Enel Sole S.r.l., rappresentata e difesa dall'avv.
Marcello Mole', con domicilio eletto presso Marcello Molè in Roma, via
della Farnesina N. 272;
contro
Comune di Cologne, rappresentato e difeso
dagli avv. Fiorenzo Bertuzzi, Giuseppe Ramadori, Gianpaolo Sina, Silvano
Venturi, con domicilio eletto presso Giuseppe Ramadori in Roma, via
Marcello Prestinari, 13;
nei confronti di
Regione Lombardia, rappresentata e difesa
dall'avv. Maria Lucia Tamborino, con domicilio eletto presso Segreteria
Consiglio Di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro, 13;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA - SEZ.
STACCATA DI BRESCIA: SEZIONE II n. 02612/2010, resa tra le parti,
concernente DETERMINAZIONI RELATIVE AD IMPIANTI DI ILLUMINAZIONE PUBBLICA
A SEGUITO RISCATTO
Visti il ricorso in appello e i relativi
allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di
Cologne e di Regione Lombardia;
Viste le memorie difensive;
Visti
tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno
24 maggio 2011 il Cons. Roberto Chieppa e uditi per le parti gli avvocati
Molè e Bertuzzi e Tamborino;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto
quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Con sentenza n. 2612/2010 il Tar per la
Lombardia, sezione di Brescia, ha respinto il ricorso proposto da Enel
Sole s.r.l. avverso gli atti con cui il comune di Cologne ha esercitato il
riscatto degli impianti di pubblica illuminazione, in precedenza gestiti
dalla società ricorrente.
Enel Sole s.r.l. ha proposto ricorso in
appello avverso tale sentenza per i motivi che saranno di seguito
esaminati.
Il comune di Cologne e la regione Lombardia si sono
costituiti in giudizio, chiedendo la reiezione del ricorso.
All’odierna
udienza la causa è stata trattenuta in decisione.
2. L’oggetto del
giudizio è costituito dalla contestazione da parte di Enel Sole s.r.l.,
titolare del servizio di gestione degli impianti di illuminazione pubblica
situati nel comune appellato, degli atti con cui lo stesso comune ha
deciso di esercitare il riscatto degli impianti ai sensi del R.D. n.
2578/1925 e del d.P.R. n. 902/1986.
Il giudice di primo grado ha
ritenuto vigente la normativa in materia di riscatto degli impianti di cui
al R.D. 15 ottobre 1925 n. 1568 ed al d.P.R.. n. 902/1986 e ha poi
giudicato infondati i restanti motivi attinenti allo stato di consistenza
e all’indennità, al subentro dei contratti e alla mancata contestuale
indizione di una gara per l’affidamento del servizio.
Enel Sole s.r.l.
contesta tali statuizioni e sostiene in primo luogo che la citata
normativa avente ad oggetto l’esercizio del riscatto sarebbe stata
implicitamente abrogata.
Il motivo è privo di fondamento.
Come
correttamente rilevato dal Tar, la facoltà di riscatto non è stata
abrogata dalla normativa sopravvenuta, ma è tuttora riconosciuta
dall’ordinamento al fine di garantire al Comune la possibilità di
individuare, attraverso una gara pubblica, il soggetto migliore cui
affidare la gestione del servizio mediante concessione.
La finalità del
riscatto non è, quindi, unicamente quella di consentire ai comuni
l’assunzione diretta dei servizi, ma anche, e oggi soprattutto se non
esclusivamente, quella di garantire la disponibilità degli impianti in
modo da individuare la migliore modalità di gestione attraverso
l’indizione di una pubblica gara, specie per affidamenti disposti oltre
trenta anni fa senza alcuna procedura di evidenza pubblica.
In sede
cautelare, questa Sezione ha già rilevato che la normativa in materia di
riscatto degli impianti di cui al R.D. 15 ottobre 1925, n. 1568 ed al D.L.
n. 902/1986 non risulta implicitamente abrogata per effetto della
sopravvenuta disciplina poi recepita dal T.U. n. 267/00 nella misura in
cui mira all’assicurazione, in capo agli enti locali, della proprietà
degli impianti costituente presupposto indefettibile per l’indizione della
procedura per l’affidamento del servizio pubblico ovvero per la relativa
assunzione in house”, (Consiglio di Stato, V, ord. 12 dicembre 2008 n.
6639, in cui è stato affermato anche che la giurisprudenza in senso
contrario riguardante il diverso settore del gas, non è analogicamente
estensibile alla fattispecie qui in esame).
Pur se riguardante il
diverso settore del gas, anche la giurisprudenza costituzionale conferma
che il riscatto è uno strumento finalizzato alla riorganizzazione del
servizio in vista di un assetto più confacente alle esigenze della
collettività (Corte Cost., 14 maggio 2008 n. 132).
In definitiva, deve
ritenersi che permane, in capo agli enti locali, la facoltà di riscattare
la proprietà degli impianti di illuminazione pubblica ai sensi della
citata normativa.
3. Con ulteriore censura l’appellante deduce che
il riscatto sarebbe avvenuto in modo irritale in assenza di un accordo
delle parti sullo stato di consistenza, necessario per procedere alla
determinazione della prevista indennità.
Anche tale motivo è infondato,
in quanto l’esercizio del riscatto non è in alcun modo subordinato al
previo raggiungimento di un accordo tra le parti sullo stato di
consistenza o sulla quantificazione dell'indennizzo, dovendosi altrimenti
giungere alla irragionevole conclusione che la parte privata avrebbe la
possibilità di impedire in fatto il riscatto non accordandosi con
l’amministrazione.
