CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE V - Sentenza 29 marzo 2011 n. 1928 Pres. Trovato, Rel. Poli Ristor S.r.l. (Avv. O. Morcavallo) c. Tebe Servizi S.a.s. di Palermo Chiara e C.(Avv. C. Palermo) e nei cfr. del Comune di Montalto Uffugo (Avv. C. Pugliese)

1. Giustizia amministrativa – Ricorso – Ammissibilità – Condizioni-Permanenza.

2. Giustizia amministrativa – Appalti pubblici - Interesse ad agire – Prova di resistenza – Necessità

1. L’azione di annullamento davanti al giudice amministrativo è soggetta a tre condizioni fondamentali: il c.d. titolo o possibilità giuridica dell’azione (cioè la posizione giuridica configurabile in astratto da una norma come di interesse legittimo, ovvero come altri dice la legittimazione a ricorrere discendente dalla speciale posizione qualificata del soggetto che lo distingue dal quisque de populo rispetto all’esercizio del potere amministrativo); l’interesse ad agire (ex art. 100 c.p.c.); e la legitimatio ad causam (o legittimazione attiva/passiva, discendente dall’affermazione di colui che agisce/resiste in giudizio di essere titolare del rapporto controverso dal lato attivo o passivo). Tali condizioni devono sussistere al momento della proposizione della domanda e permanere fino al momento della decisione.

2. E’ inammissibile, per carenza di interesse, il ricorso contro l’aggiudicazione di una gara d’appalto quando, dall’esperimento della c.d. prova di resistenza, risulti con certezza che il ricorrente non sarebbe comunque risultato a sua volta aggiudicatario neppure in caso di accoglimento del ricorso. (Nella specie il Collegio ha accertato che la società ha conseguito un requisito di aggiudicazione in epoca successiva sia all’indizione del gara che al termine di presentazione delle domande; nonché alla data di stipula del contratto di appalto fra l’aggiudicataria e la stazione appaltante ed alla data di proposizione dell’atto di motivi aggiunti).

