REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

1) sul ricorso numero di registro generale 6534 del 2010, proposto da:

VE.RI.CO. Impianti s.r.l, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Gherardo Maria Marenghi e Luisa Marrone ed elettivamente domiciliata presso lo studio Marenghi, in Roma, piazza di Pietra, 63,

contro

Cpl Concordia soc. coop. A r.l., in proprio e quale mandataria della costituenda A.T.I. Cpl Concordia s.c. a r.l. – Venezia Impianti s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dall’avv.to Carlo Sarro ed elettivamente domiciliata presso lo studio dello stesso, in Roma, via della Scrofa, 14

nei confronti di

Azienda Ospedaliera S. Giuseppe Moscati di Avellino, in persona del legale rappresentante p.t., costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dall’avv.to Giorgio Silvestri ed elettivamente domiciliata presso il dr. Alessandro Silvestri, in Roma, via di Monteverde, 107;

2) sul ricorso numero di registro generale 8315 del 2010, proposto da:

Azienda Ospedaliera S. Giuseppe Moscati di Avellino, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv.to Giorgio Silvestri ed elettivamente domiciliata presso il dr. Alessandro Silvestri, in Roma, via di Monteverde, 107,

contro

Cpl Concordia soc. coop. A r.l., in proprio e quale mandataria della costituenda A.T.I. Cpl Concordia s.c. a r.l. – Venezia Impianti s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dall’avv.to Carlo Sarro ed elettivamente domiciliata presso lo studio dello stesso, in Roma, via della Scrofa, 14

nei confronti di

VE.RI.CO. Impianti s.r.l, in persona del legale rappresentante p.t., non costituitasi in giudizio,

entrambi per la riforma

della sentenza del T.a.r. Campania - Sez. Staccata dii Salerno - Sezione I n. 08699/2010, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO SERVIZIO TRIENNALE DI MANUTENZIONE ORDINARIA E CONSERVATIVA DEGLI IMPIANTI.

Visti i ricorsi, con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio, nel primo ricorso, del privato appellato e dell’Azienda Ospedaliera;
Visto l’atto di costituzione in giudizio, nel solo primo ricorso, del privato appellato;
Vista la memoria da questo prodotta nel primo ricorso a sostegno delle sue difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Data per letta, alla pubblica udienza del 25 febbraio 2011, la relazione del Consigliere Salvatore Cacace;
Uditi, alla stessa udienza, l’avv. Giorgio Silvestri per l’azienda ospedaliera e l’avv. Gianluca Lemmo, in sostituzione dell’avv. Carlo Sarro, per l’appellata, nessuno essendo ivi comparso per l’appellante privata;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. – L’Azienda Ospedaliera San Giuseppe Moscati di Avellino con delibera n. 208 del 27.3.2006 ha indetto una licitazione privata (da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa)per l’affidamento triennale del servizio di manutenzione ordinaria e conservativa degli impianti idrici, sanitari, termici, di riscaldamento, di condizionamento invernale ed estivo e di sollevamento acque, compresi i connessi impianti elettrici, esistenti presso i Presidi dell’Azienda medesima.
Alla procedura hanno partecipato l’attuale appellante VE.RI.CO. Impianti s.r.l. e l’attuale appellata C.p.l. Concordia.
Nella relativa graduatoria comparativa finale risultava aggiudicataria la odierna appellante VE.RI.CO. mentre la C.p.l. Concordia si era classificata seconda.
La seconda classificata ha impugnato, innanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sezione staccata di Salerno, anche con successivi motivi aggiunti, la delibera n. 421 del 30.5.2007, avente ad oggetto l’aggiudicazione definitiva alla VE.RI.CO. Impianti s.r.l. del servizio triennale di manutenzione ordinaria e conservativa degli impianti presso i presìdi ospedalieri dell’Azienda Ospedaliera S.G. Moscati, nonché i relativi verbali di gara e tutti gli atti presupposti e connessi.
Con la sentenza appellata il T.A.R., ha innanzi tutto respinto il ricorso incidentale (con pedissequi motivi aggiunti) proposto dalla controinteressata aggiudicataria al fine di contestare la legittimità dell’ammissione alla gara della ricorrente principale. Quindi ha respinto (o dichiarato inammissibili) alcune delle doglianze formulate con il ricorso principale (e successivi motivi aggiunti), e infine ha accolto il ricorso stesso nella parte in cui veniva contestata una presunta anomalia (che troverebbe origine nella proposta migliorativa aggiuntiva della VE.RI.CO. Impianti s.r.l. di realizzare, per l’ulteriore importo di Euro 750.000, un impianto di cogenerazione per la produzione di energia elettrica, decurtando la predetta cifra della somma di Euro 150.000) dell’offerta dell’aggiudicataria.
La sentenza stessa è appellata tanto dall’Amministrazione (ric. R.G. n. 8315/2000) quanto dall’aggiudicataria pure rimasta soccombente in primo grado (ric. R.G. n. 6534/2010).
La prima aggredisce la sentenza di primo grado sotto i profili della erroneità, illogicità e travisamento dei fatti, in cui sarebbe caduto il T.A.R. nel ritenere, in accoglimento dell’analoga censura in tal senso formulata dalla ricorrente principale, l’inattendibilità ed inaffidabilità dell’offerta risultata aggiudicataria, sancendone l’ “ombra di anomalia” (pag. 32 sent.).
La seconda, oltre a formulare analoga censura argomentando sulla totale assenza a suo avviso della presunta anomalia dell’offerta da essa presentata, censura altresì la sentenza di prime cure riproponendo e sviluppando gli argomenti posti a sostegno del ricorso incidentale ivi da essa proposto per contestare la legittimità dell’ammissione alla gara della ricorrente principale, dalla sentenza stessa respinto.
Resiste, in entrambi gli appelli, l’appellata ricorrente originaria.
Questa (nel solo ricorso n. 6534/10) ha poi affidato al deposito di apposita memoria l’ulteriore illustrazione delle sue tesi difensive.
Nello stesso ricorso n. 6534/10 si è costituita l’Azienda Ospedaliera appaltante, per chiedere l’accoglimento dell’appello proposto dalla litisconsorte in primo grado.
Le cause sono state congiuntamente chiamate e trattenute in decisione alla udienza pubblica del 25 febbraio 2011.