Come correttamente rilevato dal Tar, nel sistema
delineato dalla legge e dalla convenzione stipulata tra il Comune e Enel,
è prevista espressamente la possibilità, in caso di mancato accordo, di
rimettere la questione ad un apposito collegio arbitrale, senza che il
trasferimento degli impianti possa essere procrastinato ad un momento
successivo all'avvenuta definizione e liquidazione dell'indennizzo
dovuto.
Infatti, l’art. 24, comma 2, r.d. n. 2578/1925 prevede che
“L'ammontare dell'indennità può essere determinato d'accordo fra le parti
… In mancanza dell'accordo decide in primo grado, con decisione motivata,
un collegio arbitrale composto di tre arbitri, di cui uno è nominato dal
consiglio comunale, uno dal concessionario ed uno dal presidente del
tribunale nella cui giurisdizione è posto il comune” (ricorso
all’arbitrato, previsto anche dagli art. 12 e ss. Del d.P.R. n. 902/1986,
che si limita a prevedere - all’art. 11 – che “lo stato di consistenza
costituisce la base per la determinazione dell'indennità di riscatto”,
senza assegnare allo stesso alcun valore di necessario presupposto per
l’esercizio del riscatto).
La quantificazione e il pagamento
dell’indennizzo, compreso il presupposto stato di consistenza, sono,
quindi, questioni che esulano dall’oggetto della presente controversia,
che è costituito dalla legittimità dell’esercizio del riscatto, che non è
incisa da una eventuale contestazione dell’indennizzo dovuto.
4.
Prive di fondamento sono anche le censure, con cui l’appellante deduce il
vizio dello sviamento di potere, che risulterebbe integrato dall'aver il
comune ingiunto la riconsegna degli impianti senza aver contestualmente
bandito una nuova gara per l'affidamento del servizio.
Anche in questo
caso si tratta di una questione che esula dalla verifica della legittimità
dell’esercizio del riscatto, che si pone su un piano logico e temporale in
un momento antecedente rispetto alle decisioni che l’amministrazione deve
assumere per la successiva gestione del servizio.
Pur avendo il Tar
fatto impropriamente riferimento ad un “periodo transitorio”, si osserva
come il riscatto e l’effettiva consegna degli impianti non può che
precedere il successivo affidamento del servizio e come sia tecnicamente
arduo, se non impossibile, immaginare l’indizione di una gara
contestualmente al provvedimento di riscatto, senza avere certezze sui
tempi di esecuzione del provvedimento, sulla consistenza dei beni e,
quindi, su elementi in base ai quali vanno redatti gli atti della
gara.
Ogni ulteriore considerazione, svolta dall’appellante nelle
ultime memorie e in sede di discussione orale, attiene all’attività posta
in essere dal comune dopo l’adozione dei provvedimenti impugnati e non può
costituire parametro per valutare la legittimità degli stessi, potendo al
più essere oggetto di contestazione in separati giudizi, ove l’appellante
ritenga leso il proprio interesse a concorrere per l’affidamento del
servizio.
5. Le precedenti considerazioni conducono a ritenere
priva di fondamento anche la censura relativa alla presunta illegittimità
del subentro nei contratti da parte del comune, disposto ai sensi
dell’art. 24, comma 9, del r.d. n. 2578/1925.
Accertato che non è
possibile procedere contestualmente all’esercizio del riscatto e alla
indizione di una gara, logica conseguenza comporta che le esigenze di
continuità del servizio impongano al comune di entrare in possesso degli
impianti, subentrando – ai sensi del citato art. 24, comma 9 – nei
contratti in essere fino all'indizione e positiva conclusione di una nuova
gara per l'affidamento del servizio.
Risulta, pertanto, chiaro che il
citato art. 24, comma 9, non può ritenersi tacitamente abrogato con
riferimento al servizio di pubblica illuminazione qui in
esame.
Correttamente, dunque, il Tar ha ritenuto che legittimamente
l'amministrazione ha preteso il rilascio dei suddetti contratti, a nulla
rilevando l'eventuale contenuto di dati sensibili (la riservatezza dei
quali viene superata dalla previsione di legge del subentro nel
contratto).
6. E’, infine, inammissibile - in quanto motivo nuovo
proposto in appello - la censura attinente alla contestazione del potere
di ordinanza del comune, anche inteso quale forma di esercizio
dell’autotutela.
Il motivo è stato infatti sviluppato nel solo ricorso
in appello con argomentazioni non presenti negli atti notificati in primo
grado.
La censura è, comunque, infondata nel merito, in quanto
l’ordinanza di ingiunzione alla consegna degli impianti costituisce atto
meramente esecutivo dei precedenti provvedimenti, la cui legittimità è
stata in questa sede confermata.
7. In conclusione, il ricorso in
appello deve essere respinto.
Alla soccombenza seguono le spese del
presente grado di giudizio, liquidate nella misura indicata in
dispositivo, mentre ricorrono i presupposti per la compensazione delle
spese con la regione.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quinta), respinge il ricorso in appello indicato in
epigrafe.
Condanna l’appellante alla rifusione, in favore del Comune
appellato, delle spese di giudizio, liquidate nella complessiva somma di
Euro 5.000,00, oltre Iva e C.P., compensando le spese con la regione
Lombardia.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità
amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del
giorno 24 maggio 2011 con l'intervento dei magistrati:
Pier Giorgio
Trovato, Presidente
Roberto Chieppa, Consigliere,
Estensore
Francesca Quadri, Consigliere
Paolo Giovanni Nicolo'
Lotti, Consigliere
Antonio Amicuzzi, Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 14/06/2011
