Impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani S.p.A., Guerrato
Spa, Intercantieri Vittadello Spa, rappresentati e difesi dagli avv. Mauro
Ciani, Marco Annoni, con domicilio eletto presso Marco Annoni in Roma, via
Udine N. 6;
contro
Azienda Ulss N.17, rappresentato e difeso
dall'avv. Vittorio Domenichelli, con domicilio eletto presso Luigi Manzi
in Roma, via Federico Confalonieri, 5;
nei confronti di
Sacaim Spa Cementi Armati Mantelli, in
proprio e quale Mandataria dell’Ati con Carron Cavalier Angelo Spa, con
sede in San Zenone degli Ezzelini (TV), Gemmo Spa, con sede in Arcugnano
(VI), Siram Spa, con sede in Milano, Net Engineering Spa, con sede in
Monselice (PD), Progettisti Associati Tecnarc Srl, con sede in Milano,
Prisma Engineering Srl, con sede in Saonara (PD), Arteco Architecture
Engineering Consulting Srl, con sede in Verona, rappresentata e difesa
dagli avv. Nicola Creuso, Stefania Lago, Andrea Manzi, con domicilio
eletto presso Andrea Manzi in Roma, via Confalonieri N. 5; nonché, ove
necessario, nei confronti di Euganea Sanità Spa, rappresentata e difesa
dagli avv. Nicola Creuso, Stefania Lago, Andrea Manzi, con domicilio
eletto presso Andrea Manzi in Roma, via Confalonieri N. 5; Pessina
Costruzioni Spa, non costituita in giudizio.
per la riforma
della sentenza del T.A.R. VENETO - VENEZIA:
SEZIONE I n. 05431/2010, resa tra le parti, concernente GARA PER
AFFIDAMENTO CONCESSIONE LAVORI PUBBLICI PER LA COSTRUZIONE DEL"NUOVO POLO
OSPEDALIERO UNICO PER ACUTI DELL'ASL N.17", conclusasi con
l’aggiudicazione definitiva alla controinteressata disposta dalla AZ.ULSS
17-Este 24 nov. 2009 nonché per il risarcimento danni.
Visti il
ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di
costituzione in giudizio di Azienda Ulss N.17 e di Sacaim Spa Cementi
Armati Mantelli in proprio e quale Mandataria Ati e di Euganea Sanità
Spa;
Visto l’appello incidentale proposto dalla S.A.C.A.I.M. spa, in
proprio e quale capogruppo del R.T.I. sopraindicato
Viste le memorie
difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e
120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno
8 aprile 2011 il Cons. Lydia Ada Orsola Spiezia e uditi per le parti gli
avvocati Annoni, Domenichelli e Manzi;
Ritenuto e considerato in fatto
e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. - Con sentenza 24 gennaio 2011 n. 5431 il Tar
Veneto, esaminando il ricorso proposto da Impresa Costruzioni ing.
Mantovani S.p.A. contro l’Az. ULSS n. 17 della Regione Veneto per
l’aggiudicazione definitiva della gara per la costruzione del “NUOVO POLO
OSPEDALIERO UNICO PER ACUTI DELL’ASL N. 17” ha respinto il ricorso
principale (con riguardo a censure volte ad ottenere la ripetizione della
gara), accogliendo, poi, il ricorso incidentale con riguardo al primo
motivo, spese compensate.
Avverso tale pronuncia ha proposto appello
l’ing. Mantovani S.p.A. unitamente alle due mandanti, chiedendone la
riforma con il conseguente annullamento degli atti di gara e con la
dichiarazione di nullità o di sopravvenuta inefficacia del contratto medio
tempore stipulato tra l’aggiudicataria e la stazione appaltante;
l’appellante, inoltre, ha chiesto il risarcimento del danno in forma
specifica oppure, ove non possibile, quello per equivalente con la
condanna dell’amministrazione sanitaria al pagamento di un importo
corrispondente al 10% del valore economico complessivo dell’offerta oppure
di quello diverso quantificato secondo giustizia, oltre la rivalutazione e
gli interessi da computarsi fino al soddisfo oppure con altro criterio
ritenuto di giustizia; inoltre l’appellante ha chiesto il rigetto del
ricorso incidentale proposto dall’ATI aggiudicataria oppure la sua
dichiarazione di inammissibilità/improcedibilità; infine ha proposto
istanza istruttoria perché sia disposta una CTU al fine di valutare
l’attendibilità delle valutazioni delle offerte fatte dalla commissione di
gara.
Si è costituita in giudizio l’Az.ULSS 17 della Regione Veneto
che, riproposte le eccezioni preliminari sollevate in primo grado; nel
merito ha chiesto il rigetto dell’appello principale perché infondato,
illustrando la vicenda con più memorie.
