REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7019 del 2010, proposto da:

3m Italia S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv. Stefano Cassamagnaghi, Paolo Todaro, Andrea Vischi, con domicilio eletto presso Paolo Todaro in Roma, via Gregoriana, 5;

contro

Azienda Ospedaliera della Provincia di Pavia, rappresentata e difesa dall'avv. Vincenzo Avolio, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, 2;

nei confronti di

Paul Hartmann S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv. Antonio Liuzzi, Milena Liuzzi, con domicilio eletto presso Antonio Liuzzi in Roma, via Dardanelli, 13; Molnlycke Health Care S.r.l.;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA - MILANO: SEZIONE I n. 01547/2010, resa tra le parti, concernente l’aggiudicazione definitiva alla S.p.A. Paul Hartmann della fornitura quadriennale di materiale monouso in tessuto non tessuto sterile per sale operatorie (disposta con determinazione 22 ottobre 2009 n. 32 ), nonché dei verbali da gara, ed il risarcimento del danno.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Ospedaliera della Provincia di Pavia e di Paul Hartmann S.p.A.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 febbraio 2011 il Cons. Lydia Ada Orsola Spiezia e uditi per le parti gli avvocati Zoppellari, su delega dell'avv. Vischi, Vittoria, su delega dell'avv. Avolio, e A. Liuzzi;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con determinazione 22 ottobre 2009 n. 32, a firma del responsabile del procedimento di gara, l’Azienda ospedaliera della provincia di Pavia, approvate le operazioni ed i verbali della gara medesima, aggiudicava la fornitura per la durata di anni quattro (suddivisa in due lotti) di materiale monouso in TNT sterile per le sale operatorie alla s.p.a. Paul Hartmann di Verona, classificatasi al primo posto con punti 89,56 e con un’offerta economica di importo annuo complessivo di euro 351.616,50 (IVA esclusa), mentre al terzo posto in graduatoria si collocava la 3M Italia s.p.a., con sede a Pioltello (MI), con punteggio 79,50 e con una offerta economica di euro 320.360,00 ed al secondo posto la s.r.l. Molnlycke Health Care s.r.l. (con sede a Gallarate), con punti 88,73 e un’offerta economica di euro 358.088,52 annui.
Avverso la aggiudicazione e le operazioni di gara la s.p.a. 3M Italia s.p.a. ha proposto ricorso al TAR Lombardia, Milano, che, però, con sentenza Sezione I, 17 maggio 2010, n. 1547, non notificata, lo ha respinto, compensando le spese di lite.
1.1 Con l’appello meglio indicato in epigrafe, la 3M Italia s.p.a. ha impugnato la suddetta sentenza, chiedendone la riforma per i seguenti articolati motivi:
1) violazione della lex specialis di gara, della par condicio e del buon andamento, nonché difetto di motivazione ed istruttoria, illogicità e violazione del giusto procedimento e degli artt. 57, 76 e 83 d. lgs. n. 163/2006.
Erroneamente la sentenza del TAR avrebbe ritenuto giustificati i 7 punti (il massimo consentito dal capitolato), per le “migliorie al servizio”, attribuiti dalla commissione sia alla aggiudicataria che alla offerta seconda classificata; invece, poiché non si tratterebbe di migliorie vere e proprie, le due offerte risulterebbero inammissibili per contrasto con la par condicio e, quindi, non avrebbero potuto partecipare alle gare.
2) violazione della lex specialis, della par condicio e del buon andamento, nonché eccesso di potere per irragionevolezza, violazione del giusto procedimento, difetto di motivazione e di istruttoria ed illogicità nell’attribuzione del punteggio tecnico.
In subordine l’appellante, comunque, censura anche i punteggi attribuiti dalla commissione alle offerte tecniche.
Erroneamente la sentenza TAR aveva ritenuto corretto l’operato della commissione, che non aveva attribuito alcun punteggio alla appellante con riguardo al profilo “migliorie al servizio”, e, quindi, non aveva esaminato le altre censure circa la valutazione tecnica dell’offerta della medesima, ritenendo configurabile la carenza di interesse alla luce della differenza di punteggio (circa punti 10) rilevabile tra la attuale appellante e la prima classificata.
