Canini Tiziano, nonché, nella qualità di eredi del
suddetto, da Briani Rosa Anna, Canini Teresa e Canini Leonardo,
rappresentati e difesi dagli avv. Gianni Frisoni e Massimiliano Gessaroli,
con domicilio eletto presso lo studio dell'avv. Domenico Concetti, in
Roma, piazza Martiri di Belfiore, n. 2/C;
contro
Comune di Rimini, in persona del Sindaco pro
tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Wilma Marina Bernardi, con
domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Maria Teresa Barbantini in
Roma, viale Giulio Cesare, n. 14;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. Emilia-Romagna –
Bologna, Sezione I, n. 00293/1999, resa tra le parti, di reiezione del
ricorso proposto per il conseguimento di differenze retributive per
mansioni superiori.
Inoltre per la declaratoria, ex art. 36 della
Costituzione ed ex art. 2126 o 2041 del c.c., del diritto alle differenze
retributive per le mansioni superiori svolte, corrispondenti a quelle
della VII o VIII qualifica funzionale, per il periodo dal 1.9.1977 al
2.1.1995, o per quello diverso ritenuto di giustizia;
per la condanna
del Comune di Rimini al pagamento di dette differenze retributive, oltre
ad interessi e rivalutazione, nonché alla regolarizzazione
previdenziale;
infine, in subordine, per la riforma della impugnata
sentenza nella parte in cui dispone la condanna del ricorrente al
pagamento delle spese del primo grado di giudizio;
Visti il ricorso
in appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in
giudizio del Comune di Rimini;
Vista la memoria prodotta dagli aventi
causa dalla parte ricorrente a sostegno delle proprie difese;
Visti gli
atti tutti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21
dicembre 2010 il Cons. Antonio Amicuzzi e udito per la parte resistente
l’avvocato Barbantini, per delega dell'Avv. Bernardi;
Ritenuto in fatto
e considerato in diritto quanto segue.
FATTO
Con ricorso al T.A.R. dell’Emilia Romagna il sig.
Tiziano Canini ha chiesto la condanna del Comune di Rimini al pagamento
delle differenze retributive maturate dall1.9.1977 per lo svolgimento di
mansioni superiori (Direttore Segretario del Palazzetto dello Sport)
rispetto alla qualifica giuridica di inquadramento, oltre ad interessi e
rivalutazione.
Detto Tribunale ha respinto il ricorso nell’assunto che
la questione della rilevanza delle mansioni superiori svolte di fatto può
porsi solo quando attengano alla qualifica immediatamente superiore a
quella rivestita dal dipendente ed era quindi infondata la pretesa di
riconoscimento economico relativa a mansioni di VI qualifica (nella cui
declaratoria rientrano le mansioni svolte dal sig. Canini) per il periodo
in cui questi rivestiva la IV qualifica; inoltre nell’assunto che, con
riguardo alla istituzione di una figura di VII qualifica funzionale (in
sede di determinazione, nell’anno 1989, della nuova Pianta Organica),
mancava qualsiasi provvedimento formale di incarico del Consiglio
comunale. Infine ha considerato detto Giudice che nell’ambito del pubblico
impiego non è applicabile l’art. 2126 del c.c. ed è preclusa l’automatica
attribuzione di effetti allo svolgimento di mansioni superiori.
Con il
ricorso in appello in esame il dipendente in epigrafe indicato ha chiesto
l’annullamento di detta sentenza, la declaratoria e la condanna in
epigrafe indicati deducendo i seguenti motivi:
1.- Dal raffronto delle
funzioni assegnate al Direttore Segretario del Palazzetto dello Sport con
i compiti previsti dal D.P.R. n. 347/1983 si evince che l’appellante ha
svolto mansioni non inferiori a quelle di VII livello.
2.-
L’istituzione nell’anno 1989 del posto di settima qualifica funzionale
“istruttore giuridico amministrativo” conferma dette considerazioni,
essendo state previste per essa figura mansioni uguali a quelle effettuate
dall’appellante nel corso della sua utilizzazione quale Direttore
Segretario del Palazzetto dello Sport. Il provvedimento formale di
incarico era inutile perché il ricorrente già ricopriva e svolgeva le
funzioni previste per il posto istituito.
3.- Per quel che riguarda il
periodo dall’1.9.1977 al 31.12.1982, in cui l’appellante era formalmente
inquadrato nella IV qualifica funzionale, l’art. 41 del Regolamento del
personale del Comune di Rimini deve essere inteso nel senso che nella
medesima unità organizzativa dove si verifica la carenza deve essere di
volta in volta reperito il dipendente di livello inferiore in concreto
utilizzabile.
