CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE V - Sentenza 7 luglio 2011 n. 4053 Pres. Trovato – Est. Amicuzzi Andreozzi N. s.r.l. (Avv.ti A. Parisi, S. A. Violante c/ Comune di Salerno (Avv.ti L. Mea, A. Piscitelli, L. Rinaldi)

1. Contratti della p.a. – Gara – Requisiti generali – DURC – Irregolarità – Gravità e accertamento definitivo – Attestazione

2. Contratti della p.a. – Gara – Lex specialis – Clausola più restrittiva – Impugnazione – Omissione – Conseguenze – Principio sostanzialistico – Applicabilità – Esclusione

3. Contratti della p.a. – Gara – Requisiti – Controllo ex art. 48, co. 2 D.Lgs. 163/06 – Aggiudicatario provvisorio – Comprova possesso – Termine ordinatorio – Ragioni

4. Contratti della p.a. – Gara – Commissione – Criteri valutazione – Determinazione – Successivamente ad apertura buste – Illegittimità – Sussiste – Ragioni – Violazione par condicio – Configurabilità

5. Responsabilità e risarcimento – Condanna P.A. – Presupposto – Illegittimità provvedimento impugnato – Necessità – Conseguenze

6. Giustizia amministrativa – Spese di lite – Compensazione parziale e/o integrale – Presupposto – Giusti motivi – Conseguenze – Sindacato legittimità – Ammissibilità – Limite – Evidente incongruenza

1. Il D.U.R.C. attesta solo le irregolarità contributive “definitivamente accertate”, e solo quelle che superano una “soglia di gravità”, fissata autonomamente dal d.m 24 ottobre 2007 del Ministero del lavoro e della previdenza sociale, in attuazione dell'art. 1, co. 1176, l. n. 296/2006, con la conseguenza che la declaratoria di non regolarità contributiva è grave indizio, ai fini dell'art. 38, co. 1, lett. i), codice appalti, della violazione grave e definitivamente accertata.

2. In tema di procedure ad evidenza pubblica non è possibile ricorrere al c.d. “principio sostanzialistico” quando una disposizione della lex specialis, non impugnata, preveda espressamente una clausola di esclusione particolare rispetto alla normativa generale.

3. In conformità al principio generale per il quale il termine è perentorio solo ove sia espressamente qualificato come tale, o non sia stata apposta la specifica indicazione delle relative conseguenze, il co. 2, dell’art. 48 D.Lgs. 163/06, prevede, a differenza di quanto stabilito per il controllo a campione previsto dal comma 1 dello stesso articolo, un termine di natura ordinatoria per la presentazione dei documenti comprovanti il possesso dei requisiti di capacità economica-finanziaria e tecnico-organizzativa da parte dell'aggiudicatario provvisorio.

4. Deve ritenersi illegittimo il “modus procedendi” della commissione giudicatrice di un pubblico concorso che, dopo aver aperto le buste contenenti le domande di partecipazione, recanti l'indicazione dei nominativi e dei titoli in possesso dei partecipanti, proceda alla determinazione dei criteri di valutazione dei titoli da essi posseduti, atteso che la semplice apertura delle buste dà luogo alla conoscenza potenziale del contenuto e, quindi, all'oggettiva ed astratta possibilità che possa essere influenzata la fissazione dei criteri, con violazione della par condicio.

5. In tema di risarcimento danni, l'illegittimità del provvedimento impugnato è condizione necessaria, ancorché non sufficiente, per accordare il risarcimento del danno, sicché l'infondatezza della domanda di annullamento comporta inevitabilmente il rigetto di quella risarcitoria.

6. La sussistenza di giusti motivi è sufficiente perché il Giudice adito si pronunci nel senso d'una parziale o integrale compensazione delle spese tra le parti e, la relativa valutazione, rientra nelle attribuzioni proprie dell'organo giudicante, con la conseguenza che è insuscettibile di sindacato di legittimità, se non nel caso di evidenti e macroscopiche incongruenze.

