REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO
ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione
Sesta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello numero di registro
generale 490 del 2007, proposto da
Poste italiane s.p.a., in
persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall'avv. Angelo
Clarizia, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via
Principessa Clotilde n. 2;
contro
Malpensa logistica Europa (MLE) s.p.a. in
persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv.
Francesco Cardarelli, Giovanni Cocco, con domicilio eletto presso l’avv.
Francesco Cardarelli in Roma, via Giovanni Pierluigi Da Palestrina n.
47;
nei confronti di
Alha Airport s.p.a., in persona del legale
rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv.ti Andrea Abbamonte, Luca
Breveglieri e Dario De Pascale, con domicilio eletto presso l’avv. Andrea
Abbamonte in Roma, via degli Avignonesi n. 5;
per la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo
della Lombardia, sede di Milano, Sezione I, n. 00008/2007, resa tra le
parti, concernente AGGIUDICAZIONE SERVIZIO DI HANDLING AEROPORTUALE DI
POSTA IN PARTENZA E ARRIVO
Visti il ricorso in appello ed i relativi
allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della
causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 aprile 2011 il Cons.
Manfredo Atzeni e uditi per le parti gli avvocati Clarizia, Cardarelli e
Soprano, per delega dell’avvocato Abbamonte;
Ritenuto e considerato in
fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Con ricorso al Tribunale amministrativo della
Lombardia, sede di Milano, rubricato al n. 3005/2006, MLE, Malpensa
logistica Europa s.p.a., impugnava l’atto con il quale Poste italiane
s.p.a. all’esito della procedura negoziata, indetta con bando inviato
all’Ufficio pubblicazioni ufficiali della Comunità europea in data 20
luglio 2006, aveva aggiudicato ad Alha airport s.p.a. il servizio di
“handling” aeroportuale di posta in partenza ed in arrivo nell’aeroporto
internazionale di Milano Malpensa, unitamente agli atti presupposti tra i
quali, in particolare, il bando di gara ed il capitolato d’oneri con i
relativi allegati.
La società sosteneva che illegittimamente la
stazione appaltante dopo l’individuazione delle migliori offerte aveva
limitato la fase negoziata alla sola migliore offerta, chiedendo quindi
l’annullamento dei provvedimenti impugnati; chiedeva inoltre la
reintegrazione in forma specifica ovvero il risarcimento per equivalente
previa declaratoria di nullità o inefficacia del contratto eventualmente
stipulato.
Con la sentenza in epigrafe il Tribunale amministrativo
della Lombardia, sede di Milano, Sezione I, accoglieva il ricorso,
annullando gli atti dell’intera procedura di gara e disponendo la sua
ripetizione a partire dal bando.
2. Avverso la predetta sentenza
propone l’appello in epigrafe Poste italiane s.p.a., contestando gli
argomenti che ne costituiscono il presupposto e chiedendo la sua riforma,
previa sospensione, ed il rigetto del ricorso di primo grado.
Con
l’ordinanza n. 545 in data 30 gennaio 2007 è stata accolta l’istanza
cautelare.
Si è costituita in giudizio MLE, Malpensa logistica Europa
s.p.a., chiedendo il rigetto dell’appello principale e proponendo appello
incidentale, con il quale propone i seguenti nuovi motivi, non dedotti in
primo grado:
A) l’aggiudicataria ha ceduto il contratto ad altro
soggetto, del quale non è stato verificato il possesso dei requisiti
generali e speciali, ai sensi dell’art. 51 del codice degli appalti, e
comunque il nuovo soggetto non doveva essere ammesso al subentro;
B)
l’istruttoria relativa all’aggiudicataria è stata comunque
insufficiente;
C) la commissione di gara non era competente per la fase
negoziale.
L’appellante incidentale ribadisce inoltre le argomentazioni
a sostegno della sua impugnazione.
Le parti hanno depositato
memoria.
La causa è stata assunta in decisione all’udienza del 5 aprile
2011.
3. L’appello principale è fondato.
Nel caso in esame la
stazione appaltante ha impostato una gara fra più imprese, procedendo poi
alla rinegoziazione dell’offerta con quella che aveva presentato la
proposta migliore.
Ad avviso della parte appellata, le cui
considerazioni sono state fatte proprie dal primo giudice, sarebbe
contrario alla normativa nazionale e comunitaria e comunque illogico
avviare la contrattazione con una sola impresa, in quanto la mancanza
della concorrenza renderebbe antieconomico, per quest’ultima, proporre
ulteriori ribassi.
Le pur acute osservazioni proposte dall’appellata
non possono essere condivise.
La controversia riguarda l’applicazione
dell’art. 3, punto 40, del D. Lgs.12 aprile 2006, n. 163, ai sensi del
quale le procedure negoziate sono quelle in cui “le stazioni appaltanti
consultano gli operatori economici da loro scelti e negoziano con uno o
più di essi le condizioni dell’appalto”.