4.- La sentenza ha ignorato gli artt. 40 e 41 del
Regolamento citato ed erroneamente affermato che il pubblico impiegato
potrebbe sottrarsi al conferimento di mansioni superiori.
5.- Il posto
di VII livello instituito nell’anno 1989 è rimasto formalmente vacante
fino al pensionamento dell’appellante e per il periodo pregresso la
prescrizione non si è mai compiuta.
6.- Il principio della
retribuibilità delle mansioni superiori svolte di fatto trova titolo e
ragione sia nell’art. 36 della Costituzione che nell’art. 2126 del
c.c..
Nel caso di specie non è ravvisabile la illiceità prevista
dall’art. 1343 del c.c..
Il posto sul quale l’appellante ha svolto le
mansioni superiori è sempre rimasto formalmente vacante e non era quindi
necessario coprirlo.
7.- L’art. 56 del d. lgs. n. 29/93 nel testo
introdotto dal d. lgs. n. 80/98 è stato modificato dal Governo
nell’intento di lasciare alla giurisprudenza la valutazione se sorga o
meno il diritto a retribuzione in caso di svolgimento di mansioni
superiori.
8.- Stanti gli esistenti contrasti giurisprudenziali in
materia e la circostanza che l’appellante ha svolto per anni un lavoro più
complesso di quello dovuto, è censurabile la condanna alle spese disposta
in primo grado.
Con atto depositato il 10.2.2000 si è costituito in
giudizio il Comune di Rimini, che ha dedotto la infondatezza dell’appello,
concludendo per la reiezione.
Con memoria depositata il 10.12.2010 si
sono costituiti in giudizio gli eredi dell’appellante in epigrafe
indicati, che hanno ribadito tesi e richieste.
Alla pubblica udienza
del 21.12.2010 il ricorso è stato trattenuto in decisione alla presenza
dell’avvocato della parte resistente, come da verbale di causa agli atti
del giudizio.
DIRITTO
1.- Con il ricorso in appello, in epigrafe
specificato, il sig. Tiziano Canini ha chiesto l'annullamento della
sentenza del T.A.R. Emilia-Romagna – Bologna, Sezione I, n. 00293/1999,
resa tra le parti, di reiezione del ricorso proposto per il pagamento di
differenze retributive per mansioni superiori. Inoltre ha chiesto la
declaratoria, ex art. 36 della Costituzione ed ex art. 2126 o 2041 del
c.c., del diritto alle differenze retributive per le mansioni superiori
svolte, corrispondenti a quelle della VII o VIII qualifica funzionale (per
il periodo dal 1.9.1977 al 2.1.19995, o per quello diverso ritenuto di
giustizia) e la condanna del Comune di Rimini al pagamento di dette
differenze retributive, oltre ad interessi e rivalutazione, nonché alla
regolarizzazione previdenziale. In subordine ha chiesto la riforma della
impugnata sentenza nella parte in cui dispone la condanna del ricorrente
al pagamento delle spese del primo grado di giudizio.
2.1.- Con un
primo, complesso, ordine di motivazioni di appello è stato dedotto che dal
raffronto delle funzioni assegnate al Direttore Segretario del Palazzetto
dello Sport con i compiti previsti dal D.P.R. n. 347/1983 si evincerebbe
che l’appellante aveva svolto mansioni non inferiori a quelle di VII
livello, considerato che mancava un superiore gerarchico e che collaborava
direttamente con l’Assessore (alcuni di essi compiti corrisponderebbero
addirittura a quelli dell’VIII livello). L’istituzione nell’anno 1989 del
posto di settima qualifica funzionale “istruttore giuridico
amministrativo” confermerebbe dette considerazioni, essendo state previste
per essa figura mansioni uguali a quelle effettuate dall’appellante nel
corso della sua utilizzazione quale Direttore Segretario del Palazzetto
dello Sport. Anche se vi fossero stati altri impianti o strutture da
gestire l’attribuzione della gestione di detto impianto avrebbe avuto il
requisito della prevalenza qualitativa, quantitativa e temporale. Il
provvedimento formale di incarico era inutile perché il ricorrente già
ricopriva e svolgeva le funzioni previste per il posto
istituito.