N. 04053/2011REG.PROV.COLL. N. 02351/2010 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 2351 del 2010, proposto da:

Andreozzi N. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Antonio Parisi e Silio Aedo Violante, con domicilio eletto presso l’avv. Domenico Gaudiello - Studio DLA Piper, in Roma, via dei due Macelli, n. 66; contro Comune di Salerno, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Luigi Mea, Antonio Piscitelli e Luigi Rinaldi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Antonio Brancaccio in Roma, via Taranto, n. 18; Euro Strade s.r.l. in proprio e quale capogruppo dell'ATI con Milesi Costruzioni s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio; per la riforma della sentenza del T.A.R. Campania - Sezione Staccata di Salerno, Sezione I, n. 06934/2009, resa tra le parti, di reiezione del ricorso e dei motivi aggiunti proposti, quanto al ricorso introduttivo del giudizio: per l’annullamento del verbale di gara n. 6 del 13.11.2007, relativo alla procedura ristretta per l’appalto dei lavori di riqualificazione e sistemazione di Via Acquasanta – Area Industriale, recante l’aggiudicazione definitiva in favore dell’ATI Eurostrade; del verbale di gara del 4.9.2007, nella parte in cui, in seguito alle verifiche sulle dichiarazioni rese ex art. 38 del D. lgs. 163/2006, sono state escluse le concorrenti Eurocostruzioni 2003 e ATI Di Sarli Luigi – Di Sarli Castrese per mancato possesso del requisito della regolarità contributiva. del verbale di gara del 3.10.2007, nella parte in cui è stata esclusa la concorrente IGECO s.p.a.; in via subordinata, della lettera di invito, prot. n. P77496 del 9.5.2007, nella parte in cui prevede che la verifica dei requisiti posseduti dai concorrenti sorteggiati dovesse avvenire successivamente all’aperture delle buste contenenti l’offerta economica, in violazione dell’art. 48 del d. lgs. n. 163/2006; di ogni altro atto connesso, compresi i verbali di gara tutti relativi alla procedura de qua. Inoltre per ottenere la reintegrazione in forma specifica, ex art. 7 della l. n. 205/2000, mediante riformulazione della soglia di anomalia e conseguente aggiudicazione dell’appalto in favore della ricorrente, o, in via subordinata, mediante il risarcimento dei danni per equivalente pecuniario in misura non inferiore all’utile di impresa pari al 10% dell’offerta prodotta; per la declaratoria di nullità, inefficacia e, comunque, per la caducazione del contratto di appalto eventualmente stipulato medio tempore. quanto al ricorso per motivi aggiunti: per l’annullamento della determinazione n. 4343 del 18.10.2007 (Reg. Settore n. 502) del Dirigente del Servizio Appalti, con la quale è stato disposto l’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria in favore della ricorrente (determinazione n. 2490/2007) e l’aggiudicazione, in via definitiva, alla controinteressata Eurostrade s.r.l.; della determinazione dirigenziale n. 4740 del 16.11.2007, con la quale è stata disposta l’efficacia dell’aggiudicazione definitiva di cui sopra; del certificato prot. n. 0CE72021RN/U07 della Cassa Edile nazionale Artigianato Industria, rilasciato al Comune il 29.8.2007. Visto il ricorso in appello con i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Salerno; Vista la memoria prodotta dalla parte appellante a sostegno delle proprie difese; Visti gli atti tutti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 gennaio 2011 il Cons. Antonio Amicuzzi e uditi per le parti gli avvocati Caianiello, su delega dell' avv. Violante, e Saporito, su delega dell' avv. Piscitelli; Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue: FATTO Con il ricorso in appello in epigrafe indicato la Andreozzi N. s.r.l. - che era stata dichiarata aggiudicataria in via provvisoria della gara con procedura ristretta indetta dal Comune di Salerno per l’appalto dei lavori di riqualificazione e sistemazione di via Acquasanta in Area Industriale, poi aggiudicata (a seguito della esclusione dapprima della Eurocostruzioni 2003 s.r.l. e dell’ATI Sarli Luigi - Di Sarli Castrese e poi della IGECO s.p.a. e della conseguente rideterminazione della soglia di anomalia) all’ATI Euro Strade - ha chiesto l’annullamento o la riforma della sentenza del T.A.R. Campania, Sezione staccata di Salerno, I Sezione, n. 6934/2009, con la quale erano stati respinti il ricorso ed i motivi aggiunti proposti per ottenere l’annullamento degli atti ed il risarcimento dei danni in forma specifica, o per equivalente, e la declaratoria in epigrafe indicati. A sostegno del gravame sono stati dedotti i seguenti motivi: 1.- “Error in iudicando”, erronea interpretazione dell’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 e dell’art. 2, comma 1, del d.l. n. 210/2002. Violazione del principio del “favor admissionis” in materia di gare pubbliche, insufficienza della motivazione, “error in procedendo”, violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato (art. 112 c.p.c.), erronea declinazione di giurisdizione. Erroneamente il primo Giudice ha escluso l’obbligo per il Comune di valutare in concreto la gravità del rilevato inadempimento prima di decidere la esclusione della Eurocostruzioni 2003 s.r.l. e dell’ATI Sarli Luigi - Di Sarli Castrese per mancato possesso del requisito della regolarità contributiva (in base, rispettivamente, ad un certificato del C.E.N.A.I. ed ad un DURC dell’INAIL); esclusione alla quale è conseguita la mancata aggiudicazione all’appellante della gara de qua. 2.- “Error in iudicando”, falsa interpretazione dell’art. 48 del d. lgs. n. 163/2006 e difetto di motivazione. Erroneamente il T.A.R. ha respinto la censura relativa alla tardività della esclusione della IGECO s.p.a., effettuata senza rispetto della rigida tempistica prevista dall’art. 48, comma 2, del d. lgs. n. 163/2006. 3.- “Error in iudicando”, violazione dell'art. 97 della Costituzione, violazione dell'art. 48 del d. lgs. n. 163/2006 ed erronea applicazione dell’art. 1 della l. n. 241/1990. Con la sentenza impugnata è stato disatteso il terzo motivo di ricorso, volto a censurare la disposta verifica del possesso dei requisiti e la veridicità delle dichiarazioni successivamente all’apertura delle offerte economiche, in violazione dei principi di imparzialità e trasparenza, nell’incondivisibile assunto che non era stata fornita la prova della rilevanza della violazione. 4.- Dall’illegittimo operato dell'Amministrazione discende l’obbligo di risarcire i danni subiti, secondo il paradigma di cui all’art. 7 della l. n. 205/2000, per equivalente, essendo stati interamente eseguiti i lavori appaltati, in misura pari all’utile di impresa non conseguito, o, in subordine, alle spese sostenute ed alla perdita di chance, da liquidarsi anche in via equitativa ex art. 1226 c.c.. 5.- In ordine al capo di sentenza che ha disposto il governo delle spese di giudizio: “Error in iudicando” ed erronea applicazione dell’art. 92 c.p.c. La condanna della appellante alle spese del giudizio è ingiusta, tenuto conto della natura del giudizio e delle questioni devolute, che giustificavano la compensazione delle spese. Con atto depositato il 12.4.2010 si è costituito in giudizio il Comune di Salerno, che ha eccepito la irricevibilità, la inammissibilità (per essere state impugnate soltanto alcune e non tutte le esclusioni disposte dalla Commissione) e la improcedibilità dell’appello, nonché ne ha dedotto la infondatezza, concludendo per la reiezione. Con memoria depositata il 6.10.2010 parte appellante ha ribadito tesi e richieste. Alla pubblica udienza del 25.1.2011 il ricorso in appello è stato trattenuto in decisione alla presenza degli avvocati delle parti come da verbale di causa agli atti del giudizio. DIRITTO 1.