Tea Sei S.r.l. - Servizi Energetici Integrati, in proprio
e n.q. di mandataria R.T.I. con Asep Spa, rappresentata e difesa dagli
avv. Ermes Coffrini e Massimo Colarizi, con domicilio eletto presso
Massimo Colarizi in Roma, via Panama, 12;
contro
Enel Rete Gas Spa, rappresentata e difesa
dagli avv. Cesare Caturani, Giuseppe De Vergottini e Roberto Manservisi,
con domicilio eletto presso Giuseppe De Vergottini in Roma, via Antonio
Bertoloni, 44;
nei confronti di
Comune di Porto Mantovano, rappresentato e
difeso dall'avv. Letizia Mazzarelli, con domicilio eletto presso Letizia
Mazzarelli in Roma, via Panama 58; Comune di San Giorgio di Mantova;
e con l'intervento di
E.On Rete Srl, rappresentato e difeso dagli
avv. Barbara Masi, Rolando Pini, Guido Francesco Romanelli, con domicilio
eletto presso Guido Francesco Romanelli in Roma, via Cosseria N. 5;
per la riforma
della sentenza breve del T.A.R. LOMBARDIA -
SEZ. STACCATA DI BRESCIA: SEZIONE II n. 04058/2010, resa tra le parti,
concernente AFFIDAMENTO SERVIZIO PUBBLICO DI DISTRIBUZIONE GAS
NATURALE.
Visti il ricorso in appello e i relativi
allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Enel Rete Gas
Spa e di Comune di Porto Mantovano;
Viste le memorie
difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza
pubblica del giorno 24 maggio 2011 il Cons. Roberto Chieppa e uditi per le
parti gli avvocati Colarizi, Caturani, Manservisi e
Mazzarelli;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto
segue.
FATTO e DIRITTO
1. Con sentenza n. 4058/2010 il Tar per la
Lombardia, sezione di Brescia, ha accolto il ricorso proposto da Enel Rete
Gas s.p.a. avverso l’aggiudicazione definitiva a favore del costituendo
R.T.I. composto da TEA SEI Servizi Energetici Integrati s.r.l. e A.SE.P.
s.p.a. della procedura per l’affidamento in concessione del servizio
pubblico di distribuzione del gas naturale sui territori dei Comuni di
Porto Mantovano e San Giorgio di Mantova (respingendo il ricorso
incidentale proposto dall’aggiudicataria).
Tea Sei S.r.l. - Servizi
Energetici Integrati, in proprio e n.q. di mandataria R.T.I. con Asep Spa,
ha proposto ricorso in appello avverso tale sentenza per i motivi che
saranno di seguito esaminati.
Enel Rete Gas s.p.a. si è costituita in
giudizio, chiedendo la reiezione del ricorso; mentre il comune di Porto
Mantovano ha chiesto l’accoglimento dell’appello e la reiezione del
ricorso principale di primo grado.
E’ intervenuta in giudizio ai sensi
dell’art. 109 c.p.a. E.ON Rete s.r.l., che ha dapprima chiesto
l’accertamento del proprio diritto all’aggiudicazione e ha successivamente
dichiarato il sopravvenuto difetto di interesse alla decisione dell’atto
di intervento.
All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in
decisione.
2. L’oggetto del giudizio è costituito dalla
contestazione dell’esito della gara indetta dal comune di Porto Mantovano
per l’affidamento in concessione del servizio pubblico di distribuzione
del gas naturale sui territori dei Comuni di Porto Mantovano e San Giorgio
di Mantova.
L’appellante contesta le statuizioni con cui il Tar ha
respinto il suo ricorso incidentale e ha accolto il ricorso principale,
annullando l’aggiudicazione in suo favore.
I motivi di appello, da
esaminare in maniera sintetica ai sensi dell’art. 120, comma 10, c.p.a.,
sono privi di fondamento con riferimento alla questione posta con ricorso
incidentale in primo grado e sono, invece, fondati in relazione al
provvedimento di aggiudicazione.
2.1. Con riguardo alla reiezione del
ricorso incidentale, qui confermata, si rileva che:
a) il certificato
DURC presentato dalla ricorrente di primo grado ha una validità
trimestrale ed è quindi idoneo ai fini dell’ammissione alla gara, tenuto
conto che la validità di tre mesi del DURC è prevista dall’art. 39-septies
del D.L. n. 273/05, conv. in L. n. 51/2006 (come peraltro riconosciuto
dall’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici con la determinazione n.
1 del 2010 e con la circolare interpretativa n. 35 del 2010 del Ministero
del Lavoro e delle politiche sociali);
b) a prescindere dal mancato
assolvimento dell’onere probatorio da parte dell’appellante circa la gara
cui il DURC andava riferito, l’acquisizione di un D.U.R.C. per ciascuna
procedura è prevista solamente dalla citata circolare e non poteva
comunque costituire motivo di esclusione dalla gara.