Si è costituita in giudizio
anche l’aggiudicataria la quale, con più memorie difensive, ha chiesto il
rigetto dell’appello principale, soffermandosi anche sulla insussistenza
delle condizioni necessarie per dichiarare l’inefficacia del contratto
stipulato tra l’appellata aggiudicataria e la struttura sanitaria.
In
corso di causa, poi, la S.A.C.A.I.M. S.p.A., in proprio e quale capogruppo
ATI, unitamente alla Euganea Sanità S.p.A., ha proposto appello
incidentale (notificato il 17 febbraio 2011), per la riforma della stessa
sentenza in epigrafe, in primo luogo, nella parte in cui ha esaminato le
censure del ricorso principale volte ad ottenere la ripetizione della gara
prioritariamente rispetto a quelle formulate con il ricorso incidentale,
preordinate all’estromissione del raggruppamento appellante, ed, in
secondo luogo, nella parte in cui ha espressamente respinto il secondo
profilo del primo motivo del ricorso incidentale, assorbendone gli altri;
pertanto l’aggiudicataria ha chiesto l’accoglimento dell’appello
incidentale e la conseguente dichiarazione di inammissibilità oppure il
rigetto dell’appello principale.
Con varie memorie difensive ciascuna
parte ha controdedotto alle avverse osservazioni.
Alla pubblica udienza
dell’8 aprile 2011, uditi i difensori presenti per le parti come da
verbale, la causa è passata in decisione.
2.- .In diritto nella
controversia all’esame giova premettere che con sent. 14 ottobre 2010 n.
5431 il Tar Veneto Sez. I°, ha respinto il ricorso principale proposto da
Impresa di Costruzioni ing. E. Mantovani S.p.A. (odierna appellante
principale), accogliendo il ricorso incidentale proposto da S.A.C.A.I.M.
S.p.A. (odierna appellante incidentale) con la conseguente conferma a
favore di quest’ultima dell’aggiudicazione della gara per la concessione
di costruzione e gestione del Nuovo Polo Ospedaliero Unico per acuti
dell’az. ULSS-17 della regione Veneto.
Avverso tale sentenza la S.p.A.
Mantovani, unitamente alle imprese mandanti del suo R.T.I. partecipante
alla gara, ha proposto appello principale , chiedendo la riforma della
sentenza di primo grado sotto più profili , mentre la S.A.C.A.I.M. S.p.A,
unitamente ad Euganea Sanità S.p.A., ha proposto appello incidentale al
fine di far riformare la sentenza medesima nella parte in cui ha respinto
il profilo del primo motivo del ricorso incidentale che censurava la
mancata esclusione del R.T.I. Mantovani per causa della omessa
dichiarazione ex art. 38 d.lgs. n. 163/2006 con riguardo all’ex.
amministratore ed all’ex. direttore tecnico della soc. Dolomiti Rocce
s.r.l. quale cedente alla Mantovani S.p.A. di un ramo d’azienda nel 2008;
inoltre la S.A.C.A.I.M. ha riproposto gli altri motivi di ricorso
incidentale assorbiti dalla sentenza di primo grado, di cui si chiede la
riforma della motivazione anche per questi profili con il correlato
rigetto o dichiarazione di improcedibilità dell’appello
principale.
2.1.- In via preliminare il Collegio precisa che il Giudice
di primo grado (visto che tre offerte erano inserite nella graduatoria
finale della gara) avrebbe dovuto esaminare prima il ricorso incidentale
proposto dalla aggiudicataria S.A.C.A.I.M. S.p.A per censurare la mancata
esclusione dalla gara della ricorrente principale Mantovani S.p.A.;
infatti (in conformità all’orientamento tracciato all’epoca dalla
decisione dell’A.P. n.. 1/2008) in capo ad un’impresa esclusa dalla gara
non è configurabile una posizione qualificata di interesse legittimo, ma
soltanto un interesse di mero fatto sia alla partecipazione alla gara sia,
specularmente, alla eventuale ripetizione della medesima, poiché l’impresa
esclusa legittimamente è fuori dell’ambito della procedura di scelta
dell’offerta ed ha la posizione di un qualunque soggetto estraneo, non
qualificata e non differenziata.
Pertanto erroneamente la sentenza
appellata ha esaminato prioritariamente (respingendole) le censure del
ricorso principale volte ad ottenere l’annullamento dell’intera gara a
tutela di un asserito interesse strumentale alla ripetizione dell’intera
procedura: infatti (come ha stabilito la stessa sentenza) poiché il
ricorso incidentale era fondato, in realtà l’offerta della ricorrente
principale andava esclusa e, quindi, logicamente il Giudice di primo grado
avrebbe dovuto dichiarare il ricorso principale improcedibile per
sopravvenuto difetto d’interesse (e non respingerlo nel merito, dopo
averlo esaminato prioritariamente).
