N. 02068/2011REG.PROV.COLL. N. 08238/2010 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 8238 del 2010, proposto da:

Consorzio Servizi Autostradali Integrati - Società Cooperativa Consortile (Csai), rappresentato e difeso dall'avv. Lorenzo Lentini, con domicilio eletto presso Giuseppe Placidi in Roma, via Cosseria N. 2; contro Autostrada del Brennero Spa; nei confronti di Impresa Vallan Infrastrutture Spa in proprio e quale Capogruppo Ati, con impresa Finotti Srl, rappresentati e difesi dagli avv. Maria Lucia Rinzullo, Daniele Spinelli, con domicilio eletto presso Daniele Spinelli in Roma, piazza dell'Orologio, 7; per la riforma della sentenza del T.R.G.A. - DELLA PROVINCIA DI TRENTO n. 00162/2010, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO SERVIZIO SGOMBERO NEVE E SPARGIMENTO CLORURI. (V lotto), per le stagioni 2009-10, 2010-11, 2011-12; Visti il ricorso in appello e i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio di Impresa Vallan Infrastrutture Spa; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 gennaio 2011 il Cons. Oberdan Forlenza e uditi per le parti gli avvocati Lorenzo Lentini e Nicola Marcone in sostituzione di Daniele Spinelli; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO 1. Con appello depositato in data 24 settembre 2010, il Consorzio ricorrente appella la sentenza 24 giugno 2010 n. 162, con la quale il TRGA Trentino, sez. di Trento, ha accolto il ricorso dell’ Impresa Vallan, annullando la delibera della soc. Autostrada del Brennero 11 novembre 2009 n. 1647; delibera con la quale tale società ha disposto l’aggiudicazione definitiva, in favore dell’appellante Consorzio, del quinto lotto del servizio sgombero neve e spargimento cloruri per le stagioni invernali 2009-10, 2010-11 e 2011-12. La sentenza appellata ha parzialmente accolto il ricorso dell’Impresa Vallan, proposto in proprio e quale capogruppo di una costituita A.T.I., in relazione al primo motivo di ricorso, “limitatamente alla presunta carenza di capacità tecnica CSAI, che, a suo dire, non avrebbe dimostrato la disponibilità dei mezzi tecnici, previsti dal bando di gara”. Sul punto, il Tribunale precisa innanzi tutto che “dalla lettura del bando di gara si ricava che, al momento della presentazione della prescritta documentazione, era sufficiente la sola “dichiarazione di disponibilità del numero di mezzi (autocarri e pale) previsto nell’art. 6 del Capitolato”, con ciò intendendosi “un concreto e stabile godimento degli stessi, indipendentemente dal titolo, reale o obbligatorio, in base al quale erano materialmente detenuti”. Allo stesso tempo, l’acquisizione dei necessari titoli, a dimostrazione di detta disponibilità, poteva “avvenire in una fase successiva rispetto a quella della partecipazione alla gara purchè anteriore all’aggiudicazione”. Tuttavia, in sede di verifica dell’effettivo possesso dei requisiti dichiarati, l’aggiudicatario Consorzio (odierno appellante) “ha allegato che la larga maggioranza dei mezzi era di proprietà di soci della consorziata società Due Torri e la stazione appaltante ha ritenuto che, su tale solo fondamento, fosse stato comprovato il possesso del requisito tecnico richiesto”. La sentenza appellata, accogliendo taluni motivi proposti con il ricorso introduttivo, ha ritenuto che: - “la suddetta dimostrazione non può essere desunta sic et simpliciter dal mero dato fattuale dell’esistenza di un doppio vincolo consortile, il quale, seppure sussistente, non è da solo capace di attestare che il Consorzio sovraordinato che abbia partecipato alla gara abbia la vista disponibilità delle prescritte attrezzature”. La prova della disponibilità, dunque, “ha fatto palesemente difetto nel caso di specie, non essendo stato documentato che, per la dimostrazione della prescritta disponibilità dei mezzi richiesti, i soggetti terzi rispetto alla gara, ma proprietari dei ridetti mezzi, si fossero formalmente obbligati a porli a disposizione del CSAI per l’arco temporale di esecuzione del servizio, a nulla rilevando che i detti proprietari avessero consegnato a quest’ultimo i rispettivi libretti di circolazione, consegna che, a tale scopo, non può assumere il valore di un impegno, sostanziale e formale, circa il loro utilizzo, pur in presenza di un generico rapporto di gruppo”; - il Consorzio CSAI “che avrebbe ben potuto fruire dei requisiti tecnici delle imprese socie di Due Torri, non ha fatto ricorso all’istituto dell’avvalimento sulla base del quale . . . le dette imprese o ditte