REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 3906 del 2010, proposto da: Proger S.p.a. in proprio e nella qualità di mandataria del RTI composto da: Artech S.r.l., Seste Engineering S.r.l., De Napoli Gaetano, Michieli Tommaso, Zanatta Christian e Mocchiutti Andrea, in persona del legale rappresentante pro tempore, nonché da Artech S.r.l. e Seste Engineering S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, e da De Napoli Gaetano, Michieli Tommaso, Zanatta Christian e Mocchiutti Andrea, tutti rappresentati e difesi dall'avv. Stefano Vinti, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Emilia, n. 88; contro Comune di Lignano Sabbiadoro, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Renato Fusco e Guido Romanelli, con domicilio eletto presso lo studio del secondo, in Roma, via Pacuvio, n. 34; nei confronti di Politecnica Ingegneria ed Architettura Soc. Coop. r. l. in proprio e quale mandataria del RTI con UNA2 Architetti Associati e Balestrazzi Marco, rappresentato e difeso dagli avv. Lucia Buononato, Costanzo Frattin, con domicilio eletto presso Lucia Buononato in Roma, via delle Milizie, n. 114; per la riforma della sentenza breve del T.A.R. Friuli-Venezia-Giulia – Trieste, Sezione I, n. 00228/2010, resa tra le parti, di reiezione del ricorso proposto da Proger S.p.a. per l’annullamento della determinazione del Comune di Lignano Sabbiadoro n. 41 del 28 gennaio 2010; dell'eventuale aggiudicazione definitiva; della nota prot. 3381 dd. 28 gennaio 2010; della nota prot n. 3382 dd. 28 gennaio 2010; della nota prot. n. 6207 dd. 16 febbraio 2010; del bando e del disciplinare di gara in parte qua (più specificatamente dell'art. 9), della determinazione n. 689 dd. 19 giugno 2009; nonchè per il risarcimento del danno. Visto il ricorso in appello con i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Lignano Sabbiadoro e di Politecnica Ingegneria ed Architettura Soc. Coop. r. l., in proprio e quale mandataria del RTI con UNA2 Architetti Associati e Balestrazzi Marco ; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Vista la propria ordinanza 31 maggio 2010 n. 2497; Visti gli atti tutti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 30 novembre 2010 il Cons. Antonio Amicuzzi e uditi per le parti gli avvocati Chirulli, su delega dell' avv. Vinti, Fusco e Frattin; Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue: FATTO La società PROGER s.p.a., in proprio e quale mandataria del R.T.I. con Artech S.r.l., Seste Engineering S.r.l., De Napoli Gaetano, Michieli Tommaso, Zanatta Christian e Mocchiutti Andrea, ha partecipato alla gara bandita dal Comune di Lignano Sabbiadoro per l’affidamento del servizio di “progettazione preliminare generale, progettazione definitiva ed esecutiva e coordinamento della sicurezza in fase di progettazione del primo lotto dei lavori di riqualificazione ed ammodernamento del Lungomare di Trieste” ottenendo l’aggiudicazione provvisoria. Il Comune suddetto in data 28.1.2010 ha revocato detta aggiudicazione provvisoria e segnalato il fatto all’A.V.C.P., oltre che alla Procura della Repubblica ed ha aggiudicato provvisoriamente l’appalto al R.T.I. secondo classificato, subordinando l’aggiudicazione definitiva all’acquisizione della documentazione attestante il possesso dei requisiti richiesti per la partecipazione alla gara. Con ricorso al T.A.R. Friuli Venezia Giulia la Proger s.p.a. ed i partecipanti a detto R.T.I. hanno impugnato il sopra indicato provvedimento di revoca, l’eventuale aggiudicazione definitiva, nonché le citate segnalazioni, la nota prot. n. 6207 (di conferma della revoca dell’aggiudicazione provvisoria), le norme della lex specialis di gara, nonché il bando ed il provvedimento originario di indizione dell’appalto e di approvazione delle norme di gara; inoltre hanno chiesto il risarcimento del danno. Con la sentenza breve in epigrafe indicata detto T.A.R. ha respinto il ricorso. Con il ricorso in appello in esame la Proger s.p.a., nella qualità sopra indicata, e le parti facenti parte del R.T.I. hanno chiesto l’annullamento di detta sentenza, deducendo i seguenti motivi: 1.