REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2878 del 2011, proposto da:

Azienda Unità Locale Socio Sanitaria n. 21 di Legnago, rappresentata e difesa dagli avv. Mario Bertolissi, Andrea Manzi ed Enrico Minnei, con domicilio eletto presso l’avv. Andrea Manzi in Roma, via Confalonieri n. 5;

contro

Società Am Trust Europe limited, rappresentata e difesa dagli avv. Angelo Clarizia e Fulvio Lorigiola, con domicilio eletto presso l’avv. Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde n. 2;

nei confronti di

Lloyd's-Sindacato Leader Newline, rappresentato e difeso dagli avv. Vittorio Domenichelli e Stefania Lago, con domicilio eletto presso l’avv. Luigi Manzi in Roma, via Confalonieri n. 5;

Azienda Ulss n. 20 di Verona; Azienda Ulss n. 22 di Bussolengo; Regione Veneto;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. VENETO - VENEZIA: SEZIONE I n. 00494/2011, resa tra le parti, concernente ESCLUSIONE DALLA PROCEDURA APERTA PER L'AFFIDAMENTO SERVIZIO DI COPERTURA ASSICURATIVA

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Società Am Trust Europe limited e di Lloyd's-Sindacato Leader Newline;
Visto l’appello incidentale di Lloyd's-Sindacato Leader Newline;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 giugno 2011 il Cons. Angelica Dell'Utri e uditi per le parti gli avvocati Bertolissi, Manzi, Minnei, Clarizia, Lorigiola e Mazzeo, su delega di Domenichelli e di Lago;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in epigrafe l’Azienda ULSS n. 21 di Legnano, capofila dell’area vasta veronese (comprendente anche le Aziende nn. 20 di Verona e 22 di Bussolengo), ha appellato la sentenza 24 marzo 2011 n. 494 del Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, sezione prima, con la quale è stato accolto il ricorso di Am Trust Europe limited diretto all’annullamento della sua esclusione dalla gara indetta dall’Azienda appellante per l’affidamento del servizio di copertura assicurativa del rischio RCT/O per il periodo dal 31 dicembre 2010 al 31 dicembre 2015, aggiudicata in favore dell’altra unica concorrente Lloyd’s – Sindacato Leader Newline.
L’esclusione è stata pronunciata per aver l’Am Trust prodotto quale cauzione provvisoria una polizza recante discordanza tra il prezzo (importo del massimale assicurato) scritto in cifre e quello in lettere.
A sostegno dell’appello l’Azienda ha dedotto “Error in iudicando. Violazione/falsa applicazione dell’art. 75 e 113 d.lgs. n. 163/2006; violazione/falsa applicazione dell’art. 72, comma 2, r.d. 23.05.1924 n. 827; violazione/falsa applicazione dei principi del favor partecipationis, della par condicio, della libera concorrenza (art. 2 Dir. 18/2004/CE; art. 2 Codice contratti; art. 1 l. n. 241/1990; art. 97 Cost.); illegittimità per omessa pronuncia (art. 112 c.p.c.) contraddittorietà illogicità e carenza della motivazione, disparità di trattamento”.
Am Trust si è costituita in giudizio ed ha svolto ampie controdeduzioni, eccependo l’inammissibilità, piuttosto che l’infondatezza, del ricorso incidentale di primo grado ed insistendo pure sulla propria domanda di risarcimento del danno.
Anche Lloyd’s Sindacato Newline si è costituita in giudizio e con appello incidentale ha a sua volta censurato la sentenza pure nella parte in cui è stato respinto il proprio ricorso incidentale.
Con memorie dell’8 giugno 2011 l’Azienda, Am Trust e Lloyd’s Sindacato Newline hanno insistito nelle rispettive tesi e richieste e replicato alle deduzioni, eccezioni ed argomentazioni avversarie. Lloyd’s Sindacato Newline ha ulteriormente replicato con memoria del 13 seguente.
All’odierna udienza pubblica la causa è stata introitata in decisione, previa trattazione orale.

