Vivisol S.r.l. in proprio. e quale capogruppo mandataria
dell’A.T.I., – con Italiassistenza Spa, - Consorzio Privatassistenza
Scarl, - Linde Medicale Srl, rappresentati e difesi dall'avv. Giuseppe
Franco Ferrari, con domicilio eletto presso Giuseppe Franco Ferrari in
Roma, via di Ripetta, 142;
contro
Medicasa Italia Spa in proprio e nella
qualità di capogruppo mandataria costituenda Ati, rappresentato e difeso
dagli avv. Raffaele Izzo, Diego Vaiano, con domicilio eletto presso Diego
Vaiano in Roma, Lungotevere Marzio N. 3; Vitalaire Italia Spa, - Global
Service Srl, - Soccorso Italia Ambulanze di Roma Srl;
nei confronti di
Azienda Unita' Sanitaria Locale di Latina;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. LAZIO - SEZ.
STACCATA DI LATINA: SEZIONE I n. 00386/2010, resa tra le parti,
concernente AFFIDAMENTO TRIENNALE DEL SERVIZIO DI ASSISTENZA DOMICILIARE A
PAZIENTI AD ELEVATA COMPLESSITÀ -
Visti il ricorso in appello e i
relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Medicasa
Italia Spa in proprio e quale capogruppo mandataria costituenda
Ati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della
causa;
Visto il dispositivo di sentenza n. 1409 del 4 marzo
2011;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore
nell'udienza pubblica del giorno 4 marzo 2011 il Cons. Lydia Ada Orsola
Spiezia e uditi per le parti gli avvocati Resta, su delega dell'avv.to
Vaiano, Ferrari;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto
segue.
FATTO e DIRITTO
1. Con deliberazione 14 ottobre 2009 n. 692 il
Dir. Gen. della Azienda USL di Latina, approvati gli atti della
commissione, ha aggiudicato all’ATI, di cui Vivisol s.r.l. (con sede in
Monza) è mandataria, la gara per il servizio di assistenza domiciliare a
pazienti ad elevata complessità, di durata triennale ed indetta con bando
pubblicato sulla G.U.C.E. 27 febbraio 2009 per un importo annuo pari ad
euro 2.760,240 (IVA esclusa). Nella graduatoria finale si sono classficati
al primo posto la Vivisol con punti 89,00 (di cui punti 40 per l’offerta
economica di euro 12.934,00).
Su ricorso della Medicasa Italia s.p.a.
(in proprio e come capogruppo) il TAR Lazio, Sezione staccata di Latina,
Sez. I, ha annullato l’aggiudicazione, unitamente ai verbali di gara in
parte qua, disposta a favore dell’ATI Vivisol, in quanto quest’ultima
doveva essere esclusa per aver omesso di rendere le dichiarazioni relative
alle quote di partecipazione di ciascuna impresa al raggruppamento ed alle
parti del servizio eseguite da ciascuna impresa.
Accogliendo il ricorso
proposto dalla Medicasa Italia s.p.a., il TAR Lazio, Latina, Sezione
prima, con sentenza 26.03.2010, n. 386 ha annullato l’aggiudicazione
(unitamente ai verbali di gara in parte qua) disposta a favore dell’ATI
Vivisol, in quanto la stazione appaltante: a) avrebbe dovuto escluderla
per violazione sia dell’art. 37 commi 4 e 13, del codice dei contratti sia
dall’art. 37 comma 2; b) illegittimamente la commissione di gara, pur in
presenza di identica valutazione qualitativa, aveva attribuito per la
sottovoce “organizzazione del servizio” – offerta tecnica 10/10 punti
all’ATI Vivisol e soltanto 9/10 punti all’ATI Medicasa Italia.
Il
giudice di primo grado, infine, ha condannato la stazione appaltante al
pagamento delle spese di lite, liquidate in euro 3.000,00, compensandole
nei confronti delle altre parti.
1.1 Con appello notificato il 10
maggio 2010 la Vivisol s.r.l. (in proprio e quale mandataria) ha chiesto
la riforma della suddetta sentenza, previa sospensione della medesima,
impugnandola sotto più profili con i seguenti motivi:
1) erroneità per
falsa applicazione dell’art. 37, commi 4 e 13, del d. lgs. n. 163/2006 e
degli artt. 6 e 7 del capitolato speciale, nonché del principio di par
condicio tra i partecipanti;
2) erroneità per falsa applicazione
dell’art. 37 comma 2 d. lgs. n. 163/2006 e degli artt. 6 e 7 del
capitolato speciale, nonché del principio di par condicio ;
3)
erroneità per falsa applicazione dell’art. 9 del capitolato speciale, del
principio di trasparenza, imparzialità e par condicio tra i partecipanti,
nonché con riguardo all’illogicità della valutazione della voce
“organizzazione del servizio”.
