REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9241 del 1998, proposto da

Rossi Sergio, rappresentato e difeso dall'avv. Fulvio Carlo Majorca, con domicilio eletto presso Rocco De Bellis in Roma, via Pietro Tacchini, 7;

contro

U.L.S.S. Alto Chiascio;

Monacelli Oerga Tania, Morganti Silvana, Bedini Anna Maria, Pascolini Silvana, Bazzucchi Gianfranco, Burocchi Valeria, Minelli Ivana;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. UMBRIA – PERUGIA n. 00364/1998, resa tra le parti, concernente CONCORSO PUBBLICO PER TITOLI

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 marzo 2011 il Cons. Nicola Gaviano e udito per l’appellante l’avv. Majorca;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso al T.A.R. per l’Umbria notificato in data 29 giugno 1989 il sig. Sergio Rossi, che aveva preso parte ad un concorso pubblico a tre posti di operatore professionale coordinatore (capo-sala) indetto dalla ULSS Alto Chiascio di Gubbio con delibera del 15\7\1988 figurando, all’esito, come idoneo non vincitore, ne impugnava la graduatoria finale, lamentando che i primi sette concorrenti classificativi fossero carenti del requisito (previsto dall’art. 1, lett. C) del bando) dell’iscrizione al relativo albo professionale.
Nelle more del giudizio anche il ricorrente, peraltro, grazie allo scorrimento della graduatoria, conseguiva la posizione messa a concorso, con delibera in data 13\11\1990.
Resisteva all’impugnativa l’Amministrazione intimata.
Il Tribunale adito con sentenza n. 364\1998 respingeva il ricorso.
Contro tale decisione l’interessato proponeva l’appello in epigrafe, con il quale la sentenza impugnata veniva criticata insistendosi, in sintesi, sulla necessità, a norma di bando, del possesso del requisito dell’iscrizione all’albo degli infermieri professionali (e non degli infermieri capi-sala, come invece equivocato dal primo giudice), e sulla sua carenza in capo ai controinteressati.
Alla pubblica udienza dell’8\3\2011 la causa è stata trattenuta in decisione.
1 La Sezione deve rilevare d’ufficio la tardività del ricorso di primo grado.
Il giudice d'appello ben può infatti accertare, anche d'ufficio, l'irricevibilità, per tardività di notifica, del ricorso introduttivo del giudizio, perché il procedere alla verifica d'ufficio dei presupposti di rito del ricorso di primo grado – e, di conseguenza, alla verifica dell'ammissibilità delle censure dedotte in prime cure - è uno specifico potere-dovere del giudice d'appello, che trova il proprio preciso fondamento nella prescrizione dell'art. 28 l. Tar, alla stregua del quale al Consiglio di Stato sono attribuiti, in sede di appello, gli identici poteri giurisdizionali del giudice di primo grado (C.d.S., IV, 19 luglio 2004, n. 5226; VI, 4 giugno 2007 , n. 2951).
Qualora il giudice di primo grado avesse specificamente pronunciato sul punto pregiudiziale, per la parte avente interesse sarebbe stato necessario proporre l'eccezione di irricevibilità quale motivo di impugnazione (C.d.S., sez. IV, 06 marzo 1996, n. 292): ma nella specie il punto non è stato fatto oggetto di trattazione da parte del primo giudice.
Orbene, la graduatoria concorsuale oggetto di gravame è stata approvata con delibera del 23 marzo 1989, e agli atti di causa esiste la prova che di questa l’interessato aveva acquisito piena conoscenza già il successivo giorno 25 dello stesso mese. Da qui la tardività del suo ricorso al T.A.R., notificato soltanto il seguente 29 giugno, più di tre mesi dopo la presa cognizione degli elementi essenziali dell’atto.
