dei prodotti medesimi e dovendosi dunque la gravità
dell’illecito valutare (tra l’altro anche) con riguardo alla gravità delle
sue conseguenze dannose, mentre l’efficacia deterrente della sanzione
equivarrebbe all’inammissibile introduzione di un criterio esogeno non
enunciato sul piano normativo, con conseguente infondatezza del motivo
d’appello principale sub 2.b) –, devono condividersi le conclusioni
dei primi giudici, affermative dell’eccessività della sanzione pecuniaria
applicata dall’Autorità nella misura di euro 200.000,00, a fronte di un
minimo e massimo edittali di euro 5.000,00 e rispettivamente di euro
500.000,00. Infatti, la riduzione della sanzione si giustifica, oltre che
per il fatturato limitato dei prodotti “Alixir” – pari allo 0,1%
del fatturato mondiale e allo 0,2% del fatturato italiano complessivo del
Gruppo Barilla (v. doc. 2 prodotto il 27 maggio 2011) –, per quanto sopra
esposto costituente indice di un danno di scarsa entità, anche per la
scarsa diffusione della pubblicità sui media tradizionali e per la
condotta cooperativa della società durante il procedimento amministrativo,
tesa al miglioramento delle comunicazioni pubblicitarie, pure valutabili
come indici di non eccessiva gravità, sotto il profilo oggettivo e
soggettivo, delle violazioni accertate.
7.4. Per le esposte ragioni,
in reiezione degli appelli proposti in via principale e incidentale,
s’impone la conferma dell’impugnata sentenza ai sensi di cui in
motivazione.
8. Considerato l’esito del presente grado di
giudizio, connotato dalla soccombenza reciproca delle parti, si ravvisano
i presupposti di legge per dichiarare le spese del grado interamente
compensate fra le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in
epigrafe proposto, respinge sia l’appello principale che l’appello
incidentale e, per l’effetto, conferma l’impugnata sentenza ai sensi di
cui in motivazione; dichiara le spese del presente grado interamente
compensate tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita
dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di
consiglio del giorno 21 giugno 2011, con l'intervento dei
magistrati:
Maurizio Meschino, Presidente FF
Fabio Taormina,
Consigliere
Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere
Bernhard
Lageder, Consigliere, Estensore
Andrea Pannone, Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 13/09/2011