Inoltre è stato asserito che, per quel che riguarda il
periodo dall’1.9.1977 al 31.12.1982, in cui l’appellante era formalmente
inquadrato nella IV qualifica funzionale, l’art. 41 del Regolamento del
personale del Comune di Rimini prevede che il dipendente più anziano nel
livello immediatamente inferiore entro la medesima unità organizzativa fa
le veci del collaboratore di livello superiore mancante, assente o
impedito. La disposizione dovrebbe essere intesa nel senso, relativo, che
nella medesima unità organizzativa dove si verifica la carenza deve essere
di volta in volta reperito il dipendente di livello inferiore che sia
effettivamente presente e quindi in concreto utilizzabile (l’organico del
settore sport comprendeva all’epoca dipendenti al massimo del IV
livello).
La sentenza avrebbe ignorato gli artt. 40 e 41 del
Regolamento citato ed erroneamente affermato che il pubblico impiegato
potrebbe sottrarsi al conferimento di mansioni superiori. Il posto di VII
livello instituito nell’anno 1989 sarebbe rimasto formalmente vacante fino
al pensionamento dell’appellante e per il periodo pregresso, in virtù
delle reiterate istanze avanzate, la prescrizione non si sarebbe mai
compiuta.
Il principio della retribuibilità delle mansioni superiori
svolte di fatto troverebbe titolo e ragione sia nell’art. 36 della
Costituzione che nell’art. 2126 del c.c. e, nel caso di specie, non
sarebbe ravvisabile la illiceità prevista dall’art. 1343 del c.c. perché
lo svolgimento di fatto delle mansioni superiori non ha prodotto alcun
effetto giuridico vietato dall’ordinamento. Il posto sul quale
l’appellante ha svolto le mansioni superiori è sempre rimasto formalmente
vacante e non sarebbe stato quindi necessario coprirlo; inoltre la
delibera del Comune di Rimini per l’attribuzione del compenso non sarebbe
stato atto discrezionale ed il diritto alla giusta retribuzione non
sarebbe subordinato alla adozione di atti amministrativi
formali.
L’art. 56 del D. Lgs. n. 29/93 nel testo introdotto dal D.Lgs.
n. 80/98 sarebbe stato modificato dal Governo nell’intento di lasciare
alla giurisprudenza la valutazione se sorga o meno il diritto a
retribuzione in caso di svolgimento di mansioni superiori.
2.1.- Va
osservato in proposito, in generale, che la giurisprudenza si è più volte
espressa nel senso di ritenere comunque non retribuibile lo svolgimento di
mansioni correlative alla qualifica superiore a quella rivestita, con
riguardo a situazioni anteriori all'entrata in vigore dell'art. 56 del d.
lgs. 3 febbraio 1993, n. 29, nel testo introdotto con il d. lgs. 29
ottobre 1998, n. 387, non essendo applicabile l'art. 2126 cod. civ. e non
potendo assumere valore di regola l'art. 36 della Costituzione, alla luce
di quanto dispone l'art. 97 della stessa Carta costituzionale (Consiglio
Stato, Ad. pl. n. 10 del 28 gennaio 2000 e n. 22 del 18 novembre 1999;
Consiglio Stato, sez. V, 12 febbraio 2007, n. 581).
Contrariamente a
quanto mostra di ritenere l’appellante, in assenza di una disposizione di
legge che disponga diversamente relativamente al periodo anteriore
all'entrata in vigore del d.lgs. 29 ottobre 1998 n. 387, nessuna norma o
principio generale consente la retribuibilità, in via generale, delle
mansioni superiori comunque svolte nel campo del pubblico impiego
(Consiglio Stato, sez. V, 16 giugno 2003, n. 3355) e tanto meno se svolte
di fatto (Consiglio Stato, sez. IV, 26 marzo 2010, n. 1775).
A tal fine
non può essere utilmente richiamato l'art. 36 della Costituzione, in
quanto il principio di adeguatezza della retribuzione alla quantità e
qualità del lavoro prestato, non comporta, in materia di pubblico impiego
che il dipendente possa vantare un diritto soggettivo al trattamento
economico connesso alle mansioni superiori che abbia temporaneamente
svolto in base a detto articolo della Costituzione ed all’art. 2126
c.c..
Neppure ritiene il Collegio che sia utile al fine cui è volto il
ricorso l'art. 57 del d. lgs. 3 febbraio 1993 n. 29, il quale non ha mai
avuto pratica applicazione, essendo stata via via differita la sua
operatività sino all'abrogazione operata dall'art. 43 del d. lgs. 31 marzo
1998 n. 80, né l'art. 56 ultimo comma del d. lgs. citato, (oggi trasfuso
nell'art. 52 del d. lgs. 30 marzo 2001 n. 165), secondo cui le
disposizioni dettate in materia dal comma 4 possono trovare applicazione
solo in sede di attuazione della disciplina prevista dai contratti
collettivi e con la decorrenza da questi stabilita.