individuali non sarebbero state considerate estranee alla procedura di gara”; - il Consorzio CSAI, come composto dalle ditte Semeghini, Faro, Niasl Nizzoli e Due Torri, “si è presentato quale unico referente dei confronti della stazione appaltante, ancorché abbia dichiarato di voler utilizzare mezzi, e presumibilmente anche risorse umane, forniti da soci di una società a sua volta consorziata, omettendo di rendere noti gli estremi delle rispettive ragioni sociali e dei relativi proprietari degli stessi mezzi. Integrando questi il ruolo di distinti soggetti che si sarebbero assunti il compito dell’espletamento del servizio per il previsto triennio, è tuttavia mancata la dimostrazione in capo ad essi dei requisiti di ordine generale per la partecipazione alle procedure concorsuali”, indicati dall’art. 38 del Codice dei contratti, il che “non sarebbe avvenuto ove fosse stato fatto uso dell’istituto dell’avvalimento”; - il Consorzio aggiudicatario non ha indicato le parti di servizio che ciascun socio avrebbe dovuto eseguire, secondo quanto prescritto per i consorzi ordinari dall’art. 37, co. 4, d. lgs. n. 163/2006. La sentenza ha dunque esaminato il ricorso incidentale proposto dal Consorzio CSAI, odierno appellante, statuendo, in particolare, che: - è infondato, oltre che irrilevante, il motivo con il quale si assume che la procura ad litem sottoscritta per l’impresa Vallan dall’amministratore delegato “sarebbe priva di efficacia in quanto egli non avrebbe la rappresentanza legale della società che lo statuto attribuirebbe solo all’amministratore unico o al presidente del consiglio di amministrazione”; - è infondato il motivo con il quale si afferma che l’oggetto sociale delle due società componenti la costituenda ATI “difetterebbe di qualsiasi riferimento alla partecipazione ad appalti di servizi e, soprattutto, al servizio di sgombero neve”; ciò in quanto il bando “non aveva riservato la partecipazione ad una particolare professione . . . richiedendo invece la sola dimostrazione di avere svolto negli ultimi tre esercizi servizi attinenti all’oggetto della gara per un certo importo”; - è infondato il motivo con il quale si è assunto che la costituenda ATI sarebbe stata illegittimamente ammessa alla procedura di gara sulla base di documentazione non veritiera, posto che una delle società componenti il raggruppamento temporaneo (la mandante Finotti s.r.l.) ha reso la dichiarazione, di cui all’art. 38, co. 1, lett. c) d. lgs. n. 163/2006, solo nei confronti del legale rappresentante in carica e non avrebbe comunicato l’esistenza di un procuratore che, in virtù dei poteri conferitigli, avrebbe avuto, nel precedente assetto della società (in precedenza s.a.s.), “uno status qualificabile quindi alla stregua del potere di rappresentanza”. Secondo il Tribunale, una violazione dell’art. 38 sarebbe riscontrabile solo “nel caso in cui il bando, invece di limitarsi a chiedere una generica dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38 del Codice, avesse imposto, e sanzionato con l’esclusione in caso di omissione, una dichiarazione dal contenuto più ampio rispetto a quanto prescritto dalla norma in esame, al fine di riservare alla stazione appaltante la valutazione della gravità o meno dell’illecito ed anche di ogni omessa dichiarazione. . . Tuttavia il bando aveva prescritto la sola dichiarazione della presenza o assenza di condanna penale per reati gravi”; - sono, da ultimo, infondati i motivi con i quali si sostiene che anche il ricorrente “si sarebbe limitato, in sede di gara, a presentare una semplice dichiarazione di disponibilità dei mezzi richiesti per lo svolgimento del servizio”, posto che tale disponibilità poteva essere dimostrata anche in un momento successivo a quello della partecipazione alla gara, purchè anteriore alla aggiudicazione. Pertanto, la sentenza appellata, ha respinto il ricorso incidentale e, a seguito dell’accoglimento del ricorso principale proposto da Impresa Vallan, ha pronunciato l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva disposta in favore del Consorzio servizi autostradali integrati – CSAI., nonché la dichiarazione di inefficacia del contratto con decorrenza dalla data di pubblicazione della medesima sentenza. Il Consorzio servizi autostradali integrati ha proposto, avverso la sentenza impugnata, i seguenti motivi di appello: a) error in iudicando; erronea applicazione art. 100 c.p.c.; violazione di legge (art. 38 d. lgs. n. 163/2006); violazione del Punto III 2.1. e VI.3 del