2. – I ricorsi in epigrafe specificati vanno riuniti, trattandosi di impugnazioni proposte avverso la stessa sentenza (art. 96 c.p.a.).

3. – La sezione reputa pregiudiziale l’esame del ricorso n. 6534/2010, proposto (anche) al fine di contestare i capi della sentenza impugnata di reiezione (o di declaratoria di inammissibilità) delle censure proposte in primo grado, con il ricorso incidentale, avverso la mancata esclusione, da parte della stazione appaltante, della ricorrente principale.
3.1 – Tanto alla stregua dell’indirizzo giurisprudenziale orientato a definire con precedenza il ricorso incidentale, ove proposto con intento paralizzante (Cons. St., V, 8 settembre 2010, n. 6510; id., 19 maggio 2009, n. 3076), tenuto anche conto della necessità, avallata da ultimo dall’Adunanza plenaria (Cons. St., Ad. plen., 15 aprile 2010, n. 1), di attribuire prevalenza alla portata invalidante delle censure sollevate, da valutarsi con riferimento alla fase di gara cui afferiscono.
Nel caso di specie, trattandosi di gara con più di due concorrenti e di giudizio in cui non è stato azionato l'interesse strumentale alla ripetizione della gara secondo la motivazione della decisione dell'Adunanza plenaria 10 novembre 2008, n. 11, ritiene il Collegio che sia prioritario il riesame (richiesto a questo Giudice d’appello con il ric. n. 6534/10) del ricorso incidentale di primo grado, proposto, come s’è detto, per la declaratoria di illegittimità dell’atto di ammissione alla gara della ricorrente originaria.
Ed invero le censure ivi dedotte, ove accolte, eliderebbero in radice la sussistenza di una delle condizioni dell'azione, ossia l'interesse ad agire della ricorrente principale in primo grado. L’eventuale fondatezza del ricorso incidentale di primo grado comporterebbe l’esclusione di questa da una fase antecedente a quella dell’esame delle offerte economiche, in relazione alla quale, come s’è visto, i corrispondenti vizii dedotti col ricorso principale sono stati accolti dal T.A.R.
3.2 – Venendo, dunque, alle doglianze proposte con il citato appello n. 6534/10, il relativo primo motivo d’impugnazione ripropone la prima censura del ricorso incidentale di primo grado, secondo cui illegittima si rivelerebbe la mancata esclusione dalla gara de qua dell’odierna appellata (ricorrente principale in primo grado), che ha violato la lex specialis là dove, all’art. 5 della lettera di invito, stabilisce che, ai fini della presentazione dell’offerta, il relativo plico dovrà “contenere, a pena di esclusione: 5/B – una busta, sigillata e controfirmata sui lembi di chiusura, contenente esclusivamente la documentazione amministrativa … contenente: a. la lettera d’invito ed allegato Capitolato Speciale d’Appalto sottoscritti (data, timbro e firma) in calce ad ogni pagina …”.
La violazione, in particolare, risiederebbe nel fatto che “l’ATI appellata ha inserito nella busta della documentazione amministrativa la lettera d’invito e il capitolato speciale d’appalto, mancanti della data su ciascun foglio” (pag. 3 app.).
La stazione appaltante, pur avendo rilevando l’intervenuta ed incontestata omissione, ha comunque ammesso la ditta alla gara, “tenuto conto che l’obiettivo primario della stazione appaltante è quello di assicurare la massima concorrenza e tenuto, altresì, conto che la datazione della sottoscrizione in parola, peraltro regolarmente sottoscritta pagina per pagina, non può che essere antecedente al momento della presentazione dell’offerta, essendo essa contenuta in un plico chiuso e sigillato” (verbale n. 2 licitazione privata).
Il Giudice di prime cure ha dal canto suo ritenuto che la detta clausola dovesse essere interpretata ed applicata secondo canoni di ragionevolezza (“corroborata dalla rilevata possibilità di desumere aliunde il requisito documentale”), sulla base dei quali l’intervenuta sua violazione non poteva essere sanzionata con l’esclusione.
3.2.1 – Réputa il Collegio che la censura in proposito proposta con l’atto di appello sia fondata.