D’altra parte la regola della
priorità di trattazione del ricorso incidentale preordinato
all’estromissione dalla procedura di gara della ricorrente principale è
stata confermata da ultimo dalla A.P. n. 4 del 2011, che ha superato anche
i distinguo introdotti dalla precedente pronuncia n. 1/2008.
Pertanto
erroneamente la sentenza di primo grado, pur accogliendo il ricorso
incidentale paralizzante quello principale, ha esaminato quest’ultimo nel
merito (respingendolo), anziché dichiararlo improcedibile.
2.2.- Con il
secondo punto dell’appello incidentale, invece, viene riproposto uno
specifico profilo del primo motivo del ricorso incidentale (respinto in
primo grado) concernente la mancata presentazione da parte delle
appellanti principali delle dichiarazioni ex art. 38 d.lgs. n. 63/2006 con
riguardo all’ex. amministratore ed all’ex. direttore tecnico della s.r.l
Dolomiti Rocce, che aveva ceduto nel 2008 un ramo della propria azienda
alla Mantovani S.p.A..
Sul punto la sentenza appellata ha osservato
che, poiché la cessione d’azienda comporta solo una successione a titolo
particolare nei rapporti attivi e passivi dell’azienda (complesso di beni)
ceduta, mentre il soggetto cedente e quello cessionario conservano
distinte personalità giuridica, il soggetto cessionario resterebbe
estraneo alle vicende societarie del cedente e, quindi, per lo stesso non
dovrebbe presentare le relative dichiarazioni richieste dall’art. 38
citato.
L’assunto non appare condivisibile.
Il Collegio, pur
consapevole dell’esistenza (sul punto di diritto in questione) di una
giurisprudenza di questo Consiglio conforme alla soluzione adottata dalla
sentenza appellata (vedi C.d.S., V, n. 8044 del 2010 e n. 6550/2010),
rileva che tale orientamento, ancora non prevalente né consolidato,
andrebbe sottoposto ad una meditata riconsiderazione alla luce anche della
ragionata valutazione di alcuni fenomeni molto diffusi nel mondo
imprenditoriale.
Invero, da un lato, appare evidente la ratio dell’art.
38 lett. c) citato, volta a premiare attività imprenditoriali rispettose
della legalità, mentre, dall’altro, risulta ipotesi non certo improbabile
la elusione dei divieti (di partecipazione alle pubbliche gare) perseguita
mediante mirate operazioni di scorporo portate a termine, con l’accordo di
assetti proprietari compiacenti, al fine di consentire, nell’ambito della
compagine societaria cessionaria, la partecipazione alle gare pubbliche da
parte di complessi aziendali che, diversamente. sarebbero rimasti nella
disponibilità di imprese cedenti che non avevano i requisiti di moralità
prescritti dall’art.38 in questione (vedi C.d.S., V, n. 5216/2010 e C.G.A.
n. 471/2008).
2.3.- Come, inoltre, ha rappresentato di recente la
giurisprudenza del C.G.A. (vedi n. 8/2011) (che il Collegio condivide),
anche nella cessione limitata al ramo d’azienda può ricomparire
l’eventuale inquinamento della gestione causato da un amministratore o
direttore tecnico già in carica presso l’impresa cedente nell’ultimo
triennio.
Né appare determinante la circostanza che, in caso di
cessione di ramo d’azienda, il soggetto cedente (a differenza dell’ipotesi
di fusione per incorporazione) conserva la sua autonoma identità rispetto
al cessionario: infatti non è contestabile che, in caso di cessione di
ramo aziendale, il cessionario si avvale, comunque, dei requisiti tecnici
acquisiti dal soggetto cedente proprio nell’ambito della attività
imprenditoriale svolta nel precedente triennio da amministratori e
direttori tecnici che potrebbero risultare privi (a seguito di rituali
verifiche) dei richiesti requisiti di moralità professionale.
3.-
Per le esposte considerazioni, quindi, l’appello incidentale va accolto
per i due profili sopra esaminati, mentre i restanti motivi vanno
assorbiti per economia processuale; in conseguenza l’appello principale va
dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza d’interesse.
Le
caratteristiche della controversia e la sussistenza di persistenti
oscillazioni giurisprudenziali su alcuni determinati punti di diritto
della vicenda contenziosa, giustificano la compensazione delle spese di
lite per entrambi i gradi di giudizio; nulla per le parti non
costituite.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Terza) definitivamente pronunciando sulla controversia, in
riforma della sentenza di primo grado, accoglie l'appello incidentale,
dichiarando improcedibile l’appello principale.
Spese compensate tra le
parti costituite, nulla per le parti non costituite.
Ordina che la
presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così
deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 aprile 2011 con
l'intervento dei magistrati:
Pier Luigi Lodi, Presidente
Vittorio
Stelo, Consigliere
Roberto Capuzzi, Consigliere
Hadrian Simonetti,
Consigliere
Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 13/06/2011