- Con il ricorso in appello in esame la società Andreozzi N. s.r.l. ha chiesto l’annullamento o la riforma della sentenza del T.A.R. Campania, Sezione staccata di Salerno, I Sezione, n. 6934/2009, con la quale sono stati respinti il ricorso ed i motivi aggiunti da essa società proposti per ottenere l’annullamento degli atti ed il risarcimento dei danni in forma specifica, o per equivalente, e la declaratoria in epigrafe indicati 2.- Con il primo motivo di appello è stato dedotto che la Eurocostruzioni 2003 s.r.l. e l’ATI Sarli Luigi - Di Sarli Castrese (la cui ammissione, e conseguente fissazione di una diversa soglia di anomalia, avrebbe comportato la conferma dell’aggiudicazione della gara de qua alla appellante) sono state illegittimamente escluse per mancato possesso del requisito della regolarità contributiva. La prima di esse società è stata esclusa sulla base di un certificato del C.E.N.A.I. da cui risultava che non era in regola con i versamenti (pur avendo giustificato la circostanza deducendo che le risultanze negative erano dovute ad una contestazione relativa ad una incongruenza tra la manodopera impiegata presso un cantiere e quella ipotetica segnalata dalla direzione lavori). Sarebbe così stato violato il disposto dell’art. 38, lettera i), del d.lgs. n. 163/2006, che prevede l’esclusione solo in caso di violazioni gravi e definitivamente accertate (a nulla valendo quanto previsto dall’art. 2, comma 1, del d.l. n. 210/2002 che riguarda solo l’affidatario dell’appalto - e non gli altri concorrenti - obbligato a presentare il D.U.R.C., come risulta dal tenore dell'art. 38, comma 3, di detto d.lgs.), contrariamente a quanto ritenuto dal Giudice di primo grado, che ha ritenuto prevalente detto art. 2, comma 1, del d.l. n. 210/2002 senza considerare il tenore letterale dell’art. 38, lettera i), del d.lgs. citato, da considerare invece preminente disciplina speciale di settore. Anche l’esclusione dell’ATI Sarli Luigi - Di Sarli Castrese è stata disposta illegittimamente sulla base della contestazione della irregolarità dei versamenti INAIL da parte della seconda, dovuta a mero disguido, avendo l’INAIL trasmesso il DURC se pur positivo, relativo ad altra gara celebrata lo stesso giorno dal Comune di Salerno. Erroneamente la gravata pronuncia non avrebbe valutato che le cause di esclusione di cui all’art. 38 del citato d.lgs. sono di stretta interpretazione e non sono suscettibili di estensioni interpretative, pena la violazione del principio del “favor partecipationis”, nonché che la stazione appaltante non può basarsi esclusivamente sulla acquisizione del DURC, nonostante l’autonomia del relativo procedimento di rilascio rispetto al procedimento di gara, ma è tenuta a valutare criticamente ed autonomamente le risultanze acquisite, anche per l’applicabilità alla fattispecie del principio c.d. sostanzialistico, considerato che l’art. 2, comma 1, del d.l. n. 210/2002 sanziona con la revoca l’omessa presentazione di detto DURC e non l’irregolarità contributiva in sé e per sé. In conclusione, anche in base al disposto dell'art. 29 della Direttiva del Consiglio 18 giugno 1992 92/50/CEE, avrebbe errato il primo Giudice nell’escludere la sussistenza del’obbligo per il Comune di valutare in concreto la gravità dell’inadempimento prima di decidere la esclusione di dette concorrenti, alla quale è conseguita la mancata aggiudicazione all’appellante della gara de qua. Il T.A.R. non ha inoltre considerato che il seggio di gara, pur avendo disposto la esclusione di dette società, non ha proceduto alla adozione dei consequenziali provvedimenti sanzionatori previsti dall’art. 48 del d.lgs. n. 143/2006. 2.1.