CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE V - Sentenza 29 marzo 2011 n. 1922 Pres. Branca Est. Bianchi Comune di Fiumicino (Avv. Colabianchi) C/ Associazione Nuovo Domani (Avv. Dore)

1. Provvedimenti e procedimento – Art. 21 octies, 2° co. L. 241/90 -Operatività - Natura vincolata– Esclusione.

2.Contratti della p.a.- Gara- Offerta- Avvio del procedimento di ritiro della gara- Candidati- Controinteressati- Comunicazione - Necessità

1. Ai sensi dell’art. 21 octies, comma 2°, non è annullabile il provvedimento emanato in mancanza di comunicazione di avvio del procedimento laddove questo abbia natura vincolata e il suo contenuto sostanziale non sia diverso da quello in concreto adottato.

2.Con la presentazione della domanda di partecipazione e, ancor più, con la predisposizione e l’inoltro dell’offerta, i soggetti concorrenti assumono una posizione differenziata e qualificata che giustifica la posizione di controinteressati ai quali è necessario comunicare l’avviso di avvio del procedimento ai sensi della legge sulla trasparenza amministrativa, al fine di consentire la difesa del bene della vita dato dalla chance di aggiudicazione.

N. 01922/2011REG.PROV.COLL. N. 04833/2010 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 4833 del 2010, proposto da:

Comune di Fiumicino, rappresentato e difeso dall'avv. Alberto Colabianchi, con domicilio eletto presso Alberto Colabianchi in Roma, via Oslavia 30; contro Associazione Nuovo Domani, rappresentato e difeso dall'avv. Sebastiana Dore, con domicilio eletto presso Sebastiana Dore in Roma, via Principessa Clotilde, 2; nei confronti di Soc. Coop. La Croce Alata; per la riforma della sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE II BIS n. 04489/2010, resa tra le parti, concernente della sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE II BIS n. 04489/2010, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO SERVIZIO COMUNALE DI PROTEZIONE CIVILE. Visti il ricorso in appello e i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Associazione Nuovo Domani; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 febbraio 2011 il Cons. Antonio Bianchi e uditi per le parti gli avvocati Colabianchi e Dore; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO Il Comune di Fiumicino, con delibera della G. C. n. 65 del 26.03.2008, approvava il nuovo progetto del Servizio Comunale di Protezione Civile. Con determinazione n. 115 del 09.04.2008, il Dirigente dell’Area Ambiente e Turismo approvava lo schema di bando pubblico per l’affidamento del servizio anzidetto ed avviava la procedura di scelta del contraente, a cui partecipava l’Associazione Nuovo Domani presentando nei termini la relativa domanda. Successivamente, peraltro, con delibera di Giunta n. 129/08 l’Amministrazione riteneva di “ procedere ad una ridefinizione del sistema comunale di Protezione Civile per migliorarne l’efficienza e l’efficacia mediante la massimizzazione del ricorso alle strutture interne comunali “. In ottemperanza alla predetta deliberazione, il Dirigente dell’Area Ambiente e Turismo adottava la determinazione n. 213 del 21.07.08 con la quale disponeva la revoca del bando di gara d’appalto citato. Nel frattempo con determinazione dirigenziale n. 177 del 4.6.2008, all’esito di un’indagine di mercato, l’Amministrazione Comunale affidava il servizio di assistenza e soccorso ai bagnanti presso i presidi presenti lungo il litorale comunale alla Società Cooperativa “ la Croce Alata “. In ottemperanza poi al provvedimento sindacale n. 265 dell’ 11.7.2008, il dirigente dell’Area Ambiente e Turismo, in data 23.7.2008 attivava una procedura negoziata per l’affidamento del servizio di assistenza e soccorso ai bagnanti, all’esito della quale risultava aggiudicataria l’Ati tra la stessa società Cooperativa Croce Alata e Città di Roma s.r.l. Avverso tutte le determinazioni anzidette, l’Associazione Nuovo Domani ha proposto ricorso al Tar per il Lazio il quale, con sentenza dalla Sezione Seconda Bis n. 4489 del 17 dicembre 2009, lo ha accolto sotto l’assorbente profilo della violazione dell’ art. 7 della L. 241/90, ed in considerazione della inapplicabilità nel caso di specie dei disposti di cui all’art. 21 octies della medesima legge. Avverso la predetta sentenza il Comune di Fiumicino ha interposto l’appello di cui in epigrafe, chiedendo la riforma. Si è costituita in giudizio l’associazione Nuovo Domani intimata la quale, con memoria nei termini, ha contestato la fondatezza dell’appello chiedendone il rigetto. Alla pubblica udienza del 15 febbraio 2011, il ricorso è stato trattenuto in decisione. DIRITTO L’appello è infondato. Assume l’Amministrazione Comunale di Fiumicino che il Tar, nell’accogliere il primo motivo di ricorso relativo alla mancata comunicazione di avvio del procedimento di ritiro della gara, muoverebbe da una configurazione sovradimensionata della posizione della Associazione Nuovo Domani, laddove ha riconosciuto meritevole di tutela l’affidamento riposto da quest’ultima nella conclusione della gara stessa, e la sua titolarità a ricevere la comunicazione ex art. 7 L. 241/90. La posizione dell’Associazione, invece, sarebbe qualificabile alla stregua di una mera aspettativa, in quanto allorché il bando di gara fu ritirato, non era stata nominata la commissione esaminatrice, né verificata la tempestività di presentazione dei plichi, né esaminato il loro contenuto, né quindi verificati i nominativi dei partecipanti. Inoltre, nel bando di gara – che i concorrenti avevano accettato partecipandovi – l’amministrazione si era espressamente riservata di non aggiudicare l’appalto e comunque di aggiudicarlo a proprio insindacabile giudizio. Pertanto, nella fattispecie in esame il Tar avrebbe errato nel ritenere violato l’art.7 L.241/90, in quanto il ritiro del bando non ha inciso su posizioni soggettive giuridicamente tutelabili in base a tale disposizione, non risultando essere stati neppure individuati i nominativi dei partecipanti alla gara ritirata. In ogni caso, il contenuto del provvedimento di ritiro non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, mentre la sentenza impugnata ha disconosciuto l’effettiva portata dell’art. 21 octies L. 241/90, laddove ha ritenuto che il riferimento non appare congruo, poiché la norma escluderebbe l’annullabilità del provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento solo quando esso ha natura vincolata, mentre nel caso di specie l’atto di ritiro avrebbe natura discrezionale. I rilievi non possono essere condivisi. Ed invero la giurisprudenza della Sezione, da cui non sussiste motivo per discostarsi, ha già avuto modo di precisare ( cfr. Sez. V, 07.07.2009, n. 17) che con la presentazione della domanda di partecipazione e, ancor più, con la predisposizione e l’inoltro dell’offerta , i soggetti concorrenti assumono una posizione differenziata e qualificata che giustifica la posizione di contro