Cognis S.p.A., rappresentato e difeso dall'avv. Federica
Scafarelli, con domicilio eletto presso Federica Scafarelli in Roma, via
Giosue' Borsi N. 4;
contro
Agenzia delle Entrate, rappresentato e difeso
dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via
dei Portoghesi, 12;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA - MILANO:
SEZIONE I n. 00711/2011, resa tra le parti, concernente DINIEGO DI ACCESSO
ALLA DOCUMENTAZIONE
Visti il ricorso in appello e i relativi
allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Agenzia delle
Entrate;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della
causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 28 giugno 2011 il
Cons. Oberdan Forlenza e uditi per le parti gli avvocati Federica
Scafarelli e Luigi Andronio (avv. Stato);
Ritenuto e considerato in
fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con l’appello in esame, la società Cognis impugna
la sentenza 10 marzo 2011 n. 711, con la quale il TAR Lombardia, sede di
Milano, sez. I, ha rigettato il suo ricorso, proposto avverso il
provvedimento di diniego di accesso opposto dalla Agenzia delle entrate, e
comunicato con nota 22 novembre 2010 n. 2010/92231.
L’attuale
appellante aveva richiesto di accedere ad una serie di documenti, e
precisamente:
- denuncia a suo carico presentata dall’Agenzia delle
Entrate alla Procura della Repubblica, atto sulla base del quale la
medesima Agenzia ha disposto, ai sensi dell’art. 43, co. 3, DPR n.
600/1973 e 57, co. 3, DPR n. 633/1972, l’estensione all’anno 2004 della
verifica fiscale avviata per gli anni 2005-2007;
- copia dei documenti
relativi al provvedimento interno con il quale l’Agenzia si è determinata
a prestare acquiescenza alla pronuncia della Commissione Tributaria, che
aveva respinto le sue pretese nei confronti del contribuente e a coltivare
il ricorso in Cassazione, avverso detta pronuncia, soltanto sul capo
riguardante la spettanza degli interessi..
La sentenza appellata ha
affermato che “la denuncia alla Procura della Repubblica è sottratta
all’accesso in quanto coperta dal segreto nella fase delle indagini
preliminari e la determinazione dell’amministrazione di rinunciare
all’impugnazione della quasi totalità dei capi della sentenza della
Commissione tributaria rientra tra gli atti afferenti alla strategia
difensiva di un contenzioso tributario ancora pendente”.
Avverso tale
decisione, vengono proposti i seguenti motivi di appello:
a) erroneità
della sentenza impugnata nella parte in cui ritiene sottratta all’accesso
la denuncia alla Procura della Repubblica in quanto afferente ad un
procedimento penale; violazione e falsa applicazione artt. 22, 23 e 24 l.
n. 241/1990 e dell’art. 329 c.p.p.; ciò in quanto “oggetto della richiesta
di accesso è l’atto (la denuncia) che è presupposto per l’estensione della
verifica al 2004, mentre nessuna richiesta viene effettuata con
riferimento agli atti di indagine contenuti nel fascicolo del Pubblico
Ministero”; né sussiste violazione dell’art. 329 c.p.p., posto che il
medesimo si riferisce agli “atti di indagine compiuti dal pubblico
ministero e dalla polizia giudiziaria” e non può riguardare la “denuncia
da parte di pubblici ufficiali e incaricati di pubblico servizio”,
disciplinata dall’art. 331 c.p.p.;
b) erroneità della sentenza
impugnata nella parte in cui ritiene sottratto all’accesso il
provvedimento interno con cui è stato a suo tempo decisa l’archiviazione
della maggior parte delle pretese dell’Agenzia delle entrate in quanto
trattasi di atto relativo alla predisposizione della strategia processuale
e, comunque, dal momento che il relativo procedimento tributario è ancora
pendente; violazione e falsa applicazione artt. 22, 23 e 24 l. n. 241/1990
e degli artt. 6 e 9 DPR n. 184/2006; ciò in quanto, poiché “proprio il
provvedimento interno con cui è stata a suo tempo decisa l’archiviazione
della maggior parte delle pretese dell’Agenzia delle Entrate, ha
comportato il passaggio in giudicato della sentenza della Commissione
Tributaria Regionale della Lombardia”, e pertanto “non può parlarsi . . .
di pendenza del procedimento tributario in relazione ai punti sui quali si
è già formato il giudicato”. Quanto alla tutela della “strategia
processuale”, essa è stata già “definita con la proposizione d ricorso per
Cassazione”.
Si è costituita in giudizio l’Agenzia delle Entrate, che
ha concluso chiedendo il rigetto dell’appello, stante la sua
infondatezza.
All’odierna udienza in camera di consiglio, la causa è
stata riservata in decisione.
DIRITTO
L’appello è parzialmente fondato e deve essere,
pertanto, accolto in relazione al primo motivo proposto.
Oggetto
dell’istanza di accesso (negato dall’Agenzia delle Entrate) è, innanzi
tutto, la denuncia dalla stessa inoltrata alla Procura della Repubblica,
che costituisce il presupposto per l’estensione all’anno 2004 della
verifica fiscale già avviata per gli anni 2005 – 2007.
Osserva il
Collegio che, in linea generale, non può essere negato l’accesso a
documenti che riguardano espressamente la posizione giuridica dell’istante
e che possono essere da questi utilizzati a fini di tutela
giurisdizionale.