- Erroneità della pronuncia in ordine al primo motivo di ricorso. Violazione e falsa applicazione della "lex specialis" di gara al punto 9.B del disciplinare. Violazione e falsa applicazione dell’art. 30 della L. n. 87/53. Violazione dell’art. 2 del codice penale e del principio di “iperretroattività” dell’efficacia delle pronunce della Corte Costituzionale. Violazione del disposto della pronuncia della Corte Costituzionale n. 282 del 14.6.90 pubblicata sulla G.U., serie speciale n. 25 del 20.6.1990. Violazione dei principi di massima partecipazione e parità di trattamento. Violazione e falsa applicazione dell’art. 38 del D. Lgs. 163/2006. 2.- Violazione e falsa applicazione dell’art. 43 del D. Lgs. 163/2006, Violazione e falsa applicazione degli artt. 71 e 46 del D.P.R. n. 445/2000. Violazione e falsa applicazione dell’art. 7 della L. n. 241/1990. Violazione dei principi di massima partecipazione e parità di trattamento. Erroneità della pronuncia di primo grado. 3.- Violazione e falsa applicazione dell’art. 38 del D. Lgs 163/2006. Violazione del principio del c.d falso innocuo. Eccesso di potere per violazione dei principi di “par condicio” e massima partecipazione alle procedure concorsuali. Omessa pronuncia del T.A.R. nella sentenza impugnata. 4.- Eccesso di potere per violazione dei principi di proporzionalità, libertà di concorrenza e “favor partecipationis”. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della L. n. 241/1990. 5.- Violazione e falsa applicazione degli artt. 6, comma 11, e 48 del D. Lgs n. 163/2006. Con memoria depositata il 21.5.2010 si è costituita in giudizio la Politecnica Ingegneria ed Architettura Soc. Coop. r. l., in proprio e quale mandatataria del RTI con UNA2 Architetti Associati e Balestrazzi Marco, deducendo la infondatezza del ricorso e concludendo per la reiezione. Con atto depositato il 26.5.2010 si è costituito in giudizio il Comune di Lignano Sabbiadoro, che ha dedotto la infondatezza dell'appello, concludendo per la reiezione. Con ordinanza 31 maggio 2010 n. 2497 la Sezione ha accolto la istanza di emanazione di misure cautelari. Con memoria depositata il 9.11.2010 la Politecnica Ingegneria ed Architettura Soc. Coop. r. l. ha ribadito tesi e richieste. Con memoria depositata il 19.11.2010 la parte appellante, premesso che a seguito della sopra citata ordinanza il Comune de quo, con determinazione n. 765 del 25.6.2010, ha revocato la aggiudicazione provvisoria alla Politecnica Ingegneria ed Architettura Soc. Coop. r. l. ed aggiudicato definitivamente la gara ad essa parte, ha ribadito tesi e richieste. Alla pubblica udienza del 30.11.2010 il ricorso è stato trattenuto in decisione alla presenza degli avvocati delle parti come da verbale di causa agli atti del giudizio. DIRITTO 1.- Con il ricorso in appello, in epigrafe specificato, la società PROGER s.p.a., in proprio e quale mandataria del R.T.I. con Artech S.r.l., Seste Engineering S.r.l., De Napoli Gaetano, Michieli Tommaso, Zanatta Christian e Mocchiutti Andrea, ha chiesto l'annullamento della sentenza breve del T.A.R. Friuli-Venezia-Giulia – Trieste, Sezione I, n. 00228/2010, di reiezione del ricorso proposto da Proger S.p.a. per l’annullamento della determinazione del Comune di Lignano Sabbiadoro n. 41 del 28 gennaio 2010, dell'eventuale aggiudicazione definitiva, della nota prot. 3381 dd. 28 gennaio 2010, della nota prot n. 3382 dd. 28 gennaio 2010, della nota prot. n. 6207 dd. 16 febbraio 2010, del bando e del disciplinare di gara in parte qua (più specificatamente dell'art. 9), della determinazione n. 689 dd. 19 giugno 2009, nonché per il risarcimento del danno. 2.- Con il primo motivo di appello è stato dedotto che, anche se la indicazione delle condanne penali per le quali l’interessato aveva beneficiato della non menzione (richiesta dal disciplinare di gara al punto 9.B) non fosse stata riferita solo a gravi reati indicati alla lettera c) dell’art. 38 del D. Lgs. n. 163 del 2006, comunque era da ritenersi riferita a reati esistenti nell’ordinamento giuridico al momento della dichiarazione. Non doveva quindi essere indicata la condanna subita dal sig. Claudio Rocchi, con decreto penale del Pretore di Mirandola perché giudicato responsabile del reato di cui all’art. 5, comma 1, della L. n. 818/1984 (tardiva richiesta del certificato di prevenzione incendi), atteso che il combinato disposto dell’art. 1, comma 1, e dell’art. 5, comma 1, della legge suddetta è stato dichiarato incostituzionale con sentenza n. 282 del 14.6.1990, con