CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE IV - Sentenza 3 maggio 2011 n. 2636 Pres. Trotta – Est. La Guardia Ares Finance Srl e S.G.C. s.r.l. (Avv.ti C. A. Giovanardi, L. Manzi, M. Sica) c/ Comune di Reggio di Calabria (Avv. M. De Tommasi) Fallimento il Portico Srl (Avv. N. Santostefano)

1. Giustizia amministrativa – Opposizione di terzo – Legittimazione – Presupposti – Titolarità posizione autonoma – Incompatibilità con sentenza

2. Giustizia amministrativa – Opposizione di terzo – Titolare rapporto dipendente – Interesse riflesso – Legittimazione – Esclusione

1. La legittimazione al rimedio dell’opposizione di terzo nel processo amministrativo, va riconosciuta non a qualunque soggetto pregiudicato dalla sentenza resa inter alios, ma ai controinteressati – pretermessi, non facilmente individuabili o sopravvenuti che siano – e, più in generale, ai soggetti che siano titolari di una posizione autonoma rispetto a quella azionata nel giudizio ed incompatibile con l’assetto definito con la sentenza opposta, fermo restando che l’opposizione di terzo non può valere a rimettere in termini il soggetto che è decaduto dall’azione giurisdizionale amministrativa di annullamento.

2. E’ da escludersi la legittimazione al rimedio dell’opposizione di terzo per i titolari di rapporti dipendenti ovvero interessati di riflesso.

N. 02636/2011REG.PROV.COLL. N. 05413/2009 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 5413 del 2009, proposto da:

Ares Finance Srl e S.G.C. s.r.l.- Società di Gestione Crediti, in persona dei rispettivi legali rappresentanti, rappresentate e difese dagli avv. Carlo Alberto Giovanardi, Luigi Manzi, Marco Sica, con domicilio eletto presso Luigi Manzi in Roma, via Federico Confalonieri, 5; contro Comune di Reggio di Calabria, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Mario De Tommasi, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, 2;

Fallimento il Portico Srl, in persona del Curatore, rappresentato e difeso dall'avv. Nicola Santostefano, con domicilio eletto presso Rodolfo Romeo in Roma, via Lutezia 5;