Risulta, infatti, che il 25 marzo 1989 l’interessato abbia spedito un telegramma al Comitato di Gestione della U.S.L. (e al Co.Re.Co.), con il quale “in riferimento al concorso pubblico a n. 3 posti di caposala operatore professionale coordinatore presso USL Alto Chiascio chiede(va) che venga rivista la graduatoria in relazione iscrizione albo professionale inf. prof. dei candidati stessi, requisito specifico decreto ministeriale 30\01\1982 art. 77 lettera G …”. E questo testo denota come il sig. Rossi avesse già allora acquisito notizia sia dell’avvenuta approvazione della graduatoria, sia della sua lesività, tant’è che ne chiedeva, non a caso, la revisione. Non solo: ma già allora il predetto aveva pienamente maturato la propria valutazione anche in ordine alla sussistenza del vizio che in seguito avrebbe posto a base del ricorso.
E’ allora appena il caso di ricordare il tradizionale -e tuttora prevalente- insegnamento giurisprudenziale secondo cui la piena conoscenza dell’atto amministrativo si concretizza con la cognizione dei suoi elementi essenziali, quali l’autorità emanante, l’oggetto, il contenuto dispositivo ed il suo effetto lesivo. Tali elementi sono difatti sufficienti a rendere il legittimato all’impugnativa consapevole dell’incidenza dell’atto nella sua sfera giuridica, avendo egli la concreta possibilità di rendersi conto della lesività del provvedimento senza che sia necessaria la compiuta conoscenza della motivazione e degli atti del procedimento (o possa rilevare la data della “scoperta” di un possibile vizio di legittimità), scienza solo aggiuntiva, quale quella conseguita dal sig. Rossi con la ricezione della certificazione pervenutagli il successivo 5 maggio, che può rilevare unicamente ai fini della proposizione di eventuali motivi aggiunti (cfr. Cons. Stato, sez. V, 22 settembre 2009, nr. 5639 e 7247 del 2010; Cons. Stato, sez. VI, 19 marzo 2009, nr. 1690; Cons. Stato, sez. V, 26 gennaio 2009, nr. 367; Cons. Stato, sez. IV, 29 luglio 2008, nr. 3750; del 2010, 26 gennaio 2010 n. 292).
2 La Sezione desidera però mettere in risalto soprattutto l’infondatezza dell’impugnativa nel merito.
Il D.Lgs. C.P.S. 13 settembre 1946 n. 233 (Ricostruzione degli Ordini delle professioni sanitarie e per la disciplina delle professioni stesse) dispone, all'art. 8, che "per l'esercizio di ciascuna delle professioni sanitarie è necessaria l'iscrizione al relativo albo", e, all'art. 10, che i sanitari che siano impiegati in una pubblica amministrazione, e ai quali, secondo gli ordinamenti loro applicabili, non sia vietato l'esercizio della libera professione, possono essere iscritti al medesimo albo.
Anche alla luce delle disposizioni appena richiamate, la Suprema Corte ha ripetutamente affermato che gli infermieri professionali che non svolgano attività autonoma e libera, ma siano legati da un rapporto di lavoro dipendente, non sono tenuti all’iscrizione al relativo albo professionale, potendo tale obbligo configurarsi solo nei confronti di coloro che esercitino la libera professione mediante contratti d'opera direttamente con il pubblico dei clienti (ex multis, Cass. Penale, Sez. VI, 4 novembre 2008 n. 6491). L'obbligo d'iscrizione nell'apposito albo degli esercenti la libera professione di infermiere sarebbe, in sostanza, connesso fondamentalmente alla necessità di portare a conoscenza del pubblico le persone autorizzate ad esercitare tale professione, e di garantire che le stesse siano sottoposte alla vigilanza dei competenti collegi per eventuali aspetti disciplinari e per l'osservanza delle tariffe (Cass. Penale, Sez. VI, cit.).
In tema di esercizio abusivo di una professione (art. 348 c.p.), è stato quindi detto, “pur dovendosi ritenere che, di regola, con riguardo alle professioni sanitarie, l'iscrizione all'albo professionale, prevista come obbligatoria dall'art. 8 d.lg. C.p.S. 13 settembre 1946 n. 233, costituisca parte integrante dell'abilitazione la cui mancanza dà luogo alla configurabilità del reato, deve tuttavia escludersi che alla suddetta iscrizione - da intendersi come prevista, in realtà, per i soli esercenti la "libera professione" - siano tenuti gli operatori sanitari (nella specie, infermieri professionali) i quali rivestano la qualifica di dipendenti di enti pubblici, essendo, anzi, per costoro espressamente prevista dall'art. 10 del citato d.lg. C.p.S. n. 233 del 1946 la mera possibilità dell'iscrizione all'albo, "limitatamente all'esercizio della libera professione", ove questo non sia loro vietato dagli ordinamenti dell'ente dal quale essi dipendono” (Cassazione penale, sez. VI, 1° aprile 2003, n. 28306).