Infine l’appellante, in via principale, ha chiesto (previa dichiarazione di inefficacia del contratto medio tempore stipulato tra la stazione appaltante e l’aggiudicataria) il risarcimento in forma specifica mediante l’aggiudicazione della gara a seguito della esclusione delle prime due classificate (oltre al risarcimento per equivalente per la parte di fornitura già eseguita), oppure, ove ciò non sia possibile, la rinnovazione delle operazioni di gara.
1.2 Si è costituita in giudizio l’Azienda ospedaliera della provincia di Pavia che ha puntualmente contraddetto alle censure dell’appellante, rappresentando – tra l’altro – che le censure sul punteggio per le “migliorie del servizio” non avrebbero, comunque, comportato l’esclusione dalla gara delle imprese classificate al primo e secondo posto e, quindi, chiedendo il rigetto dell’appello.
Si è, infine, costituita anche Paul Hartmann s.p.a. chiedendo che l’appello sia dichiarato inammissibile oppure improcedibile per carenza di interesse (poiché, comunque, il divario di punteggio tra l’appellante e l’aggiudicataria non sarebbe stato colmato neanche ove a quest’ultima fossero stati attribuiti zero punti), nonché infondato (anche con riguardo alla pretesa di sussistenza dei requisiti per il subentro nel contratto già in corso di esecuzione dal gennaio 2010); con successiva replica, poi, l’appellata ha fatto ulteriori precisazioni, presentando anche la propria nota spese.
Con due memorie difensive l’appellante ha controdedotto alle argomentazioni delle controparti, insistendo nelle censure avverso la mancata esclusione delle prime due imprese in classifica, rappresentando, altresì, che non sussistono ragioni ostative al subentro nel contratto in corso ed insistendo per l’affidamento del servizio per il quale si indica un margine operativo del 17,3%.
Alla pubblica udienza dell’11 febbraio 2011, uditi i difensori presenti per le parti, la causa è passata in decisione.

2. Quanto sopra premesso in fatto, in diritto la controversia concerne l’appellata sentenza, meglio indicata in epigrafe, con cui il TAR Lombardia ha respinto il ricorso proposto nel 2009 dalla 3M Italia s.p.a., odierna appellante, avverso l’aggiudicazione a favore di s.p.a. Paul Hartmann (sede legale Verona) per un importo annuo di euro 351.616,50 della gara bandita con procedura aperta dall’Azienda ospedaliera provincia di Pavia per la fornitura di materiale monouso in tessuto non tessuto – N.T.N. sterile per sale operatorie per un quadriennio (con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa); l’appellante si è classificata terza nella graduatoria con punti 79,50 (di cui punti 29,50 per l’offerta tecnica e punti 50 per l’offerta economica) mentre l’aggiudicataria ha ottenuto punti 89,56 (di cui punti 44 per l’offerta tecnica e punti 45,56 per l’offerta economica) e la Molnlycke s.r.l. punti 88,73 (di cui punti 44 per l’offerta tecnica e punti 88,73 per l’offerta economica).
Si fa presente che il capitolato speciale prevedeva l’assegnazione di cinquanta punti per l’offerta tecnica (ripartiti in base a cinque criteri, di cui quello “migliorie proposte al servizio a titolo interamente gratuito” prevedeva l’attribuzione di punti sette) nonché di punti cinquanta per l’offerta economica.
2.1. Il TAR Lombardia, respingendo il ricorso di primo grado proposto dall’appellante, ha ritenuto che correttamente la commissione di gara – visto l’art. 13 del capitolato speciale – aveva assegnato il massimo punteggio (sette punti) alle offerte tecniche delle imprese classificate ai primi due posti della graduatoria, mentre non aveva attribuito alcun punteggio alla ricorrente per le “migliorie”.
