Enel Sole S.r.l., rappresentata e difesa dall'avv.
Marcello Mole', con domicilio eletto presso Marcello Molè in Roma, via
della Farnesina N. 272;
contro
Comune di Trenzano, rappresentato e difeso
dagli avv. Giuseppe Ramadori, Gianpaolo Sina, con domicilio eletto presso
Giuseppe Ramadori in Roma, via Marcello Prestinari, 13;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA - SEZ.
STACCATA DI BRESCIA: SEZIONE II n. 02618/2010, resa tra le parti,
concernente CONSEGNA AL COMUNE DEGLI IMPIANTI E BENI DI SERVIZIO DI
ILLUMINAZIONE PUBBLICA
Visti il ricorso in appello e i relativi
allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di
Trenzano;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della
causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 maggio 2011 il
Cons. Roberto Chieppa e udito per le parti l’avvocato Molè;
Ritenuto e
considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Con sentenza n. 2618/2010 il Tar per la
Lombardia, sezione di Brescia, ha respinto il ricorso proposto da Enel
Sole s.r.l. avverso gli atti con cui il comune di Trenzano ha esercitato
il riscatto degli impianti di pubblica illuminazione, in precedenza
gestiti dalla società ricorrente.
Enel Sole s.r.l. ha proposto ricorso
in appello avverso tale sentenza per i motivi che saranno di seguito
esaminati.
Il comune di Trenzano si è costituito in giudizio, chiedendo
la reiezione del ricorso.
All’odierna udienza la causa è stata
trattenuta in decisione.
2. L’oggetto del giudizio è costituito
dalla contestazione da parte di Enel Sole s.r.l., titolare del servizio di
gestione degli impianti di illuminazione pubblica situati nel comune
appellato, degli atti con cui lo stesso comune ha deciso di esercitare il
riscatto degli impianti ai sensi del R.D. n. 2578/1925 e del D.P.R. n.
902/1986.
Il giudice di primo grado ha ritenuto tardive le censure
relative al mancato rispetto del termine previsto dal terzo comma
dell'art. 24 del DPR 2578/1925, secondo cui: "Il riscatto deve essere
sempre preceduto dal preavviso di un anno" e ha poi giudicato infondati i
restanti motivi attinenti allo stato di consistenza e all’indennità, al
subentro dei contratti e alla mancata contestuale indizione di una gara
per l’affidamento del servizio.
Enel Sole s.r.l. contesta tali
statuizioni e sostiene in primo luogo che la violazione del termine
annuale di cui al citato art. 24 non può essere riferita al primo atto
adottato dall’amministrazione comunale di avvio del procedimento di
riscatto e che l’ingiunzione alla consegna degli impianti è avvenuta prima
del decorso del termine annuale,
Il motivo è privo di fondamento, anche
se per ragioni diverse da quelle fatte proprie dal Tar.
E’
condivisibile la tesi dell’appellante, secondo cui il primo atto adottato
dal Comune costituisce una comunicazione di avvio del procedimento di
riscatto, inidonea a incidere sulla questione del termine annuale, il cui
rispetto non può che essere verificato a posteriori.
Tuttavia, va
rilevato come l'art. 24 del r.d. 15 ottobre 1925 n. 2578, secondo cui il
potere di riscatto deve essere esercitato con il preavviso di un anno,
trova applicazione per le concessioni di servizi già affidati ai privati
che vengono a risolversi prima della naturale scadenza contrattuale
(Consiglio Stato, sez. V, 10 maggio 1994, n. 451).
Nel caso di specie,
l’originaria concessione trentennale, affidata all’appellante senza gara
nel 1977, era scaduta al momento dell’esercizio del riscatto e non poteva
considerarsi tacitamente prorogata in base ad una apposita clausola della
convenzione, in quanto prima della scadenza era entrato in vigore l'art. 6
della legge 24 dicembre 1993 n. 537, che ha introdotto il divieto di
rinnovo tacito dei contratti delle pubbliche amministrazioni per la
fornitura di beni e servizi, con la previsione – inserita in sede di
successive modifiche – della nullità dei contratti stipulati in violazione
del predetto divieto.