bando di gara; poiché “la mandante Finotti ha omesso di dichiarare la sussistenza di un procuratore, con ampi poteri di rappresentanza, cessato dalla carica nel triennio antecedente”, con ciò contravvenendo all’art. 38, co. 1, lett. c) ultimo periodo, d.lgs. n. 163/2006 ed al punto III.2.1 del bando, che “ha posto a carico dei concorrenti l’obbligo di rendere la dichiarazione dei requisiti”, il cui difetto è sanzionato con esclusione dalla gara dal punto VI. 3, lett. c). In definitiva, il bando “ha prescritto, a pena di esclusione, la dichiarazione di possesso (e non solo il possesso) dei requisiti”. A fronte di ciò, l’impugnata sentenza: “ha omesso di sanzionare l’incompletezza della dichiarazione”; “ha iniquamente invertito l’onere della prova”, assumendo che “il ricorrente incidentale di primo grado non avrebbe offerto un principio di prova sulla effettiva carenza dei requisiti di moralità professionale del procuratore cessato dalla carica”; ha omesso di considerare “perfino l’accertamento, in concreto, del possesso del requisito sostanziale, addirittura ribaltando in capo al ricorrente incidentale l’onere della prova, che grava invece, necessariamente sull’ATI Vallan che, omettendo di fornire la prova dell’assenza di cause ostative, ha persino precluso l’accertamento sostanziale del requisito” da parte dell’amministrazione; b) error in iudicando; erronea applicazione art. 100 c.p.c.; violazione di legge (art. 75 d. lgs. n. 163/2006); violazione del punto III.2.1) e VI.3) del bando di gara; poiché “tutte le dichiarazioni necessarie per la partecipazione sono state rese da un soggetto privo della rappresentanza legale della società”. Ed infatti il geom. Vellini solo in data successiva alla gara (15 marzo 2010) “è stato inserito tra i soggetti in possesso della rappresentanza legale della società”; c) error in iudicando, erronea applicazione art. 100 c.p.c.; violazione art. 75 d. lgs. n. 163/2006; violazione del punto III.2.1 e VI.3 del bando di gara; ciò in quanto la sentenza ha accolto i primi due motivi del ricorso principale, che “censuravano una presunta carenza della disponibilità dei mezzi”. Al contrario: a) il Consorzio CSAI, in sede di verifica postuma, ha dimostrato la piena disponibilità dei mezzi occorrenti, depositando l’elenco completo dei mezzi, corredato da copia conforme dei libretti di circolazione, che dimostrano la facoltà di utilizzo e la disponibilità dei mezzi. Peraltro, poiché questi ultimi sono di proprietà di imprese socie della società Due Torri, che a sua volta partecipa al consorzio appellante, “il vincolo consortile, diretto alla costituzione di una comune organizzazione di mezzi, per l’acquisizione di commesse pubbliche e private, è titolo idoneo e sufficiente a dimostrare la effettiva disponibilità dei mezzi in capo alla impresa Due Torri e quindi in capo al CSAI, di cui la Due Torri fa parte”; b) quanto al mancato ricorso all’avvalimento, quest’ultimo trova applicazione solo nelle ipotesi in cui il concorrente si qualifichi in una procedura di evidenza pubblica, utilizzando i requisiti soggettivi di un terzo, al quale non è legato da alcun vincolo, laddove, nel caso di specie, sussiste un doppio vincolo consortile, che consente di concorrere “utilizzando direttamente i mezzi delle società consorziate, senza ricorrere all’istituto dell’avvalimento”; c) quanto alle dichiarazioni da rendersi da parte delle società consorziate, le stesse non eseguono l’appalto, né rivestono lo status di concorrente, risultando pertanto esonerate dall’obbligo di rendere le dichiarazioni prescritte dall’art. 38 Codice contratti; d) error in iudicando; violazione artt. 245 e 59 d. lgs. n. 163/2006; poiché i vizi evidenziati si riflettono anche sulla statuizione di annullamento del contratto. Si è costituita in giudizio, la “Vallan infrastrutture s.p.a.”, in proprio e in qualità di capogruppo ATI tra essa e la Finotti s.r.l. mandante, che ha concluso richiedendo il rigetto del ricorso in appello, stante la sua infondatezza. In particolare, la Vallan espone che l’obbligo di rendere la dichiarazione di cui all’art. 38 d. lgs. n. 163/2006 può sussistere relativamente a soggetti diversi dagli amministratori “soltanto a condizione che essa sia esplicitamente richiesta dal bando di gara, richiesta che nel caso di specie manca, ed esclusivamente da parte degli istitori della società”. Con ordinanza 6 novembre 2010 n. 5052, questa Sezione ha accolto la domanda di sospensione dell’esecutività della sentenza di primo