Invero, in presenza di specifica disposizione della lex specialis, che preveda che l’omissione di un determinato adempimento (anche solo formale, quale appunto la richiesta apposizione della data in uno con la firma del capitolato speciale d’appalto e della lettera d’invito richiesta a corredo dell’offerta a presidio della piena consapevolezza e del consenso prestato alle regole di gara) sia sanzionata con l’esclusione, la violazione della norma di gara (della cui legittimità qui non si discute, non avendo in questa sede l’appellata riproposto con appello incidentale il ricorso incidentale sul punto introdotto in primo grado) valga ad integrare una legittima ed imprescindibile causa di esclusione.
In proposito va invero considerato che il rispetto delle regole formali che caratterizza le procedure di gara risponde per un verso ad esigenze pratiche di certezza e celerità e, per altro verso, alla necessità di garantire l'imparzialità dell'azione amministrativa e la parità di condizioni tra i concorrenti, con la conseguenza che l'Amministrazione non può che disporre l'esclusione dalla gara ove la disciplina di gara da essa stessa fissata preveda espressamente la sanzione dell’esclusione in caso di mancato rispetto di tali régole.
Ciò in virtù del principio dell’autovincolo e dell’affidamento (degli altri concorrenti che quelle régole hanno rispettato e che sul generale rispetto delle regole stesse hanno confidato), che costituiscono corollarii dell’art. 97 Cost. (Cons. St., V, 22 marzo 2010, n. 1652), in ossequio al quale la stazione appaltante, una volta accertata la violazione della régola, non ha alcun margine di discrezionalità (come ha invece nel caso di specie ritenuto la Commissione di gara) nel decidere se escludere o meno il concorrente, valutando (come appunto ha fatto la Commissione stessa) le ragioni, che potessero in qualche modo esimerla dall’applicazione della prevista sanzione; ragioni, peraltro, che, come addotte nel caso all’esame, finiscono per sancire la sostanziale inutilità della regola violata.
Sulla stazione appaltante incombe, insomma, l'obbligo di garantire, in qualsiasi momento, l'osservanza dei principii di trasparenza, imparzialità e buon andamento posti a tutela degli interessi pubblici emergenti; interessi, che, una volta presi in considerazione in sede di codificazione delle régole di gara, non sono suscettibili di alcuna rivisitazione o rivalutazione in sede di applicazione delle régole stesse, ogni cui sostanziale disapplicazione si rivela idonea ad incidere negativamente sulla par condicio dei concorrenti.
Né rileva in alcun modo nella vicenda all’esame il dovere c.d. di soccorso della stazione appaltante, come affermato dal T.A.R., giacché non si versa affatto qui in ipotesi in cui l’Amministrazione abbia richiesto integrazioni documentali o comunque attivato tardivi rimedii a negligenze o manchevolezze della concorrente e nemmeno nell’ipotesi in cui la stessa abbia applicato la sanzione dell’esclusione e la concorrente esclusa invochi invece l’applicazione di detto istituto (ipotesi nelle quali si sarebbe utilmente potuto discettare dell’applicabilità o meno della facoltà di cui all’art. 46 del D. Lgs. n. 163 del 2006 in ordine a carenze d’ordine meramente formale anche nei casi in cui il bando prescriva adempimenti procedimentali o la produzione di documenti a pena di esclusione dalla gara), quanto piuttosto in ipotesi in cui l’Amministrazione ha ritenuto in sostanza di disapplicare la regola da essa stessa posta (senza porsi neppure il problema della sussistenza o meno nella fattispecie dell’anzidetto potere), con conseguente incondizionata ammissione della concorrente alla gara.
Ne deriva che solo della legittimità o meno di siffatta disapplicazione si può qui ritualmente controvertere; ma, come s’è detto, le conseguenze associate dalla legge o dal bando all’inosservanza di prescrizioni tassative imposte a tutti i concorrenti a pena di esclusione non sono in alcun modo eludibili (Cons. St., IV, 26 novembre 2009, n. 7443).
Nella fattispecie, in conclusione, la ricorrente principale in primo grado ha omesso un adempimento (la apposizione della data a lato della firma estesa su ciascun foglio del capitolato e della lettera d’invito allegati all’offerta, ch’è elemento stabilito dalla lex specialis a pena di esclusione e che nemmeno è ricavabile con certezza aliunde, dovendo ritenersi che la veduta prescrizione di gara miri a consentire l’accertamento della data esatta di conoscenza compiuta e consapevole delle regole di gara e di assunzione dell’impegno formale al loro rispetto) sanzionato a pena di esclusione; il che obbligava la commissione ad estrometterla dalla gara.

