REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO
ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione
Sesta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello numero di registro
generale 1507 del 2010, proposto dal
consorzio stabile Gemas, General
management service, a r.l. in persona del legale rappresentante,
rappresentato e difeso dall'avv. Nunzio Pinelli, con domicilio eletto
presso il suo studio in Roma, piazza B. Cairoli n. 2;
contro
Poste Italiane s.p.a. in persona del legale
rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv.ti Filippo Lubrano ed
Enrico Lubrano, con domicilio eletto presso l’avv. Filippo Lubrano in
Roma, via Flaminia n. 79;
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo
del Lazio, sede di Roma, Sezione III ter, n. 11482/2009, resa tra le
parti, concernente AFFIDAMENTO SERVIZIO DI PULIZIA IMMOBILI - RISARCIMENTO
DANNI
Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;
Visto
l'atto di costituzione in giudizio di Poste Italiane s.p.a.;
Viste le
memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore
nell'udienza pubblica del giorno 19 aprile 2011 il Cons. Manfredo Atzeni e
uditi per le parti gli avvocati Pinelli ed Enrico Lubrano;
Ritenuto e
considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Con ricorso al Tribunale amministrativo del
Lazio, sede di Roma, rubricato al n. 4056/09, il Consorzio stabile Gemas,
General management service a r.l. impugnava i provvedimenti in data 14, 21
e 23 aprile 2009 con i quali Poste italiane s.p.a. lo aveva escluso dalle
fasi successive delle gare telematiche per l’affidamento del servizio di
pulizia negli immobili siti nelle regioni Veneto – Trentino Alto Adige,
Umbria, Emilia Romagna e Sicilia, per non avere indicato le consorziate
per le quali concorreva, unitamente agli atti presupposti.
Il Consorzio
lamentava violazione dell’art. 7 delle legge 7 agosto 1990, n. 241, e
violazione dell’art. 36 del codice degli appalti, in quanto partecipava al
procedimento in nome proprio; relativamente alle regioni Veneto e Trentino
Alto Adige, sosteneva inoltre di poter mutuare dalle consorziate i
requisiti per la partecipazione, ai sensi dell’art. 36 del codice dei
contratti.
Con motivi aggiunti, esso impugnava l’atto con il quale la
stazione appaltante aveva ritirato la precedente esclusione dalle gare
relative alle altre regioni sopra indicate reiterandola sulla base
dell’indicazione, quale requisito economico, del fatturato delle
consorziate invece del fatturato proprio, e lamentava nuovamente
violazione dell’art. 7 delle legge 7 agosto 1990, n. 241, e violazione
dell’art. 36 del codice degli appalti rilevando che quest’ultimo al
settimo comma esplicitamente prevede che i consorzi stabili mutuino i
requisiti di partecipazione agli appalti dalle consorziate;.
Il
Consorzio chiedeva quindi l’annullamento dei provvedimenti impugnati ed il
risarcimento del danno.
Con la sentenza n. 11482 in data 23 novembre
2009 il Tribunale amministrativo del Lazio, sede di Roma, Sezione III ter,
respingeva il ricorso.
2. Avverso la predetta sentenza propone
l’appello in epigrafe, rubricato al n. 1507/10, il Consorzio stabile
Gemas, General management service a r.l. contestando gli argomenti che ne
costituiscono il presupposto e chiedendo la sua riforma e l’accoglimento
del ricorso di primo grado.
Si è costituita in giudizio Poste italiane
s.p.a. chiedendo il rigetto dell’appello.
Quest’ultimo è stato assunto
in decisione alla pubblica udienza del 19 aprile 2011.
3. L’appello
è infondato.
Come giustamente rilevato dal primo giudice, la disamina
deve partire dalla censura dedotta, in primo grado, con i motivi aggiunti,
in quanto il suo rigetto, consolidando l’esclusione dell’appellante dalla
gara d’appalto di cui si tratta, renderebbe inutile la disamina degli
altri motivi, e della questione relativa al permanere dell’interesse ad
impugnare il primo provvedimento di esclusione.