grado. All’odierna udienza, la causa è stata riservata in decisione. DIRITTO 2. L’appello è fondato e deve essere, pertanto, accolto, in relazione al primo motivo di ricorso, per le ragioni di seguito esposte. Con il citato primo motivo di appello (che costituiva uno dei motivi del ricorso incidentale in primo grado), il Consorzio CSAI, deducendo l’error in iudicando della sentenza di I grado, lamenta che “la mandante Finotti ha omesso di dichiarare la sussistenza di un procuratore, con ampi poteri di rappresentanza, cessato dalla carica nel triennio antecedente”, con ciò contravvenendo all’art. 38, co. 1, lett. c) ultimo periodo, d.lgs. n. 163/2006 ed al punto III.2.1 del bando, che “ha posto a carico dei concorrenti l’obbligo di rendere la dichiarazione dei requisiti”, il cui difetto è sanzionato con esclusione dalla gara dal punto VI. 3, lett. c). Secondo l’appellante, in definitiva, il bando “ha prescritto, a pena di esclusione, la dichiarazione di possesso (e non solo il possesso) dei requisiti”. A fronte di ciò, l’impugnata sentenza “ha omesso di sanzionare l’incompletezza della dichiarazione”; “ha iniquamente invertito l’onere della prova”, assumendo che “il ricorrente incidentale di primo grado non avrebbe offerto un principio di prova sulla effettiva carenza dei requisiti di moralità professionale del procuratore cessato dalla carica”; ha omesso di considerare “perfino l’accertamento, in concreto, del possesso del requisito sostanziale, addirittura ribaltando in capo al ricorrente incidentale l’onere della prova, che grava invece, necessariamente sull’ATI Vallan che, omettendo di fornire la prova dell’assenza di cause ostative, ha persino precluso l’accertamento sostanziale del requisito” da parte dell’amministrazione. In punto di fatto, giova precisare che il soggetto in ordine al quale si ritiene che la impresa Finotti mandante non abbia reso la dichiarazione è il sig. Finotti Rocco (a pag. 7 appello, erroneamente citato come “Nereo Rocco”), procuratore con poteri di rappresentanza, in virtù di atto del 14 dicembre 2005, cessato dalla carica il 28 novembre 2007 (quindi nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara). 3. L’art. 38 d. lgs. n. 163/2006, prevede, per quel che interessa nella presente sede che “1. Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti . . . . c) nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale; è comunque causa di esclusione la condanna, con sentenza passata in giudicato, per uno o più reati di partecipazione a un'organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali definiti dagli atti comunitari citati all'articolo 45, paragrafo 1, direttiva Ce 2004/18; l'esclusione e il divieto operano se la sentenza o il decreto sono stati emessi nei confronti: del titolare o del direttore tecnico se si tratta di impresa individuale; del socio o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo; dei soci accomandatari o del direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice; degli amministratori muniti di potere di rappresentanza o del direttore tecnico se si tratta di altro tipo di società o consorzio. In ogni caso l'esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l'impresa non dimostri di aver adottato atti o misure di completa dissociazione della condotta penalmente sanzionata; resta salva in ogni caso l'applicazione dell'articolo 178 del codice penale e dell'articolo 445, comma 2, del codice di procedura penale.” Il successivo comma 2 del medesimo articolo precisa che “ il candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformità alle disposizioni del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, in cui indica anche le eventuali condanne per le quali abbia beneficiato della non menzione ”. Il Collegio ritiene di dovere innanzi tutto esaminare se si ponga, in concreto, l’obbligo di dichiarazione nei confronti di un soggetto che non rientra espressamente tra quelli indicati – quanto alle cariche ricoperte o incarichi espletati - dall’art. 38, comma 1, lett. c) d. lgs. n. 163/2006, anche alla luce di quanto affermato, a sostegno della tesi negativa, dalla “Vallan Infrastrutture s.p.a.”, nella propria memoria del 2 novembre 2010. Sul punto, la giurisprudenza del Consiglio di Stato (sez. V, 15 gennaio 2008 n. 36) ha già avuto modo di affermare che l’art. 38 citato intende “assumere come destinatari tutti i soggetti-persone fisiche che, essendo titolari del potere di rappresentanza della persona giuridica, sono comunque in grado di