L’enunciato della norma impone
di condividere la deduzione dell’appellante principale, in quanto non
esclude affatto la possibilità di condurre la procedura negoziata con un
solo operatore economico.
Inoltre, l’art. 56, quarto comma, del D. Lgs.
12 aprile 2006, n. 163, espressamente prevede la possibilità di costruire
il procedimento svolgendolo “in fasi successive per ridurre il numero di
offerte da negoziare” specificando solo che “il ricorso a tale facoltà è
indicato nel bando di gara o nel capitolato d’oneri”.
La normativa
nazionale è conforme a quella comunitaria, in quanto l’art. 1 § 11, lett.
d), della direttiva 31 marzo 2004 n. 2004/18/CE e l’art. 1 § 9, lett. c),
della direttiva 31 marzo 2004 n. 2004/17/CE sono sostanzialmente identici
al richiamato art. 3, punto 40, del D. Lgs.12 aprile 2006, n.
163.
L’appellata chiede la rimessione degli atti alla Corte di
giustizia, al fine di accertare l’effettiva portata della normativa
comunitaria applicabile, ma l’istanza non può essere accolta in quanto già
con decisione della Quinta Sezione 31 dicembre 2003 , n. 9305, questo
Consiglio di Stato ha affermato che “non è possibile la rimessione alla
Corte di giustizia delle Comunità europee, ai sensi dell'art. 234,
trattato Cee, della questione relativa all'interpretazione del d.lg. n.
157 del 1995, nella parte in cui introduce misure limitative dell'accesso
alle procedure d'appalto, laddove non sussistano dubbi interpretativi
sull'applicazione del trattato e i principi, univoci nella loro portata
vincolante per gli Stati membri, risultino rispettati.”
Il principio è
conforme all’orientamento pacifico del giudice comunitario (fra le tante,
Corte di giustizia, sentenza del 15 settembre 2005 in causa
495/03).
Atteso che nel caso di specie le disposizioni comunitarie
applicabili non presentano dubbi intepretativi, non vi è luogo a rinvio
pregiudiziale.
Ciò premesso, l’osservazione proposta dall’appellata
circa l’illogicità dell’apertura della negoziazione ad un solo contraente
non consente di superare l’univoca espressione utilizzata dal
legislatore.
Inoltre, la denunciata illogicità non sussiste.
Il
“rilancio” dell’offerta pur provvisoriamente vincitrice può infatti essere
opportuno per portare il risultato della gara oltre il limite al di sotto
del quale la stazione appaltante non intende stipulare il contratto, ed
inoltre costituisce pur sempre una possibilità per di migliorare anche la
più favorevole proposta contrattuale, ottenendo così un ulteriore
risparmio per l’Amministrazione.
Inoltre, qualora più operatori siano
ammessi alla fase negoziata, gli stessi possono non trovare motivo per
presentare la migliore offerta nella prima fase della procedura,
presentandola invece nella successiva fase di confronto diretto, e
ribassando la proposta nella sola misura in cui ciò sia necessario per
superare le offerte degli altri concorrenti.
Afferma, in conclusione,
il Collegio che ai sensi dell’art. 3, punto 40, del D. Lgs.12 aprile 2006,
n. 163, il quale riprende il contenuto dell’art. 1 § 11, lett. d), della
direttiva 31 marzo 2004, n. 2004/18/CE, e dell’art. 1 § 9, lett. c), della
direttiva 31 marzo 2004 n. 2004/17/CE, la stazione appaltante è
legittimata a limitare la partecipazione alla fase negoziale che segue
all’individuazione della migliore offerta anche ad un solo operatore
economico, evidentemente quello che ha presentato la suddetta
proposta.
L’appellata sostiene, in subordine, che la normativa di gara
non prevede l’ammissione di un unico imprenditore alla fase
negoziata.
L’appellante principale contesta tale affermazione,
rilevando che tale scelta è univocamente esplicitata nell’art. 11 del
bando.
Ad avviso del Collegio la problematica non è rilevante, in
quanto la normativa in commento, sopra riportata, impone alla stazione
appaltante esclusivamente di prevedere già nella normativa di gara lo
svolgimento della fase endoprocedimentale di “rilancio”, ma non prevede
affatto di esplicitare “a priori” la scelta di limitare quest’ultima ad
una sola offerta.
Tale scelta rientra quindi nella discrezionalità
della stazione appaltante che, a seconda delle circostanze, e soprattutto
del contenuto delle diverse offerte, può decidere quali imprenditori
ammettere alla fase conclusiva.
Atteso che l’appellata non contesta la
logicità della scelta di cui ora si discute, essendosi limitata ad
affermare l’illegittimità complessiva di tale impostazione, l’appello
principale deve essere condiviso.
4. Il Collegio deve quindi
prendere in esame l’appello incidentale con il quale vengono dedotti
profili di impugnazione non proposti in primo grado, riguardanti la
mancata approvazione del verbale di gara, la mancata verifica dei
requisiti dell’aggiudicataria, dopo la conclusione della fase negoziale, e
dei requisiti del ramo d’azienda, scorporato, cui è stato affidato il
contratto, la tardiva presentazione della fidejussione, il difetto di
motivazione in ordine alla restrizione della fase negoziale ad un solo
soggetto e l’incompetenza della commissione di gara in ordine allo
svolgimento della fase negoziale.