Ad avviso dell’appellante, invece, in primo luogo le due suddette offerte dovrebbero essere escluse dalla gara in quanto, in violazione della lex specialis e della par condicio, sarebbero disomogenee rispetto al servizio appaltato, (primo motivo di appello); mentre, in secondo luogo, la scarsa attinenza al servizio delle proposte “migliorie” avrebbe dovuto comportare (se non l’esclusione) almeno l’attribuzione di un punteggio inferiore al massimo; inoltre, per altro verso, l’offerta dell’appellante sarebbe stata illegittimamente penalizzata con l’attribuzione di zero punti per le proprie migliorie, nonostante che per servizi aggiuntivi analoghi gli altri concorrenti avessero ricevuto una positiva valutazione da parte della commissione; pertanto, erroneamente la sentenza appellata avrebbe ritenuto che le censure della ricorrente avverso i ridotti punteggi attribuiti per vari profili alla propria offerta andavano dichiarate inammissibili per carenza di interesse (per mancato superamento della prova di resistenza) in quanto, comunque, il loro accoglimento non avrebbe consentito alla ricorrente di acquisire il punteggio sufficiente a raggiungere l’aggiudicataria (secondo motivo di appello).
2.2. Con il primo motivo di appello la sentenza del TAR Lombardia viene censurata in quanto avrebbe erroneamente ritenuto infondate le censure formulate in primo grado (primo motivo di ricorso) con riguardo alla asserita inammissibilità – nei sensi sopradescritti - delle offerte tecniche dell’aggiudicataria e della seconda classificata in quanto nella sezione “migliorie proposte al servizio a titolo interamente gratuito” avrebbero inserito prodotti e prestazioni disomogenei rispetto all’oggetto dell’appalto; conseguentemente (ad avviso dell’appellante) non solo la commissione non avrebbe potuto attribuire la massima valutazione (sette punti), ma al contrario avrebbe dovuto escludere entrambe le offerte dalla gara, cosicché la appellante, già terza classificata, avrebbe ottenuto il primo posto in graduatoria.
La doglianza è infondata nei sensi di seguito illustrati.
In effetti, considerato che l’appalto era stato indetto per la fornitura di materiale monouso in T.N.T. sterile per sale operatorie, le migliorie offerte dall’aggiudicataria non potevano ritenersi omogenee con l’oggetto della gara: si trattava, infatti, di cappellini, mascherine chirurgiche, (valore euro 5.500,00), divise (casacca e pantaloni – unità 3.000,00 euro) filtro monouso, nonché comodato di uso di sette personal computer per ognuno dei sette presidi (uno per gruppo operatorio) con relativi lettori di codice a barre; quindi, più che di migliorie del servizio ospedaliero, si può configurare più plausibilmente una fornitura supplementare di beni per un periodo che, per alcuni articoli, non è neanche corrispondente alla durata quadriennale dell’appalto.
Sul punto, pertanto, pur apparendo evidente che la fornitura di 49 personal computer all’Azienda ospedaliera sanitaria di Pavia non può considerarsi ragionevolmente idonea a migliorare il servizio (di fornitura ed assistenza post-vendita del materiale T.N.T. sterile), ciò nondimeno il Collegio ritiene che tale disomogeneità delle proposte migliorie non sia di per sé sola sufficiente a comportare l’inammissibilità della offerta dell’aggiudicataria invocata dall’appellante (e, quindi, la conseguente esclusione dalla gara), ma diversamente, esplichi i suoi effetti negativi sul più limitato (e meno risolutivo) ambito della graduazione nella attribuzione del punteggio da parte della commissione di gara (come si dirà innanzi).
Analoghe considerazioni vanno fatte per le migliorie proposte dalla seconda classificata (che ha ottenuto anch’essa sette punti, cioè il massimo per quel profilo), consistenti in particolare in una “dotazione aggiuntiva” di mille pezzi l’anno di kit. visitatore, nonché di 4.500 pezzi/anno di giubbini “warm up” per operatori (con valore di mercato rispettivamente di euro 2.000,00 e di euro 15.000,00), oltre alla formazione degli operatori sull’utilizzo del materiale e sulle patologie specifiche (comprensiva anche di prove di uso).
2.2.1 Né (a sostegno della pretesa inammissibilità delle due suddette offerte) giova all’appellante rappresentare che per le divise monouso (offerte come miglioria) la Azienda ospedaliera di Pavia aveva espletato di recente apposita gara per l’approvvigionamento delle stesse, cui avevano partecipato le due imprese in questione: infatti, se ciò conferma che la fornitura di tale materiale si presenta come autonoma rispetto al materiale monouso T.N.T. sterile per sale operatorie, tuttavia tale situazione (a differenza dell’ipotesi delle varianti progettuali richiamata dall’appellante in via analogica) non comporta la non corrispondenza dell’offerta alle caratteristiche prescritte dalla lex specialis, ma viene ad incidere soltanto sulla valutazione della vantaggiosità della proposta in sede di attribuzione del punteggio prefissato dal capitolato speciale per lo specifico parametro.