N. 01928/2011REG.PROV.COLL. N. 06144/2010 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 6144 del 2010, proposto dalla ditta Ristor S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Oreste Morcavallo, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Roma, via Arno n. 6; contro Tebe Servizi S.a.s. di Palermo Chiara e C., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Carlo Palermo, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Maria Pia Ionata in Roma, via Vincenzo Brunacci n. 3; nei confronti di Comune di Montalto Uffugo, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Carmelina Pugliese, con domicilio eletto presso l’avvocato Fabrizio Imbardelli (studio Santaroni) in Roma, via di Porta Pinciana n. 4; per la riforma della sentenza del T.a.r. per la Calabria, Catanzaro, sezione II, n. 656 dell’8 maggio 2010. Visti il ricorso in appello e i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Montalto Uffugo con contestuale appello incidentale nonché di Tebe Servizi S.a.s. di Palermo Chiara e C.; Vista la memoria difensiva dell’appellante principale in data 7 febbraio 2011; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 1 marzo 2011 il consigliere Vito Poli e uditi per le parti gli avvocati Palermo e Imbardelli su delega dell’avvocato Pugliese. FATTO e DIRITTO 1. Il comune di Montalto Uffugo ha indetto una gara per l’aggiudicazione dell’appalto di servizi di mensa e di pulizia del plesso comunale scolastico dell’infanzia per gli anni scolastici dal 2009 al 2012 (cfr. bando del 15 settembre 2008). 1.1. Per quanto di interesse ai fini del presente contenzioso, giova evidenziare fin da ora che il bando ha previsto l’onere per l’aggiudicatario provvisorio di far pervenire, a pena di esclusione, alla stazione appaltante, entro quindici giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione provvisoria, i seguenti documenti: <> (cfr. paragrafo Aggiudicazione definitiva e stipulazione del contratto, lett. a) del bando, pagina 6). 1.2. Con determinazione del seggio di gara del 1 ottobre 2009 la società Tebe Servizi s.a.s. di Palermo Chiara e C. (in prosieguo Tebe) è stata esclusa dalla gara per due autonome ragioni; la gara è stata successivamente aggiudicata in via definitiva alla ditta Ristor s.r.l. (in prosieguo Ristor) ed il contratto è stato stipulato in data 15 dicembre 2009 (cfr., rispettivamente, determinazione n. 120 del 29 ottobre 2009 e atto repertorio n. 69/2009 in data 15 dicembre 2009). 2. Con ricorso principale ed atto di motivi aggiunti – rispettivamente notificati in data 1 dicembre 2009 e 28 gennaio 2010 – la società Tebe è insorta davanti al T.a.r. della Calabria articolando sei autonome censure. 3. L’impugnata sentenza – T.a.r. per la Calabria, Catanzaro, sezione II, n. 656 dell’8 maggio 2010 – dopo aver respinto una serie di eccezioni preliminari di rito, ha accolto il ricorso ed annullato sia il provvedimento di esclusione che l’aggiudicazione definitiva alla società Ristor, compensando fra le parti le spese di lite. 4. Con ricorso notificato il 29 giugno 2010, e depositato il successivo 8 luglio, la società Ristor ha interposto appello avverso la su menzionata sentenza del T.a.r. articolando cinque distinti mezzi di gravame. 5. A sua volta il comune di Montalto Uffugo si è costituito in giudizio proponendo contestuale appello incidentale. 6. Si è costituita la società Tebe deducendo l'infondatezza di entrambi i gravami in fatto e diritto. 7. Con ordinanza di questa sezione n. 4134 del 2 settembre 2010 è stata accolta la domanda di sospensione degli effetti dell’impugnata sentenza “considerato che l’appello evidenzia profili che richiedono approfondimento nel merito quanto alla classificazione ed alla anzianità di iscrizione della ditta Drago … che il servizio di refezione scolastica è in corso di svolgimento …”. 8. La causa è passata in decisione all’udienza pubblica del 1 marzo 2011. 9. L’appello principale proposto dalla ditta Ristor è fondato e deve essere accolto. 10. E’ prioritario in ordine logico, e decisivo sul piano processuale, l’esame del primo mezzo con cui l’appellante principale eccepisce l’inammissibilità dell’originario ricorso sotto il profilo che la società Tebe (e per essa la società Drago dei cui requisiti si è avvalsa), essendo priva del requisito richiesto dal paragrafo Aggiudicazione definitiva e stipulazione del contratto, lett. a) del bando (pagina 6), risulterebbe carente dell’interesse ad agire in giudizio non potendo risultare in ogni caso aggiudicataria dell’appalto. 10.1. L’eccezione è suscettibile di favorevole esame. 10.2. E’ assodato in fatto che la ditta Drago risulta abilitata ai sensi del d.m. n. 274 del 1997 in una fascia di classificazione almeno pari a quella posta a base di gara (euro 354.120) solo a far data dal 29 gennaio 2009, ossia in epoca successiva sia all’indizione del gara che al termine di presentazione delle domande; il maturato biennale del requisito, inoltre, non sarebbe stato posseduto dalla società Tebe neppure alla data di stipula del contratto di appalto fra l’aggiudicataria e la stazione appaltante (15 dicembre 2009), o alla data di proposizione dell’atto di motivi aggiunti (28 gennaio 2010). 