A seguito dell’entrata in vigore della citata
disposizione deve ritenersi che non possano sopravvivere le clausole di
rinnovo tacito di contratti o convenzioni, potendo al massimo porsi la
questione della possibilità di procedere – in base a clausole espresse –
al rinnovo con provvedimento esplicito (Consiglio Stato, sez. V, 11 maggio
2004, n. 2961 ha ritenuto che il divieto coinvolge solo le manifestazioni
di volontà espresse in modo non formale o tacitamente dalle pubbliche
amministrazioni e che è, invece, ammissibile che un contratto venga
prolungato con provvedimento espresso in base ad una clausola
preventivamente conosciuta in sede di affidamento del servizio con
procedura di evidenza pubblica).
Il citato precedente conferma
l’inapplicabilità della proroga nel presente caso sia perché avvenuta
tacitamente, sia per l’autonoma ragione dell’essere stata prevista in una
clausola non conosciuta dal mercato al momento dell’originario
affidamento, avvenuto senza procedura di evidenza pubblica.
L’assenza
di una valida proroga della convenzione e il proseguimento del rapporto in
via di mero fatto impediscono l’applicabilità del citato art. 24 nella
parte in cui garantisce le concessioni in corso con la previsione di un
termine annuale che deve precedere l’esercizio del diritto di
riscatto.
Peraltro, va aggiunto che la ratio del termine annuale è
quella di consentire che passi un ragionevole lasso temporale tra la
comunicazione dell’intenzione di avvalersi della facoltà del riscatto e
l’effettiva consegna degli impianti e, di conseguenza, il rispetto del
termine va valutato in relazione al periodo intercorso tra la ricezione
della delibera di manifestazione dell’intenzione di avvalersi della
facoltà di riscatto (17.2.2009) e l’effettiva consegna degli impianti,
avvenuta il 9.4.2010.
Anche sotto tale profilo la censura risulta,
quindi, essere priva di fondamento.
3. Con ulteriore censura
l’appellante deduce che il riscatto sarebbe avvenuto in modo irritale in
assenza di un accordo delle parti sullo stato di consistenza, necessario
per procedere alla determinazione della prevista indennità.
Anche tale
motivo è infondato, in quanto l’esercizio del riscatto non è in alcun modo
subordinato al previo raggiungimento di un accordo tra le parti sullo
stato di consistenza o sulla quantificazione dell'indennizzo, dovendosi
altrimenti giungere alla irragionevole conclusione che la parte privata
avrebbe la possibilità di impedire in fatto il riscatto non accordandosi
con l’amministrazione.
Come correttamente rilevato dal Tar, nel sistema
delineato dalla legge e dalla convenzione stipulata tra il Comune e Enel,
è prevista espressamente la possibilità, in caso di mancato accordo, di
rimettere la questione ad un apposito collegio arbitrale, senza che il
trasferimento degli impianti possa essere procrastinato ad un momento
successivo all'avvenuta definizione e liquidazione dell'indennizzo
dovuto.
Infatti, l’art. 24, comma 2, r.d. n. 2578/1925 prevede che
“L'ammontare dell'indennità può essere determinato d'accordo fra le parti
… In mancanza dell'accordo decide in primo grado, con decisione motivata,
un collegio arbitrale composto di tre arbitri, di cui uno è nominato dal
consiglio comunale, uno dal concessionario ed uno dal presidente del
tribunale nella cui giurisdizione è posto il comune” (ricorso
all’arbitrato, previsto anche dagli art. 12 e ss. Del d.P.R. n. 902/1986,
che si limita a prevedere - all’art. 11 – che “lo stato di consistenza
costituisce la base per la determinazione dell'indennità di riscatto”,
senza assegnare allo stesso alcun valore di necessario presupposto per
l’esercizio del riscatto).
La quantificazione e il pagamento
dell’indennizzo, compreso il presupposto stato di consistenza, sono,
quindi, questioni che esulano dall’oggetto della presente controversia,
che è costituito dalla legittimità dell’esercizio del riscatto, che non è
incisa da una eventuale contestazione dell’indennizzo dovuto.
4.