Enzo De Maio; per l’opposizione di terzo alla sentenza del CONSIGLIO DI STATO - SEZ. IV n. 02227/2009, resa tra le parti ora intimate, concernente DEMOLIZIONE OPERE ABUSIVE E ACQUISIZIONE AL PATRIMONIO COMUNALE. Visti il ricorso in opposizione e i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Reggio Calabria e di Fallimento il Portico Srl; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 gennaio 2011 il Cons. Silvia La Guardia e uditi per le parti gli avvocati Luigi Manzi, Mariano Protto su delega di Marco Sica, Mario De Tommasi e Nicola Santostefano; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO La decisione n. 2227 del 2009, oggetto del presente ricorso per opposizione di terzo, ha annullato la sentenza con la quale il T.A.R. Calabria aveva accolto il ricorso proposto da Enzo De Maio, proprietario di una quota indivisa del 25% - acquistata dalla società Il Portico s.r.l., cui residuava il restante 75% - di un complesso immobiliare in località Calamizzi di Reggio Calabria, avverso i provvedimenti comunali (primo tra i quali l’ordinanza n. 9475 del 6 luglio 2004), recanti revoca di concessione edilizia, ordine di demolizione, indi acquisizione gratuita al patrimonio municipale, relativi a detto immobile. La predetta decisione ha accolto gli appelli proposti dal Comune di Reggio Calabria e dal Fallimento “Il Portico” s.r.l., ritenendo che il complesso immobiliare fosse stato realizzato in totale difformità dal titolo edilizio e, pertanto, l’amministrazione comunale fosse vincolata a determinarsi nel senso della demolizione e, in caso di inottemperanza, della acquisizione del bene e dell’area di sedime, non potendo trovare applicazione il più favorevole regime previsto dal D.P.R. n. 380/2001 per la diversa ipotesi di difformità solo parziale. Avverso l’indicata sentenza propongono opposizione di terzo ordinaria la Ares Finance s.r.l., che si qualifica creditore della società Il Portico, garantito da ipoteca sull’immobile predetto e avente procura all’incasso dei canoni di affitto (a seguito di cessione da parte della Banca Nazionale del Lavoro, che aveva erogato due finanziamenti, nel 1993 e nel 1996 ed iscritto ipoteca di primo e secondo grado sull’immobile) e riferisce di aver presentato istanza di ammissione al passivo del fallimento della società debitrice, in via privilegiata, per la somma di euro 7.197.769,85, oltre interessi, nonché la S.G.C. s.r.l. – Società di Gestione Crediti, nella qualità di procuratrice speciale della predetta Ares Finance s.r.l. per la gestione del recupero dei crediti ceduti da B.N.L. nell’ambito dell’operazione di cartolarizzazione. Sostenendo di essere entrambe legittimate, congiuntamente e disgiuntamente, a proporre l’opposizione, le predette chiedono di “annullare la sentenza … n. 2227/2009, ovvero dichiararne la inopponibilità …, per gli effetti annullare il provvedimento di demolizione e revoca della concessione edilizia” e gli atti consequenziali. Deducono plurimi profili di illegittimità degli atti sottoposti, e passati indenni, al vaglio giurisdizionale attivato dal De Maio, sostenendo – lo si riferisce in estrema sintesi – che il comune abbia “artatamente” avviato un procedimento che ha l’unico risultato di acquisire la proprietà dell’immobile, del quale non potrebbe giustificarsi la demolizione, essendo locato come sede della D.I.A. di Reggio Calabria, donde la prevalenza dell’interesse pubblico alla funzione di salvaguardia e di sicurezza dello Stato rispetto qualsivoglia altro interesse, seppur pubblico (I motivo); che i provvedimenti impugnati, e la sentenza opposta, non tengano conto delle pregresse iscrizioni ipotecarie, delle priorità stabilite dalla disciplina delle ipoteche e neppure dell’affidamento del creditore ipotecario di buona fede, consolidato dal lungo tempo decorso prima che l’amministrazione si attivasse in via sanzionatoria, senza neppure comunicare al titolare dell’ipoteca l’avvio del procedimento (motivi II, IV, VI); la nullità del provvedimento di revoca della concessione, che, ai sensi dell’art. 11 D.Lgs. n. 380/01 non potrebbe essere oggetto di “ripensamenti” da parte della P.A. (III motivo); la carenza di motivazione in ordine alla sussistenza di un interesse concreto ed attuale all’emanazione dei provvedimenti, in relazione al sacrificio imposto agli interessati (V motivo); l’inosservanza dell’iter procedimentale, stante la mancata assunzione del parere della commissione