trasmettere, con il proprio comportamento, la riprovazione dell'ordinamento nei riguardi della loro personale condotta, al soggetto rappresentato (salvo che quest'ultimo non abbia a sua volta manifestato una decisiva e chiara dissociazione dal comportamento del proprio rappresentante)”. Ciò comporta che “il primo criterio da seguire per l'individuazione dei soggetti obbligati, con riferimento alle persone giuridiche (e dunque alle società di capitale ed ai consorzi dotati di personalità), è costituito dalla riconoscibilità ed ufficialità del potere della persona fisica di trasferire direttamente, al soggetto rappresentato, gli effetti del proprio operare.” Come già affermato da Cons. Stato, sez. V, 20 settembre 2005 n. 4856, “il criterio interpretativo da seguire (al fine di individuare la persona fisica, rispetto alla quale, nell'ambito del rapporto societario, assume rilievo la causa di esclusione, e, dunque, il soggetto tenuto alla dichiarazione sostitutiva, richiesta, a pena di decadenza, dal bando di gara) consiste nel ricercare, nello statuto della persona giuridica, quali siano i soggetti dotati di poteri di rappresentanza”. Nel documento di “visura storica società di capitale”, relativo alla Impresa Finotti s.r.l. (doc. n. 3 prod. appellante) si legge che il sig. Nereo Finotti è “procuratore nominato con atto del 14 dicembre 2005”, e che lo stesso è dotato di ampi poteri, tra i quali quelli di: “compiere qualsiasi atto relativamente ad appalti e gare cui la società “Impresa Finotti s.a.s. di Finotti Guglielmo e c.” partecipi o sia intenzionata a partecipare”; “stipulare atti di compravendita, locazione, anche finanziaria di beni mobili e beni mobili registrati”; “riscuotere qualunque somma e credito dovute alla società per qualsiasi titolo, rilasciandone quietanza”; “firmare la corrispondenza della società, intrattenere rapporti con clienti e fornitori . . . emettere fatture”; “stipulare contratti e convenzioni per la fornitura di servizi e di beni relativi al normale svolgimento dell’attività”. In definitiva, nell’ambito della precedente compagine sociale (ma comunque nel triennio considerato dall’art. 38 Codice dei contratti), il sig. Finotti aveva il potere di “compiere qualsiasi atto relativamente ad appalti e gare”; una rappresentanza piena, dunque, della società proprio nel settore per il quale dispone il citato art. 38. Appare evidente, quindi, come l’obbligo di dichiarazione previsto dall’art. 38, comma 1, lett. c) dovesse riguardare anche il sig. Nereo Finotti, ancorchè semplice “procuratore” della società, attesa la “riconoscibilità ed ufficialità del potere della persona fisica di trasferire direttamente, al soggetto rappresentato, gli effetti del proprio operare” e, quindi, “la riprovazione dell'ordinamento nei riguardi della loro personale condotta, al soggetto rappresentato”. E ciò a prescindere da una espressa e specifica previsione del bando in tal senso. D’altra parte, la stessa sentenza appellata (v. pagg. 34-35), pur rigettando per altre ragioni il relativo motivo proposto con ricorso incidentale, riconosce la sussistenza dell’obbligo di dichiarazione anche nei confronti di chi “abbia ottenuto il conferimento di poteri consistenti nella rappresentanza dell’impresa e nel compimento di atti decisionali” e, quindi, nel caso di specie, nei confronti del rappresentante Nereo Finotti. 4. Individuati i soggetti cui pertengono gli obblighi di dichiarazione sostitutiva, occorre ora osservare che, in ordine alla allegazione di tali attestazioni, la giurisprudenza di questo Consiglio non appare univoca, propendendo talora, per una tesi “sostanzialistica”, rilevando come l’esclusione dalla gara possa avvenire non tanto per la mancata allegazione della attestazione (autocertificazione) sulla esistenza di condanne penali per i soggetti indicati, quanto nel caso della effettiva esistenza di tali condanne; talaltra la giurisprudenza privilegia - ai fini dell’esclusione - il dato formale della omessa allegazione della dichiarazione. Quanto alla prima tesi, si è sostenuto (Cons. Stato, sez. V, 9 novembre 2010, n. 7967) che il comma 1 dell’art. 38 d.lg. n. 163 del 2006 ricollega l’esclusione dalla gara al dato sostanziale del mancato possesso dei requisiti indicati, mentre il comma 2 non prevede analoga sanzione per l’ipotesi della mancata o non perspicua dichiarazione. Da ciò discende che solo l’insussistenza, in concreto, delle cause di esclusione previste dall’art. 38 comporta, "ope legis", l’effetto