L’appellante incidentale lamenta la
mancata acquisizione di tutti gli atti del procedimento al giudizio di
primo grado, circostanza che legittimerebbe la proposizione di nuove
censure in appello.
La tesi non è condivisibile (art. 354 c.p.c.,
all’epoca applicabile anche al giudizio amministrativo).
Come ha
chiarito questo Consiglio (Sez., VI, 6 settembre 2010, n. 6473), la
produzione di nuovi documenti, atti e doglianze sulla cui base vengono
formulati nuovi motivi in grado di appello è preclusa dall'art. 345
c.p.c., così come la produzione di nuovi documenti e prove a sostegno
della domanda non introdotti in primo grado. Ciò perché, nel giudizio
amministrativo, all'appello è applicabile l'art. 345 c.p.c., onde è
inammissibile la produzione di nuove prove e di nuovi documenti, tranne
che tale produzione tardiva non sia giustificata dalle ragioni
specificamente indicate dalla norma citata (per causa non imputabile alla
parte, forza maggiore, scoperta tardiva o fatto
dell'avversario).
Infatti, i motivi aggiunti sono ammessi nel processo
amministrativo per dedurre censure che si siano potute formulare solo in
seguito alla produzione di documenti da parte dell'amministrazione e dei
contro interessati, sicché la legge 21 luglio 2000, n. 205, che ha
modificato l'art. 21 l. n. 1034 del 1971, ammettendo la proposizione dei
motivi aggiunti anche per impugnare nuovi provvedimenti, emessi in corso
di giudizio, connessi con l'oggetto del ricorso e concernenti le stesse
parti, va intesa nel senso che, in assenza di un'espressa e inequivoca
estensione al grado di appello, si riferisce al solo giudizio di primo
grado.”
Osserva il Collegio che l’appellante incidentale non può
dedurre, a giustificazione della proposizione delle censure solo in
secondo grado, l’impossibilità di accedere alla documentazione di gara
durante il primo grado del giudizio, in quanto questo è stato definito dal
primo giudice con sentenza semplificata, a seguito della discussione in
camera di consiglio dell’istanza cautelare pendente il procedimento per
l’accesso agli atti, in assenza di una richiesta di rinvio della medesima
camera di consiglio.
L’appello incidentale deve quindi essere
dichiarato inammissibile.
5. La parte appellata ripropone la
censura assorbita dal primo giudice, con la quale lamentava la violazione
dell’art. 226, terzo comma, del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, in quanto
la stazione appaltante non avrebbe risposto ad una sua richiesta di
chiarimenti circa l’effettiva volontà di negoziare con una sola impresa,
in tal modo impedendole di formulare la propria offerta in termini tali da
consentirle di essere ammessa alla successiva fase
procedimentale.
Osserva il Collegio come l’argomentazione confermi
quanto già affermato al § 3.
Invero, la stessa parte conferma che,
qualora più operatori economici siano ammessi alla fase negoziale, questi
possono avere convenienza a proporre ribassi non eccessivi, riservandosi
di ribassare ulteriormente nel confronto con le altre imprese, e nei
limiti evidenziati dal confronto stesso.
Comunque, l’argomentazione
deve essere disattesa, prescindendo anche dalla questione relativa alla
ricezione, da parte della stazione appaltante, della richiesta di
chiarimenti, in quanto l’art. 11 del capitolato in termini univoci
manifesta la volontà di aprire la fase negoziata “in favore dell’impresa
che avrà presentato l’offerta annua complessiva più bassa”.
Di
conseguenza, il chiarimento richiesto appare manifestamente superfluo, per
cui la mancata risposta non ha influito sulla regolarità della
procedura.
6. In conclusione, l’appello principale deve essere
accolto, mentre l’appello incidentale deve essere dichiarato in parte
inammissibile e in parte infondato.
Le spese dei due gradi del
giudizio, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza.
P.Q.M.
il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Sesta) definitivamente pronunciando sull'appello principale n.
490 del 2007, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, in riforma della
sentenza gravata e previa reiezione dell’appello incidentale nei sensi
indicati in motivazione, respinge il ricorso di primo grado.
Condanna
l’originario ricorrente al pagamento di spese ed onorari, che liquida in
complessivi € 8.000,00 (ottomila/00) oltre agli accessori di legge, per
entrambi i gradi del giudizio, in favore di ciascuna delle controparti
costituite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità
amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del
giorno 5 aprile 2011 con l'intervento dei magistrati:
Luigi Maruotti,
Presidente
Rosanna De Nictolis, Consigliere
Maurizio Meschino,
Consigliere
Bruno Rosario Polito, Consigliere
Manfredo Atzeni,
Consigliere, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 15/06/2011