Come si è appena detto, quindi, l’art. 10 D.Lgs. n. 233\1946 prevedeva, per i sanitari dipendenti pubblici, la possibilità dell’iscrizione all’albo solo ove ad essi l’esercizio della libera professione non fosse interdetto (“I sanitari che siano impiegati in una pubblica amministrazione ed ai quali, secondo gli ordinamenti loro applicabili, non sia vietato lo esercizio della libera professione, possono essere iscritti all'albo”).
Orbene, proprio in quest’ultima condizione (di interdizione della libera professione) versava, per lo meno all’epoca in rilievo ai fini della controversia, il personale infermieristico dipendente dalle UU.SS.LL.. Ne consegue che a tale personale l’iscrizione all’albo doveva ritenersi preclusa.
Invero, l’art. 27 del d.P.R. n. 761 del 1979 recitava : “Salvo quanto previsto dal presente decreto, in materia di doveri, incompatibilità e cumulo di impieghi, ai dipendenti delle unità sanitarie locali si applicano le norme vigenti per i dipendenti civili dello Stato di cui al decreto del Presidente della Repubblica 10 gennaio 1957, n. 3, e successive integrazioni e modificazioni” : e lo stesso decreto n. 761 sanciva un regime aperto alle attività libero-professionali solo per i medici ed i veterinari, e non anche per il restante personale del ruolo sanitario. A conferma, cfr. Cass SS.UU. civili, n. 2085 del 1994 : … l'attività in regime di plus orario può configurarsi come libero professionale o autonoma (…) solo per i pubblici dipendenti (medici e veterinari) cui lo svolgimento della stessa attività libero-professionale è eccezionalmente consentito, mentre l'attività in plus orario del personale sanitario non medico, ancorché facoltativa ed ausiliaria di attività libero-professionale medica svolta in equipe, rimane attività svolta nell'ambito del rapporto di pubblico impiego, permanendo per tale categoria di dipendenti delle UU.SS.LL. (come per il personale non sanitario) il generale divieto di esercizio di attività libero-professionale in concomitanza con il rapporto di pubblico impiego" (S.U. 29.5.1990 n. 4976, nonché in senso conforme, S.U. 23.4.1990 n. 3374, S.U. 9.1.1991 n. 126; S.U. 3.6.1991 n. 6235).
Per quanto precede, in definitiva, si rivela corretta la conclusione del TAR con cui, dopo avere sottolineato la genericità della locuzione del bando in parte qua, si è rilevato come sarebbe stato del tutto illogico (rectius, inesigibile, e quindi illegittimo) pretendere dai primi classificati l’iscrizione all’albo degli infermieri professionali, dal momento che gli stessi già erano –come è incontestato- dipendenti della U.S.L. con la stessa qualifica.
Il bando è stato dunque ragionevolmente inteso, secundum legem, nel senso che il requisito in discussione potesse intendersi prescritto solo per gli eventuali aspiranti all’accesso dall’esterno.
3 Il presente appello va pertanto respinto.
La mancata costituzione in giudizio delle parti appellate esonera dal dare disposizioni circa le spese processuali di questo grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello in epigrafe, lo respinge.
Nulla per le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di consiglio del giorno 8 marzo 2011 con l'intervento dei magistrati:
Calogero Piscitello, Presidente
Carlo Saltelli, Consigliere
Roberto Chieppa, Consigliere
Eugenio Mele, Consigliere
Nicola Gaviano, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 07/04/2011