espulsivo. Quando, al contrario, il partecipante sia in possesso di tutti i requisiti richiesti e la "lex specialis" non preveda espressamente la pena dell’esclusione in relazione alla mancata osservanza delle puntuali prescrizioni sulle modalità e sull’oggetto delle dichiarazioni da fornire, facendo generico richiamo all’assenza delle cause impeditive di cui all’art. 38, l’omissione non produce alcun pregiudizio agli interessi presidiati dalla norma, ricorrendo un’ipotesi di "falso innocuo", come tale insuscettibile, in carenza di una espressa previsione legislativa o - si ripete - della disciplina di gara, a fondare l’esclusione, le cui ipotesi sono tassative (in senso conforme, sez. VI, 4 agosto 2009 n. 4906 e 22 febbraio 2010 n. 1017). Secondo altro, più restrittivo orientamento (Cons. Stato, sez. V, 12 giugno 2009 n. 3742; 7 maggio 2008 n. 2090; 15 gennaio 2008 n. 36), le dichiarazioni da rendere ai sensi dell'art. 38, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, compresa quella riguardante la posizione dell'amministratore o rappresentante nel triennio antecedente, “sono obbligatorie giacché la loro finalità non è solo di garanzia sull'assenza di ostacoli pure di natura etica all'aggiudicazione del contratto, ma anche di ordinaria verifica sull'affidabilità dei soggetti partecipanti, con la conseguenza che la concreta carenza di condizioni effettivamente ostative costituisce un elemento successivo rispetto alla conoscenza di una situazione di astratta sussistenza dei requisiti morali e giuridici che lambiscono in modo determinante la professionalità degli amministratori”. Tuttavia, anche la giurisprudenza che ha recepito il concetto, di derivazione penalistica, del cd. “falso innocuo”, ha precisato che l’omessa dichiarazione in ordine all’esistenza di condanne penali non è di per sé causa di esclusione (in assenza effettiva di condanne) sempre che il bando “non preveda espressamente la pena dell’esclusione in relazione alla mancata osservanza delle puntuali prescrizioni sulle modalità e sull’oggetto delle dichiarazioni da fornire” (Cons. St., sez. 7967/2010 cit.). Si è in tal senso anche affermato (Cons. Stato, sez. V, 4 agosto 2009 n. 4907), che “diverso discorso deve essere fatto quando il bando sia più preciso, e non si limiti a chiedere una generica dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione di cui all'art. 38, codice, ma specifichi che vanno dichiarate tutte le condanne penali, o tutte le violazioni contributive: in tal caso, il bando esige una dichiarazione dal contenuto più ampio e più puntuale rispetto a quanto prescritto dall'art. 38 codice, all'evidente fine di riservare alla stazione appaltante la valutazione di gravità o meno dell'illecito, al fine dell'esclusione. In siffatta ipotesi, la causa di esclusione non è solo quella, sostanziale, dell'essere stata commessa una grave violazione, ma anche quella, formale, di aver omesso una dichiarazione prescritta dal bando”. Ritiene il Collegio che la dichiarazione prevista dall’art. 38, co. 2, a maggior ragione se espressamente prevista dal bando a pena di esclusione, sia necessaria, in quanto solo attraverso di essa l’amministrazione riceve contezza di tutti i soggetti per i quali, ai sensi di legge, essa deve essere resa e, conseguentemente, degli eventuali reati che tali soggetti hanno commesso e per i quali sono stati condannati. Non è, quindi, necessario che la clausola del bando prescriva espressamente che la dichiarazione da rendersi debba prevedere tutte le condanne penali ricevute ovvero che non si siano ricevute condanne per taluni reati, debitamente specificati; è, invece, sufficiente che la clausola ribadisca la necessità, a pena di esclusione, della dichiarazione sul possesso dei requisiti di cui all’art. 38. Ed infatti, per ciò che riguarda il requisito di cui all’art. 38, comma 1, lett. c), il legislatore ha previsto due ipotesi: - la prima, di ordine generale, laddove richiede che nei confronti dei soggetti considerati dalla medesima disposizione non debba essere stata “pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale” - la seconda, specifica, laddove prevede che “è comunque causa di esclusione la condanna, con sentenza passata in giudicato, per uno o più reati di partecipazione a un'organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali definiti dagli atti comunitari citati all'articolo 45, paragrafo 1, direttiva Ce 2004/18”. In ambedue le ipotesi, la dichiarazione è necessaria, non potendo l’amministrazione