edilizia comunale (VII motivo); quanto all’ordine di demolizione, illegittimità derivata e comunque carenza istruttoria, per non essersi autonomamente accertati i presupposti di fatto e specificamente l’inconfutabile alterazione delle caratteristiche dell’edificio, nonchè “acquiescenza” alle difformità (motivi VIII, IX, X); insuscettibilità di acquisizione dell’area di sedime in danno del titolare di diritto reale estraneo all’abuso, ingiustizia del sacrificio dell’interesse del creditore ipotecario a fronte dell’arricchimento indebito del Comune e dell’inerzia della curatela fallimentare (XI motivo); mancata applicazione degli artt. 34 e 38 T.U. edilizia, sostenendo dovesse trovare applicazione la sanzione pecuniaria ( motivi XII e XIII); violazione degli artt. 46 D.Lgs. 380/2001, 39 legge n. 724/1994, 32 D.L. 269/2003 sostenendo che il termine per presentare domanda di condono deve intendersi sospeso ove gli immobili sanabili per condono siano soggetti a procedura esecutiva (nella specie fallimento dichiarato nel 2002) ed affermando che le pur numerose difformità contestate sarebbero sanabili (XIV motivo). Resistono, contestando in primo luogo l’ammissibilità dell’opposizione, il Comune intimato ed il Fallimento “Il Portico” s.r.l., quest’ultimo segnalando, altresì, l’intempestività dell’iniziativa per la risalente conoscenza del contenzioso, desumibile dalla partecipazione di S.G.C. s.r.l., nella qualità di procuratrice speciale di Ares Finance, al giudizio di appello deciso con la sentenza di questa Sezione n. 2226 del 2009, che, in accoglimento di appelli, riuniti, del Comune di Reggio Calabria e del Fallimento “Il Portico” s.r.l., ha annullato la sentenza con la quale il TAR Calabria aveva parzialmente accolto il ricorso proposto da D’Agostino Domenico, già amministratore della società fallita, avverso, tra l’altro, la determinazione comunale n. 945 del 6.7.2004, separatamente impugnata anche dal De Maio. Le opponenti replicano in memoria alle eccezioni preliminari ed ulteriormente illustrano le proprie ragioni. Il ricorso è stato posto in decisione all’udienza del 18.01.2011. DIRITTO Il ricorso va dichiarato inammissibile, a prescindere dall’obiezione sulla tardività. Costituisce indirizzo pacifico (v. per tutte Cons. St., Ad. Plen., 11 gennaio 2007, n. 2) anche di questa Sezione, che si è ripetutamente espressa al riguardo (cfr. le sentenze 31 marzo 2010, n. 1833; 24 marzo 2009, n. 1773; 3 settembre 2008, n. 4109; 30 maggio 2005, n. 2817; 23 settembre 2004, n. 6208), che la legittimazione al rimedio dell’opposizione di terzo, introdotto nel processo amministrativo dalla sentenza additiva della Corte Costituzionale n. 177 del 1995, secondo il modulo di cui all’art. 404, primo comma, c.p.c. (ed ora contemplato all’art. 108 del codice del processo amministrativo, intervenuto in corso di causa, che ha, inoltre, introdotto l’opposizione revocatoria), va riconosciuta non a qualunque soggetto pregiudicato dalla sentenza resa inter alios ma ai controinteressati (pretermessi, non facilmente individuabili o sopravvenuti che siano) e, più in generale, ai soggetti che siano titolari di una posizione autonoma rispetto a quella azionata nel giudizio ed incompatibile con l’assetto definito con la sentenza opposta, fermo restando che l’opposizione di terzo non può valere a rimettere in termini il soggetto che è decaduto dall’azione giurisdizionale amministrativa di annullamento. L’individuazione da parte della giurisprudenza (ora del codice) della condizione di ammissibilità consistente nella titolarità di una posizione autonoma e incompatibile costituisce il corollario della nozione di terzo desumibile dal disposto dell’art. 2909 c.c., che definisce i limiti soggettivi del giudicato con riferimento alle parti, ai loro eredi e aventi causa, ed è desunta, a contrario, dal disposto dell’art. 404, comma 2, secondo il quale “gli aventi causa e i creditori di una delle parti possono fare opposizione alla sentenza, quando è l’effetto di dolo o di collusione a loro danno”. In tale solco, è stata esclusa la legittimazione di titolari di rapporti dipendenti ovvero interessati di riflesso (v. Cons. St., Sez. IV 31 marzo 2010, n. 1833 relativamente ad opposizione di appaltatore di lavori di costruzione di un edificio il cui titolo edilizio era stato annullato dalla sentenza opposta; id. 3 settembre 2008, n. 4109 sull’opposizione di donatari di un immobile cui era relativa la