- Osserva in proposito il Collegio che l'art. 38, d.lgs. n. 163/2006, come correttamente dedotto con l’atto di appello, indica una differenza tra la regolarità contributiva richiesta al partecipante alla gara ai sensi del comma 1, lettera i), di detto articolo, e la regolarità contributiva richiesta all'aggiudicatario al fine della stipula del contratto. Infatti, il concorrente, ai sensi di detta norma, può essere escluso solo in presenza di gravi violazioni, definitivamente accertate, sicché le violazioni non gravi, o ancora non definitive, non sono causa di esclusione. Invece, al fine della stipula del contratto, l'affidatario deve presentare la certificazione di regolarità contributiva ai sensi dell'art. 2, d.l. n. 210/2002 (ex art. 38, co. 3, d.lgs. n. 163/2006, che prevede che “resta fermo, per l'affidatario, l'obbligo di presentare la certificazione di regolarità contributiva di cui all'articolo 2, del decreto-legge 25 settembre 2002, n. 210, convertito dalla legge 22 novembre 2002, n. 266 e di cui all'articolo 3, comma 8, del decreto legislativo 14 agosto 1996, n. 494 e successive modificazioni e integrazioni”); detto art. 2 del d.l. n. 210/2002, a sua volta, prevede il rilascio del D.U.R.C., che attesta contemporaneamente la regolarità contributiva quanto agli obblighi nei confronti dell'I.N.P.S., dell'I.N.A.I.L. e delle Casse edili. La disposizione di cui all'art. 38, comma 1, lett. i), d.lg. n. 163 del 2006, deve essere interpretata nel senso che il concorrente, in presenza di un bando di gara che richieda genericamente una sua dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione di cui alla citata lett. i), possa essere escluso soltanto qualora la stazione appaltante sia oggettivamente certa che l'eventuale debito contributivo dichiarato sia grave e definitivamente accertato, e cioè non esistano in atti di gara elementi che possano condurre a diversa conclusione, autonomamente dalle risultanze del D.U.R.C., mediante accertamenti ulteriori (Consiglio Stato, sez. V, 11 gennaio 2011, n. 83). Nel caso che occupa, tuttavia, la lettera di invito, sullo specifico punto non impugnata, prevedeva che la stazione appaltante avrebbe dovuto procedere alla verifica d’ufficio, ai fini degli accertamenti relativi alle cause di esclusione “ai sensi dell’art. 38 comma 3 D.Lgs. 163/’06” nei confronti dei soggetti sorteggiati, cioè sulla base della certificazione di regolarità contributiva di cui all'articolo 2, del d.l. n. 210/2002. Non è quindi applicabile alla fattispecie l’orientamento giurisprudenziale per il quale l'art. 38, comma 1, lett. i), del d.lgs. n. 163 del 2006) deve essere interpretato nel senso che il principio dell'autonomia del procedimento di rilascio del D.U.R.C. impone che la stazione appaltante, pur dovendo basarsi sulle certificazioni risultanti da quest'ultimo documento (prendendole come un dato di fatto inoppugnabile), debba altresì valutare, innanzi tutto, se sussistono procedimenti diretti a contestare gli accertamenti degli enti previdenziali riportati nel DURC, o condoni, ed in secondo luogo se la violazione riportata nel DURC, in relazione all'appalto o fornitura in questione o alla consistenza economica della ditta concorrente o ad altre circostanze, risulti o no "grave” (Consiglio Stato, sez. IV, 15 settembre 2010, n. 6907). Sulla base della clausola della lettera di invito, legittimamente, nel caso che occupa, la stazione appaltante ha fatto riferimento alle risultanze dei certificati di regolarità contributiva in questione, senza procedere ad ulteriori indagini. Aggiungasi che, alla stregua di quanto chiarito con il d.m. 24 ottobre 2007 del Ministero del lavoro e della previdenza sociale, in attuazione dell'art. 1, co. 1176, l. n. 296/2006, si può affermare che il D.U.R.C. attesta solo le irregolarità contributive “definitivamente accertate”, e solo quelle che superano una “soglia di gravità”, fissata autonomamente dal citato d.m, con la conseguenza che la declaratoria di non regolarità contributiva è grave indizio, ai fini dell'art. 38, co. 1, lett. i), codice appalti, che sia stata commessa una violazione grave e definitivamente accertata. La censura in esame non può quindi essere positivamente valutata, considerato altresì sia che al c.d. “principio sostanzialistico” non è possibile ricorrere quando una disposizione della "lex specialis", non impugnata, preveda espressamente una clausola di esclusione