effetto retroattivo e cancellazione ex tunc della norma incriminatrice. Ciò anche ex art. 30 della L. 11 marzo 1953, n. 87 (secondo il quale cessano l’esecuzione e gli effetti penali della norma a seguito della declaratoria di incostituzionalità della stessa) ed ai sensi dell’art. 673 del c.p.p. (secondo il cui disposto, a seguito di declaratoria di incostituzionalità della norma incriminatrice, il Giudice dell’esecuzione revoca la sentenza di condanna o il decreto penale, dichiarando che il fatto non è previsto dalla legge come reato ed adottando i provvedimenti conseguenti). Nel caso che occupa, a prescindere dalla mancata tempestiva cancellazione della iscrizione di detto reato, non vi era alcuna condanna da dichiarare ex art. 76 del D.P.R. n. 445 del 2000 e dell’art. 483 del c.p. e quindi di certo non sussisteva alcun dolo o colpa nel comportamento del sig. Rocchi, essendo insufficiente il mero contrasto tra dichiarazione resa e fatto oggettivo della presenza della condanna nel certificato richiesto dalla stazione appaltante, come erroneamente ritenuto dal Giudice di primo grado, in assenza di pronuncia giudiziale di revoca del decreto penale, non solo perché tale pronuncia è da ritenere meramente ricognitiva, ma soprattutto perché l’art. 5 della L. n. 818/1984 è stata definitivamente abrogata con il D. Lgs. n. “163/2006” (recte:139/2006). 2.1.- Va osservato al riguardo che il Giudice di prime cure ha in proposito affermato che costituiva un dato di fatto incontestabile la circostanza che il legale rappresentante della soc. Proger s.p.a. avesse presentato un dichiarazione sostitutiva contenente l’attestazione di non aver subito condanne penali con beneficio della “non menzione”, mentre dal Certificato del Casellario Giudiziale del 16.1.2010, era invece risultata l’esistenza di un decreto penale di condanna del 18.1.1988 della Pretura di Mirandola col beneficio della “non menzione” poiché, non essendone stata chiesta la revoca, tale decreto penale non è mai stato revocato e risulta tuttora esistente. Posto che l’art. 673 c.p.p., attribuisce al Giudice dell’esecuzione tanto la revoca della sentenza o del decreto penale di condanna a seguito di dichiarazione di incostituzionalità di applicata norma revocatrice, quanto l’adozione dei provvedimenti conseguenti, ha concluso il T.A.R. che solo la pronuncia giudiziale di revoca del decreto penale avrebbe potuto causarne la espunzione, anche se retroattiva, dalla storia giudiziaria del soggetto che l’aveva subito, mentre la sola ed astratta ricorrenza dei presupposti di merito non era idonea a produrre il medesimo risultato, anche perché il soggetto interessato nemmeno si sia rivolto al Giudice dell’esecuzione. Pertanto il Giudice di prime cure ha affermato che solo la dichiarata revoca del decreto penale, indipendentemente dal tipo di potere in tale ambito espletato dal Giudice dell’esecuzione, avrebbe potuto eliminare uno dei due elementi il cui contrasto fondava e costituiva la falsità della dichiarazione presentata dal dott. Rocchi. Dal momento che la completezza, correttezza e veridicità della dichiarazione sostitutiva di cui all’allegato 2 erano richieste a pena di esclusione, sia nell’art. 9 punto B) che nel successivo art. 13 del Disciplinare, ha ritenuto che la impugnata revoca dell’aggiudicazione provvisoria e le consequenziali segnalazioni effettuate apparivano pienamente indenni dalle censure proposte. 2.2.- Considera la Sezione che dopo che l’art. 5, comma 1, della L. n. 818/1984 è stato dichiarato incostituzionale con sentenza n. 282 del 14.6.1990, esso è stato abrogato dall’art. 35 del D. Lgs. n. 139/2006. Non può condividersi la tesi che solo la pronuncia giudiziale di revoca del decreto penale avrebbe potuto causarne la espunzione, perché non è effettuata d’ufficio (ex art. 666 c.p.c.) ma solo su richiesta dell’interessato e perché non sarebbe vincolata, atteso che deve ritenersi che l'abrogazione della norma incriminatrice fa cessare l'esecuzione e gli effetti penali della condanna e che tale conseguenza favorevole si produce indipendentemente dalla formale pronuncia di revoca della precedente condanna, trattandosi di accertamento con funzione meramente dichiarativa (Cassazione penale, sez. I, 11 febbraio 2004, n. 7652), visto anche l’art. 2 del c.p.. A nulla peraltro vale