DIRITTO

Com’è accennato nella narrativa che precede, Am Trust è stata esclusa dalla gara di cui si controverte per il motivo, ritenuto “dirimente rispetto ad altre e ulteriori criticità”, consistente nell’aver la concorrente prodotto, quale cauzione provvisoria, una polizza in cui l’importo garantito, che la lex specialis di gara richiede essere pari al 2% della base d’asta di € 22.750.000,00, è indicato in cifre nella corretta somma di € 455.000,00, ma in lettere in quella di centoquarantaquattromila/00. Più precisamente, la stazione appaltante ha inteso riconoscere prevalenza, secondo regola generale, all’importo scritto in lettere, che però era insufficiente, nonché dare applicazione al principio desunto da una decisione del Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Sicilia, secondo cui la discordanza produce “la non risolubile incertezza circa l’entità dell’importo garantito e la sua sufficienza”, restando irrilevante ogni considerazione “circa gli effetti civili” della stessa discordanza; ha ancora osservato, per un verso, che “non ricorre né la condizione della riconoscibilità né l’evidenza del mero errore materiale” e, per altro verso, che si trattava di un’irregolarità non sanabile.
Con la sentenza appellata, respinto il ricorso incidentale di Lloyd’s inteso ad ottenere l’esclusione di Am Trust per altra ragione, il primo giudice ha accolto il ricorso principale di Am Trust ritenendo, in estrema sintesi, che non si versi nell’ipotesi in cui le discordanti indicazioni presuppongano una reale divergenza nella manifestazione di volontà dell’offerente, nel qual caso operi la regola contenuta nell’art. 90 del d.P.R. n. 554 del 1999 (enunciata per risolvere la discordanza tra l’indicazione in cifre e in lettere del prezzo offerto, ma esprimente il generale principio di validità dell’indicazione più vantaggiosa per l’amministrazione), bensì che la discordanza non rivela effettiva divergenza della manifestazione di volontà, tale da non ammettere la validità della polizza, consistendo in un refuso costituente irregolarità sanabile che non ha comportato equivoco o incertezza e dovendosi, perciò, dare prevalenza - in base al principio del favor partecipationis, nonché in assenza di clausola che commini l’esclusione e di una ravvisabile lesione dell’interesse pubblico, quindi anche della par condicio - al prezzo espresso in maniera esatta pari al 2% dell’importo dell’opera, tenuto anche conto che il premio corrisponde allo 0,3% della somma assicurata, coincidente col valore di mercato di simili contratti.
Le argomentazioni appena riferite non possono essere condivise.
La regola della validità dell’importo più vantaggioso per la stazione appaltante, non stabilita dall’art. 90 del d.P.R. n. 554 del 1999 (abrogato dal d.P.R. 8 giugno 2011 n. 207, che prevedeva invece al detto art. 90, co. 2, l’opposta regola della prevalenza dell’importo scritto in lettere, peraltro con riferimento al ribasso percentuale dell’offerta a prezzi unitari) ma presente nel disciplinare di gara che richiama, in proposito, l’art. 72 del r.d. 23 maggio 1924 n. 827 (recante regolamento per l’amministrazione del patrimonio e per la contabilità generale dello Stato), è stata preventivamente dettata in via esclusiva per le offerte presentate in sede di gara, all’evidente fine della conservazione delle offerte stesse attraverso non già una sempre controvertibile ricostruzione della volontà dell’offerente, ma la sostituzione del contenuto della dichiarazione equivoca con un contenuto precostituito il quale, essendo predeterminato ed oggettivo, garantisca trasparenza della procedura e la par condicio tra i concorrenti. Pertanto, deve ritenersi applicabile altrettanto in via esclusiva al prezzo offerto, ossia nell’ambito dei rapporti tra l’offerente e la stazione appaltante, e non già all’importo garantito dalla polizza fideiussoria, vale a dire nell’ambito del rapporto tra assicuratore ed assicurato, connesso alla gara ma esistente al di fuori di essa, in cui la stazione appaltante è terza beneficiaria e non contraente, con la conseguenza che ad essa non compete far applicazione delle norme civilistiche in materia di interpretazione dei contratti.
Ne deriva che la polizza doveva, com’è stata dall’AULSS, ritenersi inficiata da opinabilità per oggettiva incertezza in ordine all’importo garantito, si trattasse di mero errore materiale riconoscibile ovvero di effettiva divergenza della manifestazione di volontà, sicché era inidonea ad assolvere la sua stessa funzione di garanzia. Ciò perché non può comunque affermarsi con la massima certezza possibile, connaturale alla garanzia in questione (tanto da essere richieste dall’art. 4 del cit. disciplinare la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale, la rinuncia all’eccezione di cui all’art. 1957, co. 2, c.c. e l’operatività della polizza stessa entro 15 giorni a semplice richiesta scritta della stazione appaltante), che nell’evenienza di inosservanza degli obblighi dell’offerente l’assicuratore corrispondesse senz’altro l’importo scritto in cifre, senza sollevare obiezioni di sorta.
Dunque irrilevante è la mancata previsione nella lex specialis di un’apposita causa di esclusione.
Né comunque, quand’anche si fosse trattato di mero errore materiale riconoscibile, l’Amministrazione avrebbe potuto richiederne la regolarizzazione a svantaggio di coloro i quali abbiano presentato nei termini prescritti una polizza inequivoca, pena la violazione del generalissimo principio della par condicio tra i concorrenti, a fronte del quale deve necessariamente recedere il principio del favor partecipationis.
In conclusione, per le considerazioni che precedono ed assorbito ogni altro profilo non trattato, in accoglimento degli appelli principale ed incidentale – per questo aspetto improprio -, la sentenza appellata va riformata nel senso della reiezione del ricorso di primo grado.
Tuttavia, la peculiarità della fattispecie sottoposta all’esame della Sezione consiglia la compensazione integrale tra le parti delle spese di entrambi i gradi.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, accoglie gli appelli principale ed incidentale e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata respinge il ricorso di primo grado.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 giugno 2011 con l'intervento dei magistrati:
Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente
Lanfranco Balucani, Consigliere
Marco Lipari, Consigliere
Angelica Dell'Utri, Consigliere, Estensore
Roberto Capuzzi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 26/08/2011