Il Collegio deve quindi
prendere in esame per prima la problematica relativa alla legittimazione
del Consorzio appellante a partecipare alla gara di cui si discute
indicando, quale requisito economico, la sommatoria dei fatturati delle
proprie consorziate.
L’Amministrazione, il cui operato è stato
condiviso dal primo giudice, ha dato risposta negativa al quesito,
affermando che l’art. 36, settimo comma, del d. Lgs. 12 aprile 2006, n.
163, sul quale si basano le ragioni dell’appellante, si applica ai soli
appalti di lavori.
Il primo giudice soggiunge inoltre che la norma
riguarda la sola qualificazione, e non il possesso dei requisiti
finanziari necessari per partecipare ad una determinata gara.
Tali
osservazioni sono condivise dal Collegio.
Come ha chiarito questo
Consiglio (Sez. V, 22 dicembre 2008, n. 6498), con argomentazioni che il
collegio condivide e fa proprie, la possibilità per il consorzio stabile
di qualificarsi sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole
imprese consorziate, prevista dall'art. 36 comma settimo, del d. Lgs. 12
aprile 2006, n. 163, si riferisce ai soli contratti di appalto di
lavori.
L’appellante sostiene che la prima frase del settimo comma,
appena citato (il consorzio stabile si qualifica sulla base delle
qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate) si applica a
tutti i contratti d’appalto, mentre solo le frasi successive si applicano
esclusivamente agli appalti di lavori.
L’opposta interpretazione non
sarebbe sostenibile una volta che l’art. 3 del d. Lgs. 31 luglio 2007, n.
113, ha modificato, precisandolo, il significato della seconda frase
dell’art. 36, settimo comma, più volta citato, chiarendo che solo per i
lavori il consorzio stabile acquisisce la qualificazione dalle consorziate
con riferimento ad una determinata categoria di opere (la norma contiene
ulteriori precisazioni, che ora non interessano).
Ad avviso
dell’appellante, ciò significa che la prima frase si applica a tutti gli
appalti, mentre solo il seguito del comma si applica esclusivamente agli
appalti di lavori.
La tesi non può essere condivisa.
Giustamente la
parte appellata osserva che la prima frase dell’art. 36, settimo comma, fa
riferimento al concetto di qualificazione, sottolineando come questo sia
un concetto proprio degli appalti di lavori, inapplicabile in relazione a
contratti di diverso contenuto.
Di conseguenza, deve essere affermato
che il primo comma, il quale fa riferimento alla qualificazione dei
consorzi stabili, è applicabile laddove sia applicabile il sistema della
qualificazione “a priori” secondo il sistema delle SOA, e quindi
esclusivamente per gli appalti di lavori.
Afferma, di conseguenza, il
Collegio che l’art. 36, settimo comma, del d. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163,
anche dopo la modifica introdotta dall’art. 3 del d. Lgs. 31 luglio 2007,
n. 113, si applica esclusivamente agli appalti di lavori; negli appalti di
altro contenuto i consorzi stabili devono dimostrare il possesso dei
requisiti per la partecipazione alle relative gare secondo la disciplina
dettata dal precedente art. 35, il quale costituisce la norma di
applicazione generale, alla quale fa eccezione l’invocato art. 36.
E’
bene sottolineare come quest’ultima osservazione ulteriormente imponga di
escludere interpretazioni estensive di quest’ultima norma.
4.
L’appello deve, in conclusione, essere respinto.
Le spese del presente
grado del giudizio, liquidate in dispositivo, seguono la
soccombenza.
P.Q.M.
il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Sesta)
definitivamente pronunciando sull'appello n. 1507/10,
come in epigrafe proposto,
lo respinge.
Condanna l’appellante al
pagamento, in favore della controparte costituita, di spese ed onorari del
presente grado del giudizio, che liquida in complessivi € 4.000,00
(quattromila/00) oltre agli accessori di legge.
Ordina che la presente
sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in
Roma nella camera di consiglio del giorno 19 aprile 2011 con l'intervento
dei magistrati:
Luigi Maruotti, Presidente
Maurizio Meschino,
Consigliere
Manfredo Atzeni, Consigliere, Estensore
Gabriella De
Michele, Consigliere
Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 20/05/2011