concessione annullata e 30 maggio 2005, n.2817, su opposizione di successori a titolo particolare nella titolarità di diritto su bene occupato, relativamente all’annullamento degli atti concernenti la lottizzazione e le inerenti concessioni). Nel giudizio definito con l’opposta sentenza n. 2227/09 erano presenti, in posizione contrapposta, entrambe le parti comproprietarie del complesso immobiliare della cui demolizione ed acquisizione al patrimonio comunale si discute, ossia il De Maio, titolare di una quota indivisa del 25%, ricorrente in primo grado per l’annullamento degli atti del Comune di Reggio Calabria, indi appellato, e, per la fallita società “Il Portico” s.r.l., proprietaria dell’ulteriore 75%, il Fallimento, in persona del curatore, appellante la sentenza del TAR che quei provvedimenti aveva annullato. Ares Finance (di cui S.G.C. è procuratrice speciale) è creditrice della società fallita, iscrittasi al passivo del fallimento in via privilegiata, in quanto titolare di garanzia ipotecaria sull’immobile predetto e si duole che la sentenza di accoglimento dei riuniti ricorsi del Comune e del Fallimento la pregiudichi, lasciando indenni i provvedimenti comunali che hanno ordinato la demolizione dell’immobile ipotecato e, stante l’inottemperanza, disposto la relativa acquisizione gratuita al patrimonio comunale. La predetta è dunque titolare di diritti (tanto quello personale di credito, quanto la garanzia reale concessa dal debitore) dipendenti dalla posizione soggettiva di chi è stato parte in causa; come tale è esposta all’efficacia riflessa del giudicato e non può, dunque, avvalersi dell’opposizione ordinaria (a seguito dell’entrata in vigore del cod. proc. amm. non è più estraneo al processo amministrativo il rimedio della opposizione di terzo revocatoria, consentita, proprio per l’incidenza sul giudicato, solo nei casi eccezionali di dolo o collusione tra le parti – art 108, comma 2 -, nei termini di cui all’art. 92, comma 2; il presente ricorso è stato notificato anteriormente all’entrata in vigore del codice ed è, infatti, stato proposto ai sensi dell’art. 404, comma 1 c.p.c.; non possono, pertanto, trovare ingresso i rilievi, contenuti nella memoria non notificata, in punto opposizione revocatoria, legittimazione alla medesima, mala fede del Comune ed inerzia del curatore ). Deve, inoltre, considerarsi che, nell’ambito del fallimento, il curatore ha la duplice veste di rappresentante della massa dei creditori (quindi, nella specie, anche della Ares Finance, che, in tal senso, non può dirsi “estranea” al giudizio) e del fallito, mentre restano vietate azioni esecutive e cautelari individuali, la gestione del patrimonio del debitore e la rappresentanza in giudizio spettano al curatore ed eventuali contrasti sulla valutazione compiuta dagli organi fallimentari circa le iniziative giudiziarie da assumere nei riguardi di provvedimenti amministrativi (salvo quanto già detto in tema di opposizione revocatoria) devono essere composti secondo le regole e coi rimedi contemplati dalla legge fallimentare (R.D. 16.03.1942 n. 267); con riferimento all’atteggiamento degli organi del fallimento Il Portico riguardo agli atti del Comune di Reggio Calabria relativi all’immobile in località Calamizzi si è espressa la sentenza di questa Sezione n. 2226 del 2009, nell’ambito di un giudizio cui la Società Gestione Crediti, oggi opponente, ha partecipato “in posizione dipendente (ad adiuvandum)” (v. punto IX) rispetto alle domande proposte dal sig. D’Agostino, in qualità di amministratore della società debitrice (peraltro già fallita, donde la declaratoria dell’inammissibilità del suo ricorso in primo grado e la declaratoria di inammissibilità dell’intervento adesivo della S.G.C. al suo controricorso con appello incidentale). Per tali considerazioni, l’opposizione va dichiarata inammissibile. Si ravvisano, stante la particolarità della fattispecie, giusti motivi di compensazione delle spese del giudizio. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) definitivamente pronunciando sull'opposizione, come in epigrafe proposta, la dichiara inammissibile. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 gennaio 2011 con l'intervento dei magistrati: Gaetano Trotta, Presidente Diego Sabatino, Consigliere Guido Romano, Consigliere Fulvio Rocco, Consigliere Silvia La Guardia, Consigliere, Estensore DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 03/05/2011