essere tenuta a verificare ex officio il possesso di taluni requisiti, peraltro afferenti al rilevante aspetto della moralità ed affidabilità del concorrente, laddove la legge espressamente prescrive la attestazione di tale requisito attraverso dichiarazione sostitutiva. E se il bando acclude alla omessa presentazione della dichiarazione (ancorchè genericamente riferita ai requisiti previsti dall’artt. 38) la sanzione dell’esclusione dalla gara, tale previsione, verificandosi l’ipotesi di omissione, non può che operare in tal senso in ogni caso, ed anche se, nella sostanza, il soggetto non avesse riportato condanne penali. Ma la dichiarazione sostitutiva – riferita a tutte le condanne penali eventualmente subite – è altresì necessaria, in relazione alla prima delle ipotesi contemplate dall’art. 38 e sopra riportate, poiché solo attraverso la loro conoscenza l’amministrazione può verificare se ricorrono quelle ipotesi di condanne per “reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale”. La valutazione della “gravità” del reato per cui si è ricevuta condanna non può che competere all’amministrazione, non potendosi ritenere che essa – come pure si è talora sostenuto (Cons. Stato, sez. V, 4 agosto 2009 n. 4907) - competa al soggetto dichiarante, di modo che, laddove questo non avesse dichiarato una condanna ricevuta, ciò sarebbe sintomo di una sua valutazione di “non gravità” del reato per cui essa è stata pronunciata, e la dichiarazione non potrebbe essere ritenuta “falsa”. Tale ultima tesi comporterebbe che, per un verso, l’amministrazione – nonostante una espressa previsione di legge – non conoscerebbe (in tutto o in parte) uno dei requisiti del soggetto concorrente (ed eventualmente aggiudicatario); che – non conoscendolo – non può né valutare la gravità del reato per cui si è ricevuta condanna, né se la valutazione di ciò, effettuata dal concorrente - ove si voglia aderire alla giurisprudenza sopra richiamata - risulta ragionevole; infine, che la verifica del possesso o meno del requisito non costituirebbe più un momento indefettibile del procedimento di affidamento, ma diverrebbe meramente eventuale, potendo essa ricorrere solo nel caso in cui altro concorrente prospetti la mancanza del requisito. Occorre quindi concludere sul punto, affermando che, laddove il bando di gara richieda, a pena di esclusione, la dichiarazione sul possesso dei requisiti di cui all’art. 38 d. lgs. n. 163/2006, anche senza ulteriori specificazioni, tale dichiarazione, con riferimento a quanto richiesto dal comma 1, lett. c) di detto articolo, deve essere presentata ed essere completa, cioè comprendente tutte le condanne penali ricevute, pena, in caso contrario, l’esclusione dalla gara. 5. Orbene, nel caso di specie, il bando di gara prevede, tra l’altro, a) sub III.2 -condizioni di partecipazione, che “ciascun concorrente dovrà inoltre produrre. A) dichiarazione di possesso dei requisiti di cui all’art. 38 d. lgs. n. 163/2006” (punto III.2.1); b) sub VI.3.lett. c), che “nella busta A – “documentazione”, deve essere inserita, pena esclusione, la documentazione di cui ai punti III.1.1. . . . e III.2.1 . . . etc”. Appare, dunque, evidente, che il bando di gara prevede: - che il concorrente deve produrre dichiarazione sostitutiva (cd. autocertificazione), ai sensi dell’art. 38, comma 2, del Codice dei contratti, attestante il possesso dei requisiti di cui all’art. 38, comma 1, anche – per quel che interessa nella presente sede - relativamente agli amministratori muniti di rappresentanza ed al direttore tecnico, cessati dalla carica nel triennio antecedente; - che tale dichiarazione, per effetto della già riportata interpretazione dell’art. 38, deve riguardare anche un rappresentante della società munito di ampi poteri, stante la “riconoscibilità ed ufficialità del potere della persona fisica di trasferire direttamente, al soggetto rappresentato, gli effetti del proprio operare”; - che tale documento deve essere inserito nella busta A “documentazione”; - che l’assenza di tale documento comporta la esclusione del concorrente dalla gara. In sostanza, nel caso di specie, il bando di gara non si limita a prevedere la necessità della dichiarazione sui requisiti di cui all’art. 38, ma prevede espressamente che l’omissione di tale dichiarazione – ancorché riferita in via generale al possesso dei requisiti di cui all’art. 38 - comporti l’esclusione. Ed è pacifico tra le parti che la dichiarazione, riferita ai soggetti indicati nel primo