Non potrebbe
nemmeno essere invocato a favore delle richieste di parte appellante
l'art. 2041 c.c., in ragione della sussidiarietà dell'azione di
arricchimento senza causa e dell'inerenza di tale disposizione
esclusivamente al diverso fenomeno della retribuibilità del lavoro
prestato sulla base di atto nullo o annullato (Consiglio Stato, sez. IV, 6
aprile 2004, n. 1831), né l'art. 2103 c.c. (come sostituito dall'art. 13
della legge n. 300/1970) che è applicabile al pubblico impiego solo nei
limiti previsti da norme speciali (Consiglio Stato, sez. IV, 30 giugno
2003, n. 3920).
Aggiungasi che, secondo il Collegio, il diritto del
pubblico dipendente al corrispettivo per l'espletamento di mansioni
superiori non può fondarsi sull'ingiustificato arricchimento
dell'Amministrazione, atteso che l'esercizio di mansioni superiori alla
qualifica rivestita, svolto durante l'ordinaria prestazione lavorativa,
non reca alcuna effettiva diminuzione patrimoniale in danno del
dipendente, né quel depauperamento che è requisito essenziale dell'azione
di cui all'art. 2041 codice civile (Consiglio Stato, Ad. Plen., 23
febbraio 2000 n. 12).
Va osservato, infine, che l'art. 14 della legge
n. 207/1985 impone il divieto assoluto di assegnare incarichi, supplenze o
convenzioni e, comunque, di utilizzare a qualsiasi titolo personale in
deroga alle vigenti disposizioni di legge (comma 7), sancendo nel contempo
che tutti gli atti ed i provvedimenti relativi adottati in violazione del
divieto de quo sono nulli ed impegnano la responsabilità personale e
diretta dei componenti degli organi di amministrazione che li dispongono
(comma 8).
2.1.1.- Le considerazioni che precedono, escludendo
qualsiasi rilievo allo svolgimento di mansioni superiori nel pubblico
impiego presso gli Enti locali a fini retributivi, comportano la assoluta
irrilevanza della circostanza che l’art. 41 del Regolamento del personale
del Comune di Rimini stabiliva che il dipendente più anziano nel livello
immediatamente inferiore entro la medesima unità organizzativa fa le veci
del collaboratore di livello superiore mancante, assente o impedito e che
l’appellante abbia svolto le mansioni superiori con prevalenza
qualitativa, quantitativa e temporale, a prescindere dalla sussistenza o
meno di un provvedimento formale di incarico.
Comportano altresì che è
inutile verificare la fondatezza o meno della tesi del Giudice di prime
cure (che anche se in base alle disposizioni regolamentari invocate
dall’appellante potesse essere dato rilievo alle mansioni svolte in via di
fatto, e, di conseguenza, il suo inquadramento potesse avvenire in base ad
esse, il livello attribuibile non potrebbe che essere che quello
immediatamente superiore a quello formalmente posseduto), peraltro in
linea di principio corretta, dal momento che appare privo di qualsiasi
giustificazione logica il solo ipotizzare un inquadramento per saltum ad
una fascia due volte superiore a quella di appartenenza (Consiglio Stato,
sez. IV, 04 febbraio 2011, n. 800)
3.- Deduce in subordine l’appellante
che stanti gli esistenti contrasti giurisprudenziali in materia e la
circostanza che ha svolto per anni un lavoro più complesso di quello
dovuto, la condanna alle spese disposta in primo grado appare
censurabile.
La Sezione non ritiene la censura suscettibile di
accoglimento, atteso che, già all’epoca di proposizione del ricorso di
primo grado, la prevalente giurisprudenza era orientata per la non
spettanza della retribuzione per mansioni superiori svolte di fatto
nell’ambito degli Enti locali.
4.- L’appello deve essere
conclusivamente respinto e deve essere confermata la prima decisione.
5.- La peculiarità del caso denota la sussistenza delle circostanze di
cui all’art. 92, II c., del c.p.c., come modificato dall’art. 45, XI c.,
della L. n. 69 del 2009, che costituiscono ragione sufficiente per
compensare fra la parti le spese del presente grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale,
Sezione Quinta, definitivamente decidendo, respinge l’appello in
esame.
Compensa le spese del presente grado di giudizio.
Ordina che
la presente sentenza sia eseguita dall'autorità
amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del
giorno 21 dicembre 2010 con l'intervento dei magistrati:
Francesco
Caringella, Presidente FF
Eugenio Mele, Consigliere
Roberto Capuzzi,
Consigliere
Francesca Quadri, Consigliere
Antonio Amicuzzi,
Consigliere, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 12/05/2011
