Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, rappresentata e difesa dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;
contro
F.lli Bocca S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
nei confronti di
Comune di Milano, in persona del legale rappresentante pro tempore,rappresentato e difeso dagli avv. Elisabetta D'Auria, Raffaele Izzo, Maria Teresa Maffey e Maria Rita Surano, con domicilio eletto presso Raffaele Izzo in Roma, Lungotevere Marzio, 3;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. Lombardia, Sezione I, 17 dicembre 2009, n. 5593, resa tra le parti, con la quale sono stati accolti i motivi aggiunti, prodotti nel relativo ricorso, per l’annullamento dell’annotazione nel casellario informatico disposta, in data 22 gennaio 2008, dall’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, su segnalazione del Comune di Milano.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Milano;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza del giorno 29 aprile 2011 il consigliere Andrea Pannone e uditi per le parti l’avvocato Izzo e l’avvocato dello Stato Varone;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Il Comune di Milano bandiva pubblica gara per interventi di manutenzione straordinaria su pavimentazione in conglomerato bituminoso, da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso.
L’impresa f.lli Bocca spa veniva esclusa dalla gara ai sensi dell’art. 38, c. 1, lett. c) ed e) d.lgs. 163/2006.
Avverso tale esclusione proponeva gravame innanzi al TAR Lombardia l’odierna appellata.
Con successivo atto per motivi aggiunti impugnava l’annotazione nel casellario informatico disposta, in data 22.1.2008, dall’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, su segnalazione del Comune di Milano, deducendone l’illegittimità per violazione e falsa applicazione dell’art. 27 d.p.r. 34/2000.
Il TAR Lombardia rigettava il ricorso principale proposto per l’annullamento dell’esclusione dalla gara. Accoglieva invece i motivi aggiunti per erronea applicazione dell’art. 27 d.p.r. 34/2000.
E’ infatti privo di pregio, ad onta di quanto prospettato dalla difesa dell’Autorità, il richiamo all’art. 27 c. 2 lett. q) del predetto decreto, dove l’inserimento nel casellario informatico dei dati relativi ad eventuali sentenze di condanna penale è circoscritto espressamente ed inequivocabilmente solo ai reati “contro la pubblica amministrazione, l’ordine pubblico, la fede pubblica o il patrimonio”.
Nel caso di specie, trattandosi di un reato contro la libertà personale, non sembra possibile un’interpretazione estensiva, se non addirittura analogica, di una norma regolamentare che ha natura eccezionale, oltre che valenza lato sensu sanzionatoria.
L’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici propone appello deducendo la violazione dell’art. 27, comma 2, lettera r), del d.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34.
Si è costituito in giudizio il Comune di Milano.
All’udienza del 29 aprile 2011 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
Il ricorso è fondato.
L’art. 27, comma 2, lettera r), del d.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34, prevede che nel casellario sono inseriti in via informatica, per ogni impresa qualificata, eventuali provvedimenti di esclusione dalle gare ai sensi dell'art. 8, comma 7, della legge adottati dalle stazioni appaltanti.
Può quindi convenirsi con l’amministrazione appellante che l’annotazione non ha ad oggetto in sé la sentenza di condanna penale, ma il provvedimento di esclusione disposto dalla stazione appaltante, con la relativa motivazione.
In ogni caso, poi la lettera t) del medesimo comma , prevede che nel casellario sono inseriti in via informatica, tutte le altre notizie riguardanti le imprese che, anche indipendentemente dall'esecuzione dei lavori, sono dall'osservatorio ritenute utili ai fini della tenuta del casellario.
Nel caso di specie, così come emerge dall’atto di annotazione, quest’ultima è stata ascritta alla tipologia delle notizie, non solo relative a cause di esclusione dalla partecipazione alle gare, ma anche delle notizie comunque utili per le stazioni appaltanti. In tale prospettiva deve ritenersi recessivo il contenuto della comunicazione del 23 gennaio 2008 con la quale il competente dirigente dell’autorità indica la finalità dell’annotazione nel disposto di cui al comma 5 del medesimo articolo. In altri termini il contenuto residuale della lettera t) attribuisce all’amministrazione un’ampia discrezionalità di inserimento di notizie dal quale non deriva, in via automatica, l’esclusione dalle gare bandite dopo la data di annotazione. Le stazioni appaltanti dovranno quindi, di volta in volta, valutare se il contenuto delle annotazioni comporti o meno l’esclusione da una gara, non potendosi ritenere sufficiente, a tal fine, la sola circostanza dell’annotazione.
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie, e, per l'effetto, respinge i motivi aggiunti prodotti nel ricorso n. 2494/2007 RG del TAR per la Lombardia.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 aprile 2011 con l'intervento dei magistrati:
Giancarlo Coraggio, Presidente
Rosanna De Nictolis, Consigliere
Claudio Contessa, Consigliere
Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere
Andrea Pannone, Consigliere, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 23/05/2011
