Azienda U.S.L. n. 10 di Firenze, in persona del legale
rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv.
Raffaella Poggianti, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Laura
Tricerri in Roma, via Cosseria, 5;
contro
Falagiani Angela, rappresentata e difesa
dagli avv. ti Andrea Cuccurullo e Sebastiana Dore, con domicilio eletto
presso lo studio della seconda in Roma, via Principessa Clotilde, 2;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. TOSCANA, sezione II
n. 04688/2005, resa tra le parti, concernente il riconoscimento
dell’anzianità maturata presso altro istituto.
Visti il ricorso in
appello e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti
tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8
luglio 2011 il Cons. Hadrian Simonetti, presenti per le parti gli Avvocati
Poggianti e Clarizia su delega di Dore;
Ritenuto e considerato in fatto
e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. La dott.ssa Angela Falagiani prestò servizio
presso l’Istituto Fiorentino di Cura ed Assistenza S.p.A. dal maggio 1975
al marzo 1996, quando fu assunta dall’Azienda Sanitaria di Firenze quale
Aiuto corresponsabile ospedaliero di immunoematologia.
Accolta la
richiesta circa il riconoscimento dell’anzianità relativamente al servizio
sino ad allora prestato, tale provvedimento fu poco dopo annullato in
autotutela con la motivazione, per asserito mero errore materiale, si era
ritenuto applicabile all’interessata il secondo comma, anziché il primo
comma, dell’art. 26 del D.P.R. 761/1979.
2. Sul ricorso proposto
nei confronti dell’Azienda sanitaria, il TAR per la Toscana ha accolto il
motivo concernente l’erronea applicazione dell’art. 26 del D.P.R. 761/1979
in relazione all’art. 119 del D.P.R. 384/1990, con conseguente
annullamento dell’atto ed accertamento dell’obbligo di restituzione delle
somme già trattenute, oltre agli interessi ed alla
rivalutazione.
3. Con il presente appello l’Asl n. 10 di Firenze
eccepisce preliminarmente il difetto di giurisdizione del giudice
amministrativo, trattandosi di un rapporto di lavoro ancora in essere alla
data del 30.6.1998, nonché la violazione dell’art. 112 c.p.c. per mancata
corrispondenza fra il chiesto ed il pronunciato, sul rilievo che con il
ricorso in primo grado si sosteneva che l’Istituto Fiorentino di Cura ed
Assistenza rientrasse nella previsione di cui al primo comma del citato
art. 26, mentre il TAR avrebbe invece fondato la propria decisione di
accoglimento sul presupposto che la fattispecie in esame fosse
riconducibile alla previsione di cui al secondo comma dello stesso art.
26, ipotesi peraltro da escludere in ogni caso.
Si è costituita nel
presente grado di giudizio la controparte, riproponendo gli altri due
motivi dell’originario ricorso in primo grado concernenti l’omessa
comunicazione dell’avvio del procedimento ed il difetto di
motivazione.
A tale ultimo riguardo l’Asl ha invocato l’art. 21 octies, secondo comma, della l. 241/1990.
All’udienza pubblica
del 10.7.2011 la causa è passata in decisione.
4. Reputa il
Collegio preliminarmente, a fronte dell’espresso motivo formulato
nell’atto di appello, che la giurisdizione sulla controversia in esame
appartenga al giudice amministrativo, come correttamente ritenuto già dal
Giudice di primo grado.
E’ sufficiente, infatti, sottolineare come
tanto la domanda presentata dall’odierna appellata - volta al
riconoscimento ai fini stipendiali del periodo di servizio prestato in
precedenza presso l’Istituto Fiorentino di Cura ed Assistenza - quanto il
successivo diniego dell’Amministrazione risalgano entrambi a prima del
30.6.1998, in un epoca nella quale la giurisdizione sulle controversie in
materia di rapporti di lavoro presso le PP.AA. era ancora del giudice
amministrativo.