particolare rispetto alla normativa generale e sia che non risulta violato l’art. 29 della Direttiva del Consiglio 18 giugno 1992 92/50/CEE, richiamato dalla sentenza della Corte di Giustizia CE n. C-226/04 del 2006, perché (anche se il legislatore nazionale non ha previsto) la regolarizzazione successiva dell’inadempimento, tuttavia la stazione appaltante si è conformata a principi di trasparenza e par condicio, definendo in anticipo, con la clausola della “lex specialis” suddetta, le condizioni sostanziali e procedurali relative alla partecipazione della gara de qua. Quanto alla circostanza che il seggio di gara, pur avendo disposto la esclusione di dette società, non ha proceduto alla adozione dei consequenziali provvedimenti sanzionatori previsti dall’art. 48 del d.lgs. n. 143/2006, essa deve essere valutata irrilevante ai fini del decidere, essendo inidonea a comportare la illegittimità degli atti impugnati. 3.- Con il secondo motivo di gravame è stato dedotto che erroneamente il T.A.R. ha respinto la censura relativa alla tardività della esclusione della IGECO s.p.a., disposta con verbale del 3.10.2007 senza rispettare la rigida tempistica prevista dall’art. 48, comma 2, del d. lgs. n. 163/2006, che prevede che la richiesta volta a comprovare il possesso dei requisiti, oltre che ai soggetti sorteggiati, deve essere inoltrata all’aggiudicatario ed al soggetto che segue in graduatoria entro il termine (da considerare perentorio perché connesso ad esigenze di concentrazione del procedimento e da estendere analogicamente ad ogni tipo di verifica effettuata ai sensi della sopra citata disposizione) di dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara (nel caso di specie l’aggiudicazione provvisoria era stata disposta con determinazione del 13.6.2007e la richiesta alla IGECO s.p.a sarebbe successiva al verbale del 4.9.2007). 3.1.- Osserva in proposito il Collegio che, sebbene la legge non qualifichi come perentorio il termine per la produzione della documentazione richiesta a comprova dei requisiti ai sensi dell'art. 48, comma 1, del d.lg. n. 163 del 2006, l'orientamento prevalente ritiene che il termine in questione avrebbe natura perentoria perché, pur non essendo qualificato tale dalla lettera della norma, la perentorietà sarebbe insita nella automaticità della comminatoria prevista per la sua inosservanza. In conformità al principio generale per il quale il termine è perentorio solo ove sia espressamente qualificato come tale, o non sia stata apposta la specifica indicazione delle relative conseguenze, il seguente, comma 2, del citato art. 48, prevede, a differenza di quanto stabilito per il controllo a campione previsto dal comma 1 dello stesso articolo, un termine di natura ordinatoria per la presentazione dei documenti comprovanti il possesso dei requisiti di capacità economica-finanziaria e tecnico-organizzativa da parte dell'aggiudicatario provvisorio. Identiche considerazioni vanno effettuate con riguardo al termine di dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, previsto dal comma 2 del ridetto art. 48 per l’inoltro della richiesta di prova del possesso dei requisiti anche all'aggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria, qualora gli stessi non siano compresi fra i concorrenti sorteggiati. La censura in esame non può, conseguentemente, essere favorevolmente apprezzata. 4.