1.2 Si è costituita in giudizio la
Medicasa Italia s.p.a., che, con puntuali controdeduzioni ha chiesto il
rigetto dell’appello, rappresentando altresì l’insussistenza dei
presupposti per la sospensione della sentenza.
Con ordinanza 9 luglio
2010, n. 2690 la Sez. V ha respinto l’istanza di sospensione della
sentenza.
Con memoria difensiva l’appellante Vivisol ha puntualmente
illustrato i mezzi di impugnazione, rappresentando – tra l’altro – che
l’ATI Vivisol andava considerato raggruppamento orizzontale, per cui non
sarebbero applicabili gli obblighi di indicazione di cui all’art. 37,
commi 4 e 13 del d. lgs. n. 163/2006 e che il capitolato speciale aveva
individuato sette servizi principali, sei dei quali svolti dalla stessa
Vivisol, mandataria a pieno titolo.
Con memoria di replica l’appellata
Medicasa Italia s.p.a. ha controdedotto alle avverse argomentazioni ed ha
depositato la nota 18 gennaio 2011, n. 1715 con cui l’Azienda USL di
Latina le ha comunicato l’aggiudicazione definitiva confermata con
delibera dir. Gen. 17 gennaio 2011, n. 26, in esito alla sentenza di primo
grado.
La stazione appaltante non si è costituita.
Alla pubblica
udienza del 4 marzo 2011, uditi i difensori presenti per le parti come da
verbale, la causa è passata in decisione.
Su richiesta dell’appellata
in data 4 marzo 2011 è stato pubblicato il dispositivo di sentenza n.
1409/2011.
2. La controversia concerne l’aggiudicazione all’ATI di
cui Vivisol s.r.l. è mandataria, del servizio triennale di assistenza
domiciliare di pazienti ad alta complessità all’esito della gara espletata
dall’Azienda USL di Latina e definita con determinazione del direttore
generale 14 ottobre 2009, n. 692.
Sotto il profilo processuale, con
l’appello all’esame, la Vivisol s.r.l. (in proprio e quale mandataria ATI)
ha chiesto la riforma della sentenza 26 marzo 2010 n. 386 con cui il TAR
Lazio, Latina Sez. prima, ha annullato l’aggiudicazione già disposta a
favore della ATI Vivisol medesima, accogliendo sia le censure (dedotte
dalla Medicasa Italia s.p.a. seconda classificata) avverso la mancata
esclusione dell’offerta Vivisol s.r.l. sia quelle relative
all’attribuzione del punteggio per la sottovoce “organizzazione del
servizio”.
Ad avviso dell’appellante, il giudice di primo grado
erroneamente avrebbe ritenuto che nella gara in controversia, relativa ad
appalto di servizi, l’art. 13 d. lgs. n. 163/2006 prevede (vedi commi 4 e
13) l’obbligo delle imprese partecipanti di specificare nell’offerta sia
le parti del servizio che saranno eseguite dai singoli membri dell’ATI sia
le stesse quote di partecipazione al raggruppamento (primo mezzo di
impugnazione).
Ritiene l’appellante, invece, che la “quota” di
partecipazione (indicazione quantitativa della prestazione offerta) possa
essere indicata nella fase successiva a quella della presentazione
dell’offerta, atteso che l’unico onere a carico delle imprese raggruppate
sarebbe quello di eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente
alla quota di partecipazione.
L’appello non è fondato..
Invero, come
la giurisprudenza ormai consolidata ha precisato (vedi C.d.S., VI, n.
472/2011, V, n. 1038/2010 e n. 744/2010, nonché n. 5817/2009 e n.
6586/2004), deve sussistere una perfetta corrispondenza tra percentuale di
prestazione da eseguire e quota di effettiva partecipazione al
raggruppamento, che deve essere indicata fin dalla presentazione
dell’offerta, e non ex post in sede di esecuzione del contratto.
La
ratio di tale obbligo, peraltro, va individuata sia nella necessità che la
stazione appaltante possa verificare il possesso dei requisiti di
qualificazione da parte delle singole imprese in corrispondenza
all’effettiva parte di prestazioni che ciascuna deve effettuare sia, sotto
diverso profilo, la necessità di evitare la partecipazione di comodo di
imprese molto quotate, che, in realtà, non sarebbero impegnate
nell’espletamento dell’appalto conferendo la propria organizzazione e le
proprie specifiche risorse produttive.
2.1 Né trova alcun riscontro
testuale l’assunto dell’appellante secondo il quale il comma 13 del citato
art. 37 (e la corrispondente giurisprudenza che richiede la dichiarazione
in questione in sede di offerta) sarebbe applicabile ai soli appalti di
lavori, e non a quelli di servizi, per i quali le stazioni appaltanti
avrebbero discrezionalità nell’individuare i requisiti di capacità tecnica
del raggruppamento.