Né basta a radicare la nuova giurisdizione del giudice
ordinario, su di una vicenda quanto mai risalente e definita nel tempo, la
sola circostanza che il rapporto di impiego sia poi proseguito anche in
epoca successiva.
5. Ciò posto, nel merito delle questioni dedotte,
il TAR, assorbendo i motivi concernenti i vizi procedimentali, ha accolto
il ricorso in primo grado sul fondamentale rilievo che – come si legge al
punto 5 della sentenza – (la) “limitazione applicativa al primo comma
dell’art. 26 del D.P.R. n. 761 del 1979 non trova riscontro nella
disposizione di cui all’art. 118 del D.P.R. 28 novembre 1990 n.
384”.
E’ allora necessario ricordare come l’art. 118, appena citato,
rubricato “Norma di garanzia in caso di passaggio di livello”, preveda in
ambito sanitario, a determinate condizioni, il riconoscimento della
retribuzione maturata nel livello di provenienza, in caso di passaggio a
posizione funzionale superiore. Il comma 4 dispone, in particolare, che
tale beneficio si applichi ai vincitori di concorso o di avviso pubblico
provenienti, tra l’altro, dagli enti indicati negli articoli 24, 25 e 26
del D.P.R. 761/1979.
Di questo testo normativo rileva, nella vicenda
qui in esame, l’art. 26. Il cui primo comma prevede che “Gli istituti,
enti e istituzioni private, i cui ospedali siano stati considerati presìdi
della unità sanitaria locale ai sensi del secondo comma dell'art. 43 della
legge 23 dicembre 1978, n. 833 e il Sovrano ordine militare di Malta, ove
gli ordinamenti del personale in servizio nei propri presidi sanitari
siano equipollenti a quelli stabiliti con le disposizioni del presente
decreto, possono ottenere a domanda, con decreto del Ministro della
sanità, ai fini degli esami di idoneità ed ai fini dei concorsi di
assunzione e dei trasferimenti, l'equiparazione dei servizi e dei titoli
acquisiti dal proprio personale ai servizi e titoli acquisiti dal
personale in servizio presso le unità sanitarie locali. I servizi e i
titoli acquisiti prima del provvedimento di equiparazione sono valutati
con i criteri di cui al successivo comma”.
A sua volta, in una
faticosa sequenza di rinvii normativi, il richiamato art. 43, comma 2,
della l. 833/1978 subordina il riconoscimento della qualifica di “presìdi
dell’unità sanitaria locale”, alla presentazione di un’apposita domanda
alla Regione ed al conseguente rilascio di tale “titolo”.
6. Sulla
base del quadro normativo appena ricostruito, è quindi corretto quel che
afferma la difesa appellante, nel senso che l’art. 26 comma 1 non
coinvolge tutte le strutture convenzionate ma solamente quante abbiano
determinati requisiti aggiuntivi, accertati dalla Regione, tali da
renderle maggiormente assimilabili alle strutture pubbliche, secondo un
ragionevole criterio di omogeneità.
Ebbene, nel caso di specie, non è
dato sapere se, a suo tempo, l’Istituto Fiorentino di Cura ed Assistenza
avesse ottenuto o meno il riconoscimento (della qualifica o del titolo) di
presidio della unità sanitaria locale. Il che sarebbe stato preciso onere
del ricorrente in primo grado dimostrare, senza che a tale lacuna possano
supplire i poteri ufficiosi del Giudice, tanto meno in grado di
appello.
Ne discende che non vi sono elementi per ricondurre l’Istituto
Fiorentino di Cura ed Assistenza nel novero degli enti di cui al primo
comma dell’art. 26 del D.P.R. n. 761/1979.
7. Quanto all’invocato
secondo comma di tale articolo, in esso si prevede che “il servizio
prestato nelle case di cura convenzionate dal personale con rapporto
continuativo è equiparato, ai fini della valutazione come titolo nei
concorsi di assunzione, per il 25 per cento della sua durata, al servizio
prestato presso gli ospedali pubblici nella posizione funzionale iniziale
della categoria di appartenenza”.