Prive di fondamento sono anche le censure, con cui l’appellante deduce il
vizio dello sviamento di potere, che risulterebbe integrato dall'aver il
comune ingiunto la riconsegna degli impianti senza aver contestualmente
bandito una nuova gara per l'affidamento del servizio.
Anche in questo
caso si tratta di una questione che esula dalla verifica della legittimità
dell’esercizio del riscatto, che si pone su un piano logico e temporale in
un momento antecedente rispetto alle decisioni che l’amministrazione deve
assumere per la successiva gestione del servizio.
Pur avendo il Tar
fatto impropriamente riferimento ad un “periodo transitorio”, si osserva
come il riscatto e l’effettiva consegna degli impianti non può che
precedere il successivo affidamento del servizio e come sia tecnicamente
arduo, se non impossibile, immaginare l’indizione di una gara
contestualmente al provvedimento di riscatto, senza avere certezze sui
tempi di esecuzione del provvedimento, sulla consistenza dei beni e,
quindi, su elementi in base ai quali vanno redatti gli atti della
gara.
Ogni ulteriore considerazione, svolta dall’appellante nelle
ultime memorie e in sede di discussione orale, attiene all’attività posta
in essere dal comune dopo l’adozione dei provvedimenti impugnati e non può
costituire parametro per valutare la legittimità degli stessi, potendo al
più essere oggetto di contestazione in separati giudizi, ove l’appellante
ritenga leso il proprio interesse a concorrere per l’affidamento del
servizio.
5. Le precedenti considerazioni conducono a ritenere
priva di fondamento anche la censura relativa alla presunta illegittimità
del subentro nei contratti da parte del comune, disposto ai sensi
dell’art. 24, comma 9, del r.d. n. 2578/1925.
Accertato che non è
possibile procedere contestualmente all’esercizio del riscatto e alla
indizione di una gara, logica conseguenza comporta che le esigenze di
continuità del servizio impongano al comune di entrare in possesso degli
impianti, subentrando – ai sensi del citato art. 24, comma 9 – nei
contratti in essere fino all'indizione e positiva conclusione di una nuova
gara per l'affidamento del servizio.
Risulta, pertanto, chiaro che il
citato art. 24, comma 9, non può ritenersi tacitamente abrogato con
riferimento al servizio di pubblica illuminazione qui in
esame.
Correttamente, dunque, il Tar ha ritenuto che legittimamente
l'amministrazione ha preteso il rilascio dei suddetti contratti, a nulla
rilevando l'eventuale contenuto di dati sensibili (la riservatezza dei
quali viene superata dalla previsione di legge del subentro nel
contratto).
6. E’, infine, inammissibile - in quanto motivo nuovo
proposto in appello - la censura attinente alla contestazione del potere
di ordinanza del comune, anche inteso quale forma di esercizio
dell’autotutela.
Il motivo è stato infatti sviluppato nel solo ricorso
in appello con argomentazioni non presenti negli atti notificati in primo
grado.
La censura è, comunque, infondata nel merito, in quanto
l’ordinanza di ingiunzione alla consegna degli impianti costituisce atto
meramente esecutivo dei precedenti provvedimenti, la cui legittimità è
stata in questa sede confermata.
7. In conclusione, il ricorso in
appello deve essere respinto, benché sulla base di motivazioni
parzialmente diverse da quelle contenute nell’impugnata sentenza.
Alla
soccombenza seguono le spese del presente grado di giudizio, liquidate
nella misura indicata in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quinta), respinge il ricorso in appello indicato in
epigrafe.
Condanna l’appellante alla rifusione, in favore del Comune
appellato, delle spese di giudizio, liquidate nella complessiva somma di
Euro 5.000,00, oltre Iva e C.P..
Ordina che la presente sentenza sia
eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella
camera di consiglio del giorno 24 maggio 2011 con l'intervento dei
magistrati:
Pier Giorgio Trovato, Presidente
Roberto Chieppa,
Consigliere, Estensore
Francesca Quadri, Consigliere
Paolo Giovanni
Nicolo' Lotti, Consigliere
Antonio Amicuzzi, Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 14/06/2011