2.3 Appare, invece, fondato il secondo motivo di appello; con questo mezzo l’appellante chiede la riforma della sentenza del TAR Lombardia nella parte in cui in parte respinge ed in parte dichiara inammissibili (per carenza di interesse) le censure dedotte dalla ricorrente avverso l’attribuzione alla propria offerta tecnica dei punteggi irragionevolmente penalizzanti, a partire dalla mancata assegnazione di qualsiasi punteggio per le migliorie proposte al servizi; ad avviso dell’appellante (ed in contrasto con quanto statuito dalla sentenza di primo grado) una nuova valutazione delle suddette “migliorie” (alla luce della dedotta scarsa attinenza al servizio) per l’aggiudicataria e la seconda classificata, nonché per la propria offerta (alla luce dei profili di irragionevole penalizzazione dedotti) comporterebbe una modifica di punteggio totale suscettibile di modificare la propria collocazione in graduatoria in maniera determinante e quindi (a differenza di quanto statuito dalla sentenza di primo grado) l’appellante avrebbe interesse all’esame anche delle censure formulate avverso l’attribuzione del punteggio ai profili della propria offerta tecnica diversi da quello delle “migliorie” al servizio.
2.3.1. Come si è detto il motivo è fondato sotto svariati profili.
Alla luce di quanto emerso in giudizio, infatti, erroneamente la sentenza appellata ha affermato la attribuzione di zero punti alla 3M Italia era immune dai vizi dedotti, poiché le prestazioni aggiuntive offerte non costituivano migliorie, ma elementi inseribili nel parametro “gestione del servizio e assistenza post-vendita” nel cui ambito erano stati concretamente valutati.
In realtà, invece, la 3M Italia (anche senza predisporre un apposito capitolo) aveva offerto anch’essa le migliorie del servizio consistenti, tra l’altro, in corsi di formazione specifica per gli operatori su argomenti (quali elettrochirurgia, sterilizzazione e asepsi) ben diversi da quelli trattati nell’“addestramento del personale sul corretto ed economico uso dei prodotti”, sottoparametro della voce “gestione del servizio”, oggetto di diversa ed autonoma valutazione; altrettanto dicasi per gli ulteriori profili migliorativi dell’offerta relativi al monitoraggio costi ed al servizio di aggiornamento tecnologico dei prodotti forniti.
Pertanto erroneamente la commissione di gara non ha attribuito alcun punteggio all’appellante per la voce “migliorie”, specie ove si consideri che analoghe prestazioni offerte (per i costi di formazione e l’aggiornamento tecnologico) dall’aggiudicataria o dalla seconda classificata erano state ricomprese tra le migliorie ed in quanto tali valutate con l’assegnazione di specifico punteggio.
In conseguenza, l’offerta dell’appellante dovrà essere riesaminata al fine di valutarne anche il profilo “migliorie del servizio”.
2.3.2. Specularmente, peraltro, in conformità a quanto già illustrato per il primo motivo, appare illogica ed in contrasto con la lex specialis l’attribuzione del punteggio massimo per le migliorie del servizio offerte dall’aggiudicataria e dalla seconda classificata in ragione della evidente disomogeneità di alcune delle suddette prestazioni rispetto all’oggetto della procedura di gara; disomogeneità che inevitabilmente comporta una nuova valutazione delle migliorie in questione alla luce della rilevata carenza del necessario carattere di ontologica accessorietà al servizio da aggiudicare.
2.4 Passando, poi, alle censure dedotte dalla 3M Italia anche con riguardo ai punteggi assegnati alla propria offerta tecnica in applicazione degli altri sottoparametri indicati nel capitolato speciale (e non considerate dal TAR per la ritenuta carenza di interesse), il Collegio ritiene viziate da illogicità, in primo luogo, i rilievi di carenza di “protezione all’umidità” e di “fragilità dell’involucro”, formulati dalla commissione con riguardo ai tre sottoparametri del confezionamento dei prodotti, per i quali ha assegnato all’appellante punti 0,6 su un massimo di punti 3: infatti, premesso che i prodotti 3M erano offerti in singole confezioni, inseriti in buste di fibra sintetica ad alta densità, coperta da brevetto internazionale, impermeabile e resistente allo strappo, appare immotivata la diversità di punteggio tra la ricorrente e la seconda classificata che ha ottenuto quasi il massimo (2,8 punti), pur prevedendo la stessa tipologia di tre strati di imballaggio indicata dalla 3M Italia ed, altresì, in conformità a quanto prescritto dal capitolato, art. 8.