interessati ai quali è necessario comunicare l’avviso di avvio del procedimento ai sensi della legge sulla trasparenza amministrativa , al fine di consentire la difesa del bene della vita dato dalla chance di aggiudicazione. Detti principi sono aderenti alla fattispecie in parola, posto che l’amministrazione ha annullato in autotutela la gara dopo che era già stata presentata l’offerta da parte della odierna appellata. Ne’ può accedersi alla tesi sostenuta dalla difesa del Comune di Fiumicino, secondo cui nel caso di specie l’Associazione Nuovo Domani non poteva essere, anche volendo, nemmeno individuata quale partecipante alla gara, perché “ non era stata nominata la commissione esaminatrice, né verificata la tempestività di presentazione dei plichi, né quindi verificati i nominativi dei partecipanti “ e, pertanto, non sarebbe applicabile quella giurisprudenza che richiede di comunicare ai concorrenti l’avvio del procedimento di revoca della gara quando quest’ultima sia in corso di avanzato espletamento. Al riguardo, infatti, è appena il caso di rilevare come il plico contenente le offerte dei concorrenti ad una gara debba sempre recare, all’esterno, la ragione sociale e l’indirizzo del singolo concorrente. E nel caso di specie, giust’appunto, il bando revocato all’art. 10 dal titolo - “modalità di partecipazione” – prescriveva che”: il plico contenete l’offerta e la documentazione ….. a pena di esclusione dovrà essere controfirmato su tutti i lembi di chiusura e di costruzione della busta, recare all’esterno la ragione sociale e l’indirizzo del concorrente, nonché la dicitura: offerta per la gara d’appalto per il servizio comunale di Protezione Civile”. A ciò aggiungasi che, come precisato nella memoria difensiva e non contestato dall’appellante, l’Associazione Nuovo Domani era l’unica concorrente, per cui la tesi in esame risulta vieppiù priva di consistenza. Ne rileva, ai fini che qui interessano, che nell’art. 15 del bando l’Amministrazione si fosse espressamente riservata di “ non aggiudicare l’appalto e comunque di aggiudicarlo a proprio insindacabile giudizio”. Tale clausola infatti, al contrario di quanto assume la difesa del Comune, non legittima certamente l’Amministrazione appaltante a revocare il bando a suo insindacabile giudizio, bensì si limita a rendere noto ai concorrenti che l’offerta è vincolante per il concorrente, mentre l’Amministrazione si riserva di non aggiudicare l’appalto di servizi se nessuna delle offerte sarà ritenuta conveniente o idonea in relazione all’appalto. Il richiamo all’art. 15 del bando, operato dall’appellante a sostegno del vizio dedotto, è pertanto inconferente. Né peraltro è invocabile, al fine di escludere l’effetto invalidante del vizio procedimentale in parola, la disciplina recata dall’art. 21 octies della L. 241/90 considerato che, come esattamente affermato nella sentenza appellata, il legislatore esclude l’annullabilità del provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento solo quando esso ha natura vincolata e non può quindi essere diverso, mentre la revoca di una gara già bandita è chiaramente espressione di un potere discrezionale della P.A. Nel caso di specie, inoltre, né dalla motivazione dei provvedimenti impugnati, né dalle ulteriori argomentazioni sviluppate dalla difesa dell’Amministrazione, si desume che l’apporto del privato non avrebbe potuto influire sull’esito del procedimento, portando all’adozione di un atto diverso non confliggente con gli interessi dell’Associazione ricorrente. Infatti non è sufficiente affermare che “ il contributo partecipativo dell’Associazione” non avrebbe potuto mutare il contenuto dei provvedimenti sia “ rispetto alla scelta dell’Amministrazione di svolgere in gestione diretta il servizio” sia “ rispetto al semplice ritiro del bando ,di portata meramente attuativa”. L’Amministrazione, infatti, per sostenere l’applicabilità dell’art. 21 octies al caso di specie, avrebbe dovuto quanto meno dimostrare che effettivamente il Comune era in grado di provvedere autonomamente all’erogazione dei servizi di Protezione Civile, come affermato nelle determine impugnate, e nel contempo provare che il mancato affidamento ad un unico soggetto di tutti i servizi oggetto di gara avrebbe comportato un risparmio di spesa. Ma tale prova non è stata offerta dall’Amministrazione, si che l’apporto dell’Associazione ricorrente sarebbe stato essenziale nel caso di specie visto che quest’ultima, da oltre 20 anni, espleta servizi di Protezione Civile ed è a conoscenza non solo della complessità degli interventi, ma anche della situazione logistica dei luoghi visto che per molti anni ha effettuato il servizio proprio in favore del Comune di Fiumicino. Ne consegue che le argomentazioni utilizzate dal Comune a sostegno dell’asserita erroneità della sentenza non possono trovare accoglimento. Per le ragioni esposte il ricorso è infondato e come tale da respingere. Le spese seguono la soccombenza, e si liquidano come in dispositivo. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge l’appello in epigrafe. Condanna il Comune di Fiumicino al pagamento in favore dell’Associazione Nuovo Domani delle spese e degli onorari del presente giudizio, che si liquidano in euro 3.000,00 ( Tremila/00 ) Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.ù Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 febbraio 2011 con l'intervento dei magistrati: Marzio Branca, Presidente Aldo Scola, Consigliere Roberto Chieppa, Consigliere Francesca Quadri, Consigliere Antonio Bianchi, Consigliere, Estensore DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 29/03/2011