Inoltre, sotto il profilo logico, l’argomento prova
troppo, poiché anche nel caso di appalto di lavori l’individuazione delle
specifiche categorie SOA, di cui si richiede il possesso, si pone su un
piano diverso rispetto all’obbligo di indicare la quota di partecipazione
al raggruppamento.
Infatti la corrispondenza tra percentuale delle
prestazioni e quota di partecipazione al raggruppamento consente alla
stazione appaltante di fissare nel contratto, previa adeguata valutazione,
gli obblighi imprenditoriali a carico di ciascun soggetto del
raggruppamento e cristallizzare l’assetto delle quote interne (del
raggruppamento medesimo) che, altrimenti, sarebbe una variabile
indipendente dall’esecuzione delle percentuali delle prestazioni.
2.2
Tali valutazioni trovano conferma proprio nel caso di specie.
Infatti,
dagli atti difensivi dell’appellante (memoria febbraio 2011) è emerso che
la Vivisol s.r.l., pur partecipando all’ATI di cui è mandataria solo per
il 40 %, nella propria offerta aveva dichiarato di eseguire oltre l’85%
dei servizi oggetto dell’appalto (e cioè sei dei sette servizi principali
di cui all’art. 1 del capitolato speciale). Appare, perciò, evidente la
necessità che, fin dalla presentazione dell’offerta, la stazione
appaltante sia posta in grado di conoscere la portata della prestazione
professionale e finanziaria a cui ciascuno dei membri del raggruppamento
si è auto vincolato nell’ambito del medesimo, al fine di valutare
esattamente sia l’osservanza formale della prescritta corrispondenza tra
la quota di partecipazione al R.T.I. e relativa percentuale di esecuzione
del servizio da parte di ciascuno degli operatori riuniti, sia, sotto
l’aspetto sostanziale, la portata dell’obbligo di esecuzione di cui
ciascun operatore è responsabile in concreto.
D’altra parte, lo stesso
capitolato speciale, all’art. 6, prevedeva che i raggruppamenti dovessero
conformarsi “per la partecipazione alla gara” alla disciplina di cui
all’art. 37 d. lgs. n. 163/2006.
2.3 Né l’obbligo in questione
riguarderebbe solo le ATI già costituite con la conseguente non
riferibilità all‘appellante ATI, che si è costituita dopo l’aggiudicazione
entro i termini (10 giorni) previsti dal capitolato.
Infatti, secondo
la consolidata giurisprudenza, Cons. St., V, n. 1038/2010, è
indiscutibile, in presenza dell’art. 34 lett. D) d. lgs. n. 163/2006,
l’intento del legislatore di obbligare anche i costituenti R.T.I. ad
osservare le prescrizioni dell’art. 37 per la salvaguardia verso l’esterno
del principio di “par condicio” nei confronti degli altri concorrenti,
nonchè di quello di buon andamento e di trasparenza.
Quindi, l’ATI
Vivisol non poteva essere ammessa alla gara per violazione del comma 13
art. 37 d. lgs. n. 163/2006.
3. Alla luce delle esposte
considerazioni, pertanto, il primo motivo di appello va respinto, con la
conseguente conferma della sentenza di primo grado che ha disposto
l’annullamento dell’aggiudicazione (e dei verbali di gara in parte qua)
per la mancata esclusione dell’ATI Vivisol.
Conseguentemente, il
collegio non procede all’esame degli altri due motivi di appello poiché la
loro ipotetica fondatezza non muterebbe l’esito del
giudizio.
Concludendo, quindi, l’appello va respinto.
Gli oneri di
entrambi i gradi di giudizio, liquidati in euro 6.000,00, oltre gli
accessori di lite, seguono la soccombenza e, pertanto, sono posti a carico
dell’appellante, che verserà euro 3.000,00 alla Medicasa Italia s.p.a.,
(unica controparte costituita), mentre nulla è dovuto alla stazione
appaltante ed alle altre parti non costituite; in tali sensi precisandosi
la portata effettiva della statuizione del dispositivo n. 1409/2011,
laddove dispone “ne verserà la metà a ciascuna delle controparti”.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Terza) definitivamente pronunciando sull'appello, come in
epigrafe proposto, respinge l’appello.
Pone le spese di lite di
entrambi gradi di giudizio, liquidate in euro 6000,00 (seimila), oltre gli
accessori di legge a carico dell’appellante che ne verserà la metà a
ciascuna delle controparti.
Ordina che la presente sentenza sia
eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella
camera di consiglio del giorno 4 marzo 2011 con l'intervento dei
magistrati:
Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente
Roberto Capuzzi,
Consigliere
Lanfranco Balucani, Consigliere
Lydia Ada Orsola
Spiezia, Consigliere, Estensore
Alessandro Palanza, Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 06/04/2011