- Con il terzo motivo di appello è stato lamentato che erroneamente con la sentenza impugnata è stato disatteso il terzo motivo di ricorso (volto a censurare la verifica del possesso dei requisiti e la veridicità delle dichiarazioni effettuate successivamente all’apertura delle offerte economiche, come previsto dalla lettera di invito in violazione dei principi di imparzialità e trasparenza cui deve essere improntato l’operato della stazione appaltante e dell’ordine di procedura stabilito dall’art. 48, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006) nell’incondivisibile assunto che non era stata fornita la prova della rilevanza della violazione. Sarebbe infatti dirimente anche la “legitima suspicio” che in astratto il seggio di gara potesse essersi fatto condizionare dalla circostanza che, allorché ha proceduto a detta verifica, era già a conoscenza dei ribassi offerti dai soggetti sorteggiati ed era consapevole che dalla loro ammissione o esclusione dipendeva l’esito della gara. Peraltro la impugnazione della lettera di invito non sarebbe stata intempestiva in quanto la clausola de qua non aveva carattere escludente e non incideva sui requisiti di partecipazione, sicché poteva essere impugnata insieme all’atto applicativo. 4.1.- Osserva al riguardo la Sezione che è sicuramente illegittimo il “modus procedendi” della commissione giudicatrice di un pubblico concorso che, dopo aver aperto le buste contenenti le domande di partecipazione, recanti l'indicazione dei nominativi e dei titoli in possesso dei partecipanti, proceda alla determinazione dei criteri di valutazione dei titoli da essi posseduti, atteso che la semplice apertura delle buste dà luogo alla conoscenza potenziale del contenuto e, quindi, all'oggettiva ed astratta possibilità che possa essere influenzata la fissazione dei criteri, con violazione della “par condicio”. Eguale rigore non può, tuttavia, adottarsi in relazione alla fattispecie per cui è causa, atteso che la possibilità (a seguito della conoscenza della entità delle offerte, in pendenza del procedimento di verifica dei requisiti) di influenzare e determinare le sorti dell'aggiudicazione dell'appalto in dipendenza della risposta fornita o meno alla richiesta di documentazione dei requisiti da parte dei concorrenti sorteggiati appare astratta e niente affatto oggettiva. Peraltro l’art. 48 del d.lgs. n. 163/2006 prevede, al comma 1, che le stazioni appaltanti prima di procedere all'apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito. Al comma 2, prevede che la richiesta di cui al comma 1 è, altresì, inoltrata, entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, anche all'aggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria, qualora gli stessi non siano compresi fra i concorrenti sorteggiati. E’ quindi consentito, in base a dette disposizioni, effettuare detta richiesta sia prima che dopo l’apertura delle buste, il che esclude che il legislatore abbia voluto, con la disposizione in esame, impedire che possano essere influenzate e determinate le sorti dell'aggiudicazione dell'appalto in dipendenza della risposta fornita alla richiesta di documentazione. Aggiungasi che deve concordarsi con il Giudice di prime cure che non è stato comunque provato che l’inversione de qua abbia compromesso la trasparenza e l’imparzialità della procedura, avendo formulato al riguardo l’appellante solo mere ipotesi ed avendo avanzato solo il “sospetto” che la conoscenza dei ribassi abbia potuto condizionare il seggio di gara, influenzandone le determinazioni in merito all’ammissione o all’esclusione delle imprese sorteggiate per la verifica. Peraltro la stazione appaltante era tenuta a verificare secondo un criterio oggettivo i requisiti effettivamente posseduti dai partecipanti, sorteggiati ai fini del controllo, il che impediva apprezzamenti discrezionale circa il possesso degli stessi, che difficilmente avrebbero potuto essere falsati da essi partecipanti al surrettizio fine di falsare gli esiti della gara. In ogni caso, la stazione appaltante ha asserito al riguardo che la verifica dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa era avvenuta mediante acquisizione dei dati del casellario delle imprese istituito presso l’Autorità di Vigilanza dei Lavori Pubblici con l’accertamento della sussistenza di eventuali annotazioni a carico delle imprese interessate ostative alla permanenza in gara, e che solo dopo tale verifica aveva proceduto all’apertura delle offerte economiche. La censura in esame non può, quindi, essere positivamente apprezzata. 