A tale regola non si sottrae, in virtù della sua
stessa natura, la denuncia presentata da un privato ad una pubblica
amministrazione, ovvero anche da un soggetto pubblico all’autorità
giudiziaria, poiché, per un verso, l’ordinamento giuridico non tutela il
diritto all’anonimato del denunciante (Cons. Stato, sez. VI, 25 giugno
2007 n. 3601), anzi, prevedendo espressamente il reato di calunnia, impone
una precisa assunzione di responsabilità a carico dello stesso; per altro
verso, non può in tal modo comprimersi il diritto costituzionalmente
garantito alla tutela giurisdizionale.
Ciò a maggior ragione nel caso
in cui la denuncia presentata, per un verso intende offrire alla verifica
all’autorità giudiziaria la notitia criminis, e quindi la possibilità di
verifica della sussistenza nel fatto degli elementi costitutivi del reato,
per altro verso, costituisce il presupposto per l’estensione di una
verifica fiscale ad altra annualità, e quindi l’avvio di un ulteriore
procedimento di verifica tributaria.
Occorre, inoltre, osservare che
l’art. 329, comma 1, c.p.p., prevede che “gli atti di indagine compiuti
dal pubblico ministero e dalla polizia giudiziaria sono coperti dal
segreto fino a quando l'imputato non ne possa avere conoscenza e,
comunque, non oltre la chiusura delle indagini preliminari.”.
L’art.
114, comma 1, c.p.p., che disciplina il “divieto di pubblicazione di atti
e di immagini”, dispone, proprio in riferimento agli atti coperti da
segreto ai sensi dell’art. 329 c.p.p., che “è vietata la pubblicazione,
anche parziale o per riassunto, con il mezzo della stampa o con altro
mezzo di diffusione, degli atti coperti dal segreto o anche solo del loro
contenuto”.
Orbene, è del tutto evidente che non costituisce “atto di
indagine” la notitia criminis (costituendo essa delle indagini il
presupposto), e, in particolare, la denuncia inoltrata alla Procura della
Repubblica (Cass. Pen., sez. I, 9 marzo 2011 n. 13494, che esclude da tale
categoria i documenti di origine extraprocessuale acquisiti ad un
procedimento, non compiuti dal P.M. o dalla polizia giudiziaria).
La
natura di atto di indagine della denuncia presentata dall’amministrazione
pubblica nell’esercizio delle proprie funzioni è stata già esclusa,
peraltro, dalla giurisprudenza amministrativa, che, sussistendo i
presupposti di legge, ne ha già riconosciuto l’accessibilità (Cons. Stato,
sez. VI, 29 luglio 2009 n. 4716; sez. VI, 9 dicembre 2008 n. 6117).
Ed
a tali fini, è del tutto inconferente che la denuncia, ex art. 373, comma
5, c.p.p., sia conservata, unitamente agli altri atti di indagine, nel
fascicolo del Pubblico Ministero.
Per le ragioni esposte, l’appello
deve essere accolto in relazione al primo motivo proposto, restando,
ovviamente, fermo il potere dell’amministrazione di verificare l’esistenza
di ulteriori ragioni ostative all’accesso all’atto suddetto.
L’appello
non può essere, invece, accolto in relazione al secondo motivo proposto,
in quanto, come condivisibilmente affermato dalla sentenza appellata,
oggetto dell’accesso sono documenti - quali la determinazione
dell’amministrazione di rinunciare all’impugnazione della quasi totalità
dei capi della sentenza della Commissione tributaria - che rientrano “ tra
gli atti afferenti alla strategia difensiva di un contenzioso tributario
ancora pendente”.
Si tratta, dunque, di atti per i quali la costante
giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, afferendo gli stessi
all’esercizio del diritto di difesa dell’amministrazione, nega la
sussistenza del diritto di accesso (Cons. Stato, sez. IV, 13 ottobre 2003
n. 6200; sez. V, 26 settembre 2000 n. 5105; sez. IV, 8 febbraio 2001 n.
513; sez. V, 15 aprile 2004 n. 2163).
Né assume rilievo la circostanza,
dedotta dall’appellante, della formazione del giudicato sui capi della
sentenza non impugnati, posto che il giudizio è tuttora pendente, sia pure
limitatamente alla parte della sentenza oggetto di impugnazione, e la
decisione di prestare acquiescenza a parte della pronuncia ben può essere
parte di una più complessiva strategia processuale.
Per le ragioni
esposte, l’appello deve essere accolto, limitatamente al primo motivo
proposto, con conseguente riforma della sentenza appellata e parziale
accoglimento del ricorso proposto in I grado, limitatamente alla
sussistenza del diritto di accesso alla denuncia presentata dalla Agenzia
delle Entrate.
L’accoglimento solo parziale dell’appello giustifica la
compensazione tra le parti delle spese, diritti ed onorari del
giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quarta)
definitivamente pronunciando sul ricorso proposto da
Cognis s.p.a. (n. 4006/2011 r.g.), lo accoglie, nei limiti di cui in
motivazione, e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata,
accoglie in parte il ricorso proposto in I grado.
Compensa tra le parti
spese, diritti ed onorari di giudizio.
Ordina che la presente sentenza
sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma
nella camera di consiglio del giorno 28 giugno 2011 con l'intervento dei
magistrati:
Anna Leoni, Presidente FF
Andrea Migliozzi,
Consigliere
Fulvio Rocco, Consigliere
Silvia La Guardia,
Consigliere
Oberdan Forlenza, Consigliere, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 10/08/2011