motivo di appello, non sia stata resa. Ciò ha determinato due conseguenze: - in primo luogo, l’amministrazione (e per essa la commissione di gara) non ha conosciuto dell’esistenza di soggetti rivestenti talune particolari cariche nel triennio antecedente, e non è stata posta in grado di effettuare eventuali verifiche, anche attraverso la mera richiesta di integrazione documentale; - in secondo luogo, che il soggetto, omettendo ogni dichiarazione, non ha in realtà svolto (o, comunque, non ha dato dimostrazione di avere svolto) alcuna valutazione circa la “gravità” di eventuali reati da tali soggetti commessi, con ciò escludendosi anche i presupposti richiamati da quella già citata giurisprudenza che riconosce – in difetto di diverse, specifiche statuizioni del bando – una sorta di potere di valutazione della gravità di eventuali reati commessi in capo al privato concorrente (sez. V, n. 4907/2009). Il caso di specie, quindi, esula dalle ipotesi di dichiarazione mendace o inesatta, di modo che non si pone un problema di valutazione della eventuale ”innocuità” del falso, né si pone un problema di valutazione della gravità delle condanne (affidata o meno che sia al concorrente, che, non ritenendole gravi, abbia omesso di dichiararle). Al contrario, nel caso di specie manca del tutto una dichiarazione della concorrente ATI Vallan -Finotti, riferita ai requisiti di determinati soggetti. E, sempre nel caso in esame, la sanzione della esclusione dalla gara non deve essere ricavata dall’art. 38 del Codice dei contratti, di modo che non occorre porsi il problema – pur evidenziatosi in parte della giurisprudenza – tra mancanza effettiva del requisito (sanzionata con l’esclusione dall’art. 38) e mancanza della attestazione del possesso del requisito (che sarebbe non sanzionata da tale articolo), e ciò in quanto la mancanza della dichiarazione sostitutiva è espressamente prevista dalla lex specialis come causa di esclusione. Da quanto esposto, consegue che non può essere confermata la sentenza di I grado, laddove essa, nel rigettare il motivo del ricorso incidentale del Consorzio CSAI, ritiene che “presupposto indefettibile per l’esclusione dalla gara ai sensi della norma in esame è, tuttavia, la sussistenza di precedenti penali per gravi reati in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale, mentre non assume alcun rilievo, in assenza di specifica disposizione della lex specialis, il mero dato formale della non veridicità della dichiarazione circa i soggetti che abbiano ricoperto le cariche rilevanti nel periodo di tempo all’uopo preso in considerazione dalla disciplina normativa”. La sentenza appellata omette di considerare che, come si è detto, nel caso di specie non ricorre l’ipotesi di una “dichiarazione non veridica”, bensì quella, diversa, di una “dichiarazione omessa”, in relazione a taluni soggetti; così come essa non considera che la lex specialis prevede espressamente l’ipotesi di omessa dichiarazione come causa di esclusione. Né, sulla base di quanto sin qui esposto, può quindi rilevare, al fine di giungere a diversa conclusione, la circostanza che dal certificato del Casellario giudiziale e dalla visura delle iscrizioni ex art. 33 DPR n. 313/2002 risulti “la insussistenza in capo al sig. Nereo Finotti di qualsivoglia pendenza giudiziale”. Per le ragioni sin qui esposte, l’appello deve essere accolto, in relazione al primo motivo di ricorso, (già motivo del ricorso incidentale proposto dal Consorzio CSAI), il che dispensa il Collegio dall’esame degli ulteriori motivi, con conseguente riforma della sentenza impugnata. In considerazione della complessità delle questioni trattate e delle difficoltà interpretative della normativa applicabile al caso di specie, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del doppio grado di giudizio. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) definitivamente pronunciando sull'appello proposto da Consorzio servizi autostradali integrati – Società cooperativa consortile -CSAI (n. 8238/2010 r.g.), lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso incidentale proposto in I grado. Compensa tra le parti spese, diritti ed onorari del doppio grado di giudizio. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 gennaio 2011 con l'intervento dei magistrati: Gaetano Trotta, Presidente Anna Leoni, Consigliere Diego Sabatino, Consigliere Guido Romano, Consigliere Oberdan Forlenza, Consigliere, Estensore DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 01/04/2011