10.3. Giova precisare, in una con la giurisprudenza di questo Consiglio (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, sez. V, 7 settembre 2009, n. 5244; sez. IV, 22 dicembre 2007, n. 6613; sez. V, 7 novembre 2005, n. 6200), che l’azione di annullamento davanti al giudice amministrativo è soggetta – sulla falsariga del processo civile – a tre condizioni fondamentali: il c.d. titolo o possibilità giuridica dell’azione (cioè la posizione giuridica configurabile in astratto da una norma come di interesse legittimo, ovvero come altri dice la legittimazione a ricorrere discendente dalla speciale posizione qualificata del soggetto che lo distingue dal quisque de populo rispetto all’esercizio del potere amministrativo); l’interesse ad agire (ex art. 100 c.p.c.); e la legitimatio ad causam (o legittimazione attiva/passiva, discendente dall’affermazione di colui che agisce/resiste in giudizio di essere titolare del rapporto controverso dal lato attivo o passivo). Tali condizioni devono sussistere al momento della proposizione della domanda e permanere fino al momento della decisione. Nella specie, come si vedrà meglio in prosieguo, non viene in discussione, in senso proprio, la legittimazione ad agire dell’originario ricorrente (che è pacifica), bensì la carenza, in capo a quest’ultimo e relativamente alle censure in concreto mosse avverso i provvedimenti impugnati, di una posizione differenziata rispetto al quivis de populo, qualificabile in termini astratti come di interesse legittimo, nonché la mancanza dell’interesse ad agire, in relazione sia alla data di proposizione del ricorso che a quella della decisione di primo grado. La configurabilità della prima condizione dell’azione, il c.d. titolo, non è consentita ove l’instaurazione o la prosecuzione di un giudizio sia finalizzata a tutela di interessi illegittimi o pretese emulative (cfr. da ultimo, sul principio generale, Cons. St., sez. V, 12 febbraio 2010, n. 746; sez. V, 7 settembre 2009, n. 5244). Tale principio è declinato, nel processo in materia di appalti pubblici, nel senso che è inammissibile, per carenza di interesse, il ricorso contro l’aggiudicazione di una gara d’appalto quando, dall’esperimento della c.d. prova di resistenza, risulti con certezza che il ricorrente non sarebbe comunque risultato a sua volta aggiudicatario neppure in caso di accoglimento del ricorso (cfr. Cons. St., sez. VI, 10 settembre 2008, n. 4326; sez. IV, 11 dicembre 1998, n. 1629). In tali casi, infatti, l’eventuale rinnovo procedimentale all’esito dell’annullamento giurisdizionale, rimanendo intatta la clausola precettiva della lex specialis, dovrebbe riprendere dall’esame dell’offerta esclusa ma, al quel punto, risulterebbe evidente l’impossibilità giuridica per l’impresa stessa di risultare aggiudicataria, di stipulare il contratto e di svolgere le prestazioni oggetto dell’appalto. 10.4. Facendo applicazione dei su esposti principi all’odierna fattispecie, emerge che nessuna posizione di interesse legittimo è astrattamente enucleabile dall’esame della causa petendi dell’originario ricorso della società Tebe perché esso si risolve, all’evidenza, nella richiesta di tutela di un interesse materiale a contenuto impossibile (o contra ius se messo in relazione alla su riferita clausola del bando), in quanto non consente all’impresa di conseguire il bene della vita cui aspira (l’aggiudicazione della gara d’appalto); del resto costituisce affermazione di principio ricorrente quella secondo cui l’interesse tutelato a livello procedimentale prima e processuale poi, in materia di appalti pubblici, non può essere quello generico al rifacimento della gara d’appalto, proprio di tutte le imprese di settore rimaste estranee alla specifica selezione, bensì quello specifico ad una competizione finalizzata all’ottenimento dell’aggiudicazione, cui possono aspirare soltanto i legittimi partecipanti alla gara, anche attraverso l’eliminazione di clausole della lex specialis eventualmente lesive (cfr. da ultimo Cons. St., sez. V, 12 ottobre 2010, n. 7402). 11. L’accoglimento dell’appello principale rende superfluo l’esame di quello incidentale proposto dal comune che deve, pertanto, essere dichiarato inprocedibile per sopravvenuta carenza di interesse. 12. Le spese di ambedue i gradi di giudizio, regolamentate secondo l’ordinario criterio della soccombenza, sono liquidate in dispositivo. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso meglio specificato in epigrafe: a) accoglie l’appello principale proposto da Ristor s.r.l. e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, dichiara inammissibile il ricorso di primo grado; b) dichiara improcedibile l’appello incidentale del comune di Montalto Uffugo; c) condanna Tebe Servizi S.a.s. a rifondere in favore di Ristor s.r.l. e del comune di Montalto Uffugo le spese, le competenze e gli onorari di ambedue i gradi di giudizio che liquida in complessivi euro 10.000/00 (diecimila/00) oltre accessori come per legge (12,50% a titolo di spese generali, I.V.A. e C.P.A.), in favore di ciascuna parte. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1 marzo 2011 con l'intervento dei magistrati: Pier Giorgio Trovato, Presidente Vito Poli, Consigliere, Estensore Francesco Caringella, Consigliere Adolfo Metro, Consigliere Francesca Quadri, Consigliere DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 29/03/2011