2.4.1 Analogamente, in secondo luogo, appare illogica e viziata da erroneità dei presupposti la mancata attribuzione di punteggio alla 3M Italia per il sottoparametro “servizio di rifornimenti”; infatti l’annotazione della commissione circa la non deducibilità dei tempi di reintegro nell’offerta della ricorrente, è contraddetta dalla precisa indicazione del documento della ricorrente per la progettazione post-vendita, dove (a pag. 12) si precisa che le consegne sarebbero state effettuate con frequenza settimanale; d’altra parte alla seconda classificata la commissione, a fronte di un impegno di “reintegro ogni 7 gg.”, ha assegnato due punti.
2.4.2 Infine, appare generica ed illogica anche la motivazione espressa dalla commissione (“non completamente dettagliato”) nell’attribuire quattro punti (su cinque massimi) all’offerta ricorrente per il sottoparametro “addestramento del personale sul corretto ed economico uso dei prodotti”: infatti nel progetto operativo per la gestione in service del materiale T.N.T., predisposto dalla ricorrente, è dedicato uno specifico capitolo alla formazione degli operatori di sala operatoria.
2.5. Dalle illustrate argomentazioni emerge, quindi, che la valutazione dell’offerta tecnica della ricorrente effettuata dalla commissione è viziata sotto svariati profili da illogicità, contraddittorietà e violazione della lex specialis di gara; da ciò l’ulteriore conseguenza che, ove i punteggi alla suddetta offerta fossero stati attribuiti con un corretto modus procedendi, l’appellante avrebbe ottenuto una migliore collocazione in graduatoria, potendo in via teorica anche classificarsi al primo posto.
Pertanto vanno annullati: a) la determinazione del responsabile del procedimento del 22 ottobre 2009 n. 32 con cui l’Azienda ospedaliera provincia di Pavia, approvati gli atti di gara, ha aggiudicato in via defintiva alla S.p.a. Paul Hartmann l’appalto in questione; b) gli atti di gara connessi, nella parte relativa alla valutazione, per gli esposti profili, dell’offerta tecnica dell’appellante 3M Italia s.p.a. e di quella dell’aggiudicataria e della seconda classificata; c) graduatoria finale, ai fini della rinnovazione delle operazioni di gara nei sensi indicati.
2.6 Quanto, invece, alla domanda di risarcimento del danno, non sussistono i presupposti per provvedere, atteso che, quanto al danno ingiusto, ogni valutazione sarà effettuata a seguito del nuovo assetto di interessi derivante dall’esito delle nuove valutazioni della commissione e dell’Amministrazione.

3. Concludendo, quindi, l’appello va accolto e per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, il ricorso proposto in primo grado va accolto nei sensi e limiti sopraindicati con l’annullamento dell’aggiudicazione disposta a favore della Pua Hartmann s.p.a. e degli atti di gara meglio sopraindicati e con il conseguente obbligo della stazione appaltante di rinnovare la procedura di gara nei limiti indicati; mentre la domanda di risarcimento dei danni – allo stato - va respinta per le ragioni sopraindicate.
Considerate le caratteristiche in punto di fatto della controversia, sussistono giusti motivi per compensare le spese di lite integralmente per entrambi i gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, in riforma della sentenza appellata, accoglie in parte il ricorso proposto in primo grado nei sensi e limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla l’aggiudicazione della gara meglio indicata in epigrafe unitamente agli atti di gara nei limiti di cui in motivazione mentre respinge la domanda di risarcimento danni per le ragioni di cui in motivazione.
Spese di lite compensate per entrambi i gradi di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 febbraio 2011 con l'intervento dei magistrati:
Pier Luigi Lodi, Presidente
Angelica Dell'Utri, Consigliere
Roberto Capuzzi, Consigliere
Lanfranco Balucani, Consigliere
Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 10/03/2011