l’osservazione del della difesa della Politecnica Ingegneria ed Architettura Soc. Coop. r. l. che l’art. 20 del D. Lgs. n. 139/2006 ha sanzionato penalmente la “medesima condotta criminosa a suo tempo ascritta al dott. Rocchi”, atteso che mentre l’art. 5, comma 1, della L. n. 818/1984 stabiliva che “Chiunque, in qualità di titolare di una delle attività di cui al decreto ministeriale 16 febbraio 1982 indicato nell'articolo precedente, ometta di richiedere il rilascio o il rinnovo del certificato di prevenzione incendi, nonché il rilascio del nullaosta provvisorio, è punito con l'arresto sino ad un anno o con l'ammenda da lire cinquecentomila a lire cinquemilioni”, l’art. 20, comma 1, del D. Lgs. n. 139/2006 stabilisce che “Chiunque, in qualità di titolare di una delle attività soggette al rilascio del certificato di prevenzione incendi, ometta di richiedere il rilascio o il rinnovo del certificato medesimo è punito con l'arresto sino ad un anno o con l'ammenda da 258 euro a 2.582 euro, quando si tratta di attività che comportano la detenzione e l'impiego di prodotti infiammabili, incendiabili o esplodenti, da cui derivano in caso di incendio gravi pericoli per l'incolumità della vita e dei beni, da individuare con il decreto del Presidente della Repubblica. previsto dall'articolo 16, comma 1”. Il citato art. 20, comma 1, punisce non la mera mancata richiesta di rilascio o di rinnovo del certificato di prevenzione incendi, ma solo se si tratta di omissione da cui derivino in caso di incendio i gravi pericoli sopra citati, sicché alla condotta a suo tempo tenuta dal sig. Rocchi ormai l’ordinamento giuridico non attribuisce più alcun disvalore. Con riguardo alla circostanza che causa di esclusione è stata quella, formale, di aver omesso una dichiarazione prescritta dal bando osserva il Collegio che, pur dando atto del non univoco orientamento della giurisprudenza della Sezione e delle ragioni che presiedono alla tesi restrittiva e formalistica, basate sulla necessità di ordinaria verifica sull'affidabilità dei soggetti partecipanti (Cons. St. Sez. V, sent. n. 3742/2009), deve ritenersi, in presenza delle circostanze di fatto di cui alla presente controversia, di aderire all'orientamento di numerose recenti sentenze orientate nel senso della doverosità della effettuazione di una valutazione sostanzialistica della sussistenza delle cause ostative (in particolare Cons. St. Sez. V, 13 febbraio 2009, n. 829; Sez. VI 4 agosto 2009, n. 4906, 22 febbraio 2010, n. 1017), nella considerazione che il primo comma dell'art. 38 del D. Lgs n. 163/2006 ricollega l'esclusione dalla gara al dato sostanziale del mancato possesso dei requisiti indicati, mentre il secondo comma non prevede analoga sanzione per l'ipotesi della mancata o non perspicua dichiarazione. Da ciò discende che solo l'insussistenza, in concreto, delle cause di esclusione previste dall'art. 38 citato comporta, “ope legis”, l'effetto espulsivo. Quando invece il partecipante sia in possesso di tutti i requisiti richiesti e la “lex specialis” non preveda espressamente la pena dell'esclusione in relazione alla mancata osservanza delle puntuali prescrizioni sulle modalità e sull'oggetto delle dichiarazioni da fornire, l'omissione non produce alcun pregiudizio agli interessi presidiati dalla norma, ricorrendo un'ipotesi di "falso innocuo", come tale insuscettibile, in carenza di una espressa previsione legislativa o della legge di gara, a fondare l'esclusione, le cui ipotesi sono tassative . In senso conforme alla prospettata soluzione depone anche l'art. 45 della direttiva 2004/18/CE che ricollega l'esclusione alle sole ipotesi di grave colpevolezza di false dichiarazioni nel fornire informazioni, non rinvenibile nel caso in cui il concorrente non consegua alcun vantaggio in termini competitivi , essendo in possesso di tutti i requisiti previsti (Cons. St., Sez. VI, 22 febbraio 2010, n. 1017). Nel caso che occupa, invero, la completezza, correttezza e veridicità della documentazione inserita nella busta “documentazione amministrativa” era richiesta, a pena di esclusione, dall’art. 13 del Disciplinare; il precedente art. 9 punto B) del Disciplinare, peraltro espressamente e fondatamente impugnato in parte qua con l’atto introduttivo del giudizio (se interpretato nel senso di ritenere obbligatoria