5.- La reiezione dell’appello e la conseguente conferma della riconosciuta infondatezza del ricorso introduttivo del giudizio comporta la reiezione della richiesta di risarcimento danni formulata dall’appellante, derivante dall’assuntamente illegittimo operato dell'Amministrazione, per equivalente, essendo stati interamente eseguiti i lavori appaltati, in misura pari all’utile di impresa non conseguito (pari al 10% dell’importo a base d’asta decurtato del prezzo in concreto offerto, cioè ad € 212.573,46), o, in subordine, alle spese sostenute ed alla perdita di chance (pari al 3% del prezzo offerto), da liquidarsi anche in via equitativa ex art. 1226 c.c.. Non è stato infatti dimostrato il nesso di causalità tra i danni lamentati dalla parte appellante e un’attività illegittima della P.A., mentre l'illegittimità del provvedimento impugnato è, secondo condivisa giurisprudenza, condizione necessaria, ancorché non sufficiente, per accordare il risarcimento del danno, sicché l'infondatezza della domanda di annullamento comporta inevitabilmente il rigetto di quella risarcitoria (Consiglio Stato, sez. VI, 30 settembre 2008, n. 4702). 6.- Con un ultimo motivo di gravame l’appellante deduce, in ordine al capo di sentenza che ha disposto il governo delle spese di giudizio, erronea applicazione dell’art. 92 c.p.c., apparendo ingiusta la condanna della stessa alle spese del giudizio, tenuto conto della natura del giudizio e delle questioni devolute, che giustificavano la compensazione delle spese. 6.1.- Considera al riguardo il Collegio che, in base all'art. 92 comma 2 c.p.c. (che contiene il principio generale in tema di compensazione delle spese processuali, applicabile anche innanzi al giudice amministrativo), la rilevata sussistenza di giusti motivi è sufficiente perché il Giudice adito si pronunci nel senso d'una parziale o integrale compensazione, tra le parti, di tali spese e la relativa valutazione rientra nelle attribuzioni proprie dell'organo giudicante, con la conseguenza che è insuscettibile di sindacato di legittimità, se non nel caso di evidenti e macroscopiche incongruenze. Nel caso che occupa non si ravvisano soccombenza reciproca o evidenti altre gravi ed eccezionali ragioni, per le quali il Giudice di primo grado sarebbe stato tenuto a compensare, parzialmente o per intero, le spese tra le parti in deroga al criterio generale della soccombenza. La censura va quindi respinta. 7.- La infondatezza dell'appello esime il Collegio dalla disamina della eccezione di inammissibilità dello stesso, formulata dalla difesa del Comune di Salerno nell’assunto che avrebbero dovuto essere impugnati tutti i provvedimenti di esclusione adottati dalla Commissione di gara e non solo quelli il cui annullamento avrebbe potuto arrecare vantaggi all’appellante, nonché di improcedibilità. 8.- L’appello deve essere conclusivamente respinto e deve essere confermata la prima decisione. Non sussistono i presupposti per accogliere la richiesta di risarcimento danni formulata dall’appellante. 9.- Relativamente all’odierno giudizio in appello, la complessità delle questioni sviluppate e trattate, nonché la peculiarità e la novità del caso, denotano la sussistenza delle circostanze di cui all’art. 92, II c., del c.p.c., come modificato dall’art. 45, XI c., della L. n. 69 del 2009, che costituiscono ragione sufficiente per compensare fra la parti le spese del grado P.Q.M. Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente decidendo respinge l’appello in esame e la richiesta di risarcimento danni. Compensa le spese del presente grado di giudizio. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 gennaio 2011 con l'intervento dei magistrati: Pier Giorgio Trovato, Presidente Francesco Caringella, Consigliere Carlo Saltelli, Consigliere Roberto Chieppa, Consigliere Antonio Amicuzzi, Consigliere, Estensore DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 07/07/2011