2.2. In riforma
dell’impugnata sentenza, va invece respinto il motivo del ricorso di primo
grado accolto dal Tar in relazione alla cauzione prestata dalla sola
mandataria dell’Ati aggiudicataria, in quanto:
a) nel caso di specie,
non è applicabile il principio invocato dal Tar, secondo cui nel caso di
partecipazione ad una gara di appalto di un raggruppamento temporaneo di
imprese, la polizza fideiussoria mediante la quale viene costituita la
cauzione provvisoria deve essere necessariamente intestata, a pena di
esclusione, non già alla sola capogruppo designata, ma anche alle
mandanti, in quanto il punto 11 del Disciplinare di gara della gara
prevedeva che i documenti di cui al punto 11.4 (la garanzia provvisoria,
per l’appunto) avrebbero dovuto essere presentati esclusivamente dalla
mandataria, ponendo chiaramente una regola della procedura a cui si è
attenuta l’aggiudicataria;
b) non trova alcun riscontro nella lex
specialis della gara la tesi secondo cui tale previsione andrebbe
riferita solo ai raggruppamenti di imprese già costituiti;
c) la
cauzione presentata era quindi conforme alle regole della gara, perdendo
così di rilievo la questione della omessa sottoscrizione della cauzione da
parte della mandante.
2.3. Sono, infine, privi di fondamento i motivi
assorbiti in primo grado e riproposti in appello dalla Enel Rete Gas
s.r.l., considerato che:
a) l’attribuzione di un punteggio numerico per
gli elementi dell’offerta tecnica è giustificata dall’elevato grado di
dettaglio dei criteri e sub-criteri, in relazione ai quali l’assegnazione
dei punteggi deriva spesso dall’applicazione di formule matematiche;
b)
il punteggio assegnato per il punto 1.b è frazionato nelle singole
sottovoci indicate nel Disciplinare di gara anche con riferimento ai
punteggi massimi e per la sottovoce “sistemi finalizzati alla funzionalità
degli impianti” il punteggio pari a 0 su un massimo di 2 attribuito alla
Enel Rete gas non è scalfito dalle contestazioni mosse da quest’ultima,
che sono per lo più inerenti ad una presunta omessa valutazione di
elementi relativi al telecontrollo, che assumono rilievo per la diversa
sottovoce dei “sistemi finalizzati alla sicurezza degli impianti”; anche
l’installazione di nuovi contatori e di correttori di misura non può
essere riferita alla funzionalità degli impianti, trattandosi di singole
apparecchiature, non valutabili per la contestata sottovoce (il profilo
relativo alle soluzioni gestionali non è stato, infine, supportato da
adeguata dimostrazione circa la sua rilevanza per il punteggio in
questione);
c) confermato il punteggio attribuito per la sottovoce
“sistemi finalizzati alla funzionalità degli impianti”, è priva di
rilevanza la contestazione del punteggio sottovoce dei “sistemi
finalizzati alla sicurezza degli impianti”, in quanto l’accoglimento delle
censure potrebbe al massimo condurre ad attribuire alla Enel rete gas il
massimo punteggio di 2, con un incremento di 0,80 punti a fronte di una
superiore differenza complessiva di punti 1,37;
d) è infondata la
censura inerente il vizio della nomina della Commissione, in quanto il
procedimento di cui all’art. 84, comma 8, del d. lgs. n. 163/06 non si
applica alla procedura in questione che attiene ad una concessione di
pubblico servizio (cui si applica l’art. 30 del codice dei contratti
pubblici, che non richiama il citato art. 84); la stessa sentenza invocata
dall’appellata riguarda l’applicazione anche alle concessioni del
principio generale della competenza tecnica dei componenti della
commissione, e non della procedura di nomina (Cons. Stato, V, n.
1386/2011).
3. In conclusione, il ricorso in appello va accolto e,
in riforma dell’impugnata sentenza, deve essere respinto il ricorso di
primo grado, anche con riferimento alle domande aventi ad oggetto il
contratto.
Va dichiarata l’improcedibilità per sopravvenuta carenza di
interesse dell’atto di intervento di E.ON Rete s.r.l., avuto riguardo alla
successiva e già richiamata dichiarazione di E.ON.
In considerazione
della peculiarità in fatto della controversia, ricorrono i presupposti per
la compensazione delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quinta), accoglie il ricorso in appello indicato in epigrafe e
dichiara improcedibile l’atto di intervento in appello di E.ON Rete s.r.l.
e, per l'effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso
proposto in primo grado.
Compensa tra le parti le spese del doppio
grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita
dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di
consiglio del giorno 24 maggio 2011 con l'intervento dei
magistrati:
Pier Giorgio Trovato, Presidente
Roberto Chieppa,
Consigliere, Estensore
Francesca Quadri, Consigliere
Paolo Giovanni
Nicolo' Lotti, Consigliere
Antonio Amicuzzi, Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 20/06/2011