la dichiarazione de qua anche in caso di reati eliminati dall’ordinamento giuridico), richiedeva a pena di esclusione la presentazione della dichiarazione di non aver subito condanne penali per le quali era intervenuta la non menzione o di averne beneficiato indicando le eventuali condanne. La dichiarazione effettuata dalla appellante, stante l’effetto automatico di eliminazione degli effetti penali della condanna che determina l'abrogazione della norma incriminatrice, non può tuttavia considerarsi incompleta, scorretta o non veritiera. Va infatti escluso che possa qualificarsi come falsa dichiarazione quella contenente una valutazione soggettiva del concorrente stesso, che potrebbe semmai non essere condivisa, ma non certo essere ritenuta falsa, in quanto volutamente non corrispondente ad un dato oggettivamente riscontrabile, né può determinarne l'esclusione dalla gara (Consiglio Stato, sez. V, 19 giugno 2009, n. 4082). 3.- Le considerazioni che precedono comportano l’accoglimento anche del quinto motivo di ricorso, con il quale è stata lamentata la illegittimità della segnalazione all’Autorità di Garanzia da parte del Responsabile del procedimento, nell’assunto che la dichiarazione presentata dal dott. Recchi “non può definirsi non veritiera, ma a tutto voler concedere può essere connotata dagli elementi del cd. falso innocuo”. Non può infatti a priori escludersi che l’appellante fosse titolare di un interesse sostanziale a contestare i presupposti posti a base della segnalazione all'Autorità per la vigilanza, a prescindere dalla circostanza che eventuali concreti effetti pregiudizievoli per l’impresa interessata sarebbero sorti solo a seguito della successiva annotazione nel casellario informatico della sua esclusione. 4.- L’appello deve essere conclusivamente accolto, e per l’effetto deve essere accolto il ricorso di primo grado e, in particolare, annullato il provvedimento di revoca della aggiudicazione provvisoria alla parte appellante e di aggiudicazione provvisoria dell’appalto di cui trattasi al R.T.I. secondo classificato. Restano assorbiti tutti gli ulteriori motivi di gravame. 5.- La domanda di risarcimento del danno mediante aggiudicazione dell’appalto alla parte appellante, ovvero per equivalente, formulata in subordine qualora sia ritenuto impossibile il risarcimento in forma specifica (nella misura da indicare in corso di giudizio e pari al mancato utile o nella diversa misura ritenuta di giustizia ex art. 1226 c.c., allo stato non può essere accolta. Ciò innanzi tutto in quanto con memoria depositata il 19.11.2010 la parte appellante, premesso che a seguito della sopra citata ordinanza il Comune de quo con determinazione n. 765 del 25.6.2010 ha revocato la aggiudicazione provvisoria alla Politecnica Ingegneria ed Architettura Soc. Coop. r. l. ed aggiudicato definitivamente la gara ad essa parte, poi stipulando il contratto il 30.9.2010, ha asserito che “al momento attuale la Soc. appellante ha ottenuto il bene della vita cui aspirava con la proposizione del ricorso di primo grado e con il successivo appello; in secondo luogo perché la domanda stessa è stata formulata del tutto genericamente e del tutto sfornita di prova. 6.- Le spese del doppio grado seguono la soccombenza e vanno liquidate come in dispositivo. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente decidendo, accoglie l’appello in esame e, per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, accoglie il ricorso originario proposto dinanzi al T.A.R., nei sensi e nei termini di cui in motivazione; respinge la domanda di risarcimento danni. Pone in solido a carico degli appellati, Comune di Lignano Sabbiadoro e Politecnica Ingegneria ed Architettura Soc. Coop. r. l. in proprio e quale mandataria del RTI con UNA2 Architetti Associati e Balestrazzi Marco, con ripartizione interna in parti uguali, le spese del doppio grado, liquidate nella complessiva misura di € 4.000,00 (quattromila/00), oltre ad I.V.A. e C.P.A.. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 novembre 2010 con l'intervento dei magistrati: Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente FF Marco Lipari, Consigliere Aldo Scola, Consigliere Eugenio Mele, Consigliere Antonio Amicuzzi, Consigliere, Estensore DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 24/03/2011