4. – Da quanto sopra considerato deriva la fondatezza dell’appello sul punto proposto dalla ricorrente incidentale in primo grado, con conseguente accoglimento dello stesso e dunque, in riforma della sentenza impugnata, del ricorso incidentale di primo grado, laddove rivolto avverso il verbale n. 2 di licitazione privata, nella parte in cui ammette l’odierna appellata alla gara in argomento.
Ne deriva, pure in riforma della sentenza stessa, la declaratoria di inammissibilità per carenza di interesse del ricorso principale di primo grado.
Alla totale riforma della sentenza impugnata consegue la improcedibilità per carenza di interesse dell’appello R.G. n. 8315/10 proposto dall’Amministrazione.
Spese ed onorarii del doppio grado di giudizio possono essere integralmente compensati fra le parti, sussistendone giusti motivi.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), preliminarmente riuniti i ricorsi indicati in epigrafe, definitivamente pronunciando in ordine ad essi:
- accoglie, nei sensi di cui in motivazione, il ricorso R.G. n. 6534/10;
- dichiara improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il ricorso R.G. n. 8315/10;
- per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata:
a) accoglie il ricorso incidentale di primo grado, laddove rivolto avverso il verbale n. 2 di licitazione privata, nella parte in cui ha ammesso l’odierna appellata alla gara in argomento;
b) dichiara la inammissibilità per carenza di interesse del ricorso principale di primo grado.
Spese del doppio grado compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 25 febbraio 2011, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Terza – riunito in Camera di consiglio con l’intervento dei seguenti Magistrati:
Pier Giorgio Lignani, Presidente
Marco Lipari, Consigliere
Salvatore Cacace, Consigliere, Estensore
Angelica Dell'Utri, Consigliere
Roberto Capuzzi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 22/03/2011