Si tratta, con ogni evidenza, di
un’equiparazione limitata sia quanto agli effetti (ai soli fini della
valutazione come titolo nei concorsi) sia quanto alla misura quantitativa
(solamente per il 25% della durata).
Il che esclude che su tale
disposizione speciale possa fondarsi una più generale assimilazione delle
case di cura private convenzionate alle strutture pubbliche, confermandosi
piuttosto come detta equiparazione vada invece in via di principio
esclusa. Infatti, se tutte le case di cura convenzionate rientrassero
nella previsione del primo comma, e l’attività prestata presso le prime
fosse valutabile al 100% ai fini della ricostruzione dell’anzianità di
carriera, sarebbe a quel punto illogico e contraddittorio che la stessa
attività fosse invece valutabile solamente per il 25% ai fini della
valutazione nei concorsi di assunzione.
A tal proposito, si può
ricordare il precedente già offerto in passato, al di fuori dall’ambito
sanitario, dal riconoscimento del servizio prestato prima della nomina in
ruolo dal personale insegnante e non insegnante delle scuole d'istruzione
elementare, secondaria ed artistica di cui al d.l. 370/1970, convertito
nella l. 576/1970, per sottolineare come, anche in questa vicenda
(assimilabile a quella qui in esame), la giurisprudenza amministrativa ha
sempre qualificato tale riconoscimento e le relative norme come aventi
carattere eccezionale, non suscettibili di applicazioni estensive, al pari
di tutte quelle che prevedono particolari benefici per taluni rapporti di
un certo settore (v., ad esempio, Cons. St., VI, n. 5444/2007, 2494/2000 e
202/1986).
8. L’impossibilità di applicare l’art. 26 comma 2 alla
fattispecie in questione rende, inoltre, priva di concreta rilevanza ai
fini della decisione la mancata comunicazione, a suo tempo, dell’avvio del
procedimento di autotutela. Vale infatti il richiamo all’art. 21 octies, secondo comma, della l. 241/1990, sul presupposto della
natura processuale di tale disposizione (v. Cass. SS.UU. n. 20929/2009;
TAR Lombardia, Brescia, I, n. 1507/2010), come tale applicabile anche ai
ricorsi già pendenti alla data della sua entrata in vigore, e sul rilievo
che, nel caso concreto, la partecipazione del privato al procedimento in
questione non avrebbe potuto incidere sul contenuto dispositivo dell’atto
poi adottato.
9. Infine, non è fondato neppure il vizio di
motivazione, dedotto nell’originario ricorso in primo grado e riproposto
in appello, avendo il provvedimento impugnato evidenziato chiaramente le
ragioni, essenzialmente giuridiche, poste a fondamento della sua adozione,
sussistendo un evidente interesse pubblico che imponeva di ovviare
all’errore precedentemente commesso, siccome suscettibile di tradursi
nell’indebito esborso di denaro pubblico.
10. In conclusione, per
tutte le ragioni sin qui esposte, l’appello è fondato e merita
accoglimento, con la conseguenza che, in riforma della sentenza impugnata,
va respinto il ricorso in primo grado.
11. Si ravvisano
giustificati motivi, anche in ragione dell’andamento complessivo del
giudizio, per compensare le spese di entrambi i gradi di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Terza),
definitivamente pronunciando sull'appello, lo accoglie
e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso
in primo grado.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza
sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma
nella camera di consiglio del giorno 8 luglio 2011 con l'intervento dei
magistrati:
Pier Giorgio Lignani, Presidente
Salvatore Cacace,
Consigliere
Vittorio Stelo, Consigliere
Angelica Dell'Utri,
Consigliere
Hadrian Simonetti, Consigliere, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 03/08/2011
