N. 00775/2011REG.SEN. N. 05165/2009 REG.RIC. N. 05292/2009 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 5165 del 2009, proposto da:

Regione Autonoma Trentino Alto Adige/Südtirol, rappresentata e difesa dagli avv. Maurizio Calo' e Ulrike Lobis, con domicilio eletto presso Maurizio Calo' in Roma, via Antonio Gramsci, 36; contro Radio Südtirol s.r.l. - G.m.b.h., Radio Sonnenschein Kg s.a.s., rappresentate e difese dagli avv. Antonella Castrignano' e Fabio Gullotta, con domicilio eletto presso Fabio Gullotta in Roma, via Ronciglione 3; Radio 2000 Gmbh; nei confronti di Sudtirol 1; sul ricorso numero di registro generale 5292 del 2009, proposto da:

On Air s.r.l., quale titolare esercente l’emittente radiofonica Südtirol 1, rappresentata e difesa dagli avv. Luigi Manzi, Peter Platter, con domicilio eletto presso Luigi Manzi in Roma, via Federico Confalonieri, 5; contro Radio Südtirol s.r.l., Radio Sonnenschein s.a.s., rappresentate e difese dagli avv. Fabio Gullotta e Antonella Castrignano', con domicilio eletto presso Fabio Gullotta in Roma, via Ronciglione 3; nei confronti di Regione Trentino Alto Adige, Radio 2000 G.m.b.h.; per la riforma quanto al ricorso n. 5165 del 2009: della sentenza del T.r.g.a. – per la Provincia di Trento n. 00055/2009, resa tra le parti, concernente APPALTO PER REALIZZAZIONE SERIE DI PROGRAMMI RADIOFONI. quanto al ricorso n. 5292 del 2009: della sentenza del T.r.g.a. – per la Provincia di Trento n. 00055/2009, resa tra le parti, concernente REALIZZAZIONE PROGRAMMI RADIOFONICI Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio di Radio Sudtirol Srl Gmbh e di Radio Sonnenschein Kg Sas; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 novembre 2010 il Cons. Roberto Garofoli e uditi per le parti gli avvocati Calò e Gullotta nelle preliminari, Manzi e Platter alla discussione; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO Con la sentenza gravata il primo giudice ha accolto il ricorso proposto dalle emittenti radiotelevisive appellate avverso: la “delibera della Giunta regionale della Regione autonoma Trentino - Alto Adige n. 36 di data 19 febbraio 2008, avente ad oggetto l’aggiudicazione a trattativa privata, senza previa pubblicazione di un bando di gara, della ”; la “delibera della Giunta regionale della Regione autonoma Trentino - Alto Adige n. 38 di data 19 febbraio 2008, avente ad oggetto l’aggiudicazione a trattativa privata, senza previa pubblicazione di un bando di gara, della ”; la “successiva nota della Regione autonoma Trentino - Alto Adige dell’11 marzo 2008, prot. n. 40/US del Capo Ufficio Stampa, con cui la medesima ha comunicato alla Radio Sonnenschein l’impossibilità di prendere in considerazione la sua domanda di partecipazione di data 29 gennaio 2008”; la “successiva nota della Regione autonoma Trentino - Alto Adige dell’11 marzo 2008, prot. n. 41/US del Capo Ufficio Stampa, con cui la medesima ha comunicato alla Radio Südtirol S.r.l. l’impossibilità di prendere in considerazione la sua domanda di partecipazione di data 29 gennaio 2008”. Nel dettaglio, le società appellate gestiscono due radio private locali altoatesine in lingua tedesca. Essendo venute a conoscenza che la Regione autonoma Trentino - Alto Adige / Südtirol aveva intenzione di affidare la realizzazione di una serie di programmi radiofonici di informazione generale ad emittenti radio locali, hanno presentato, in data 29 gennaio e 31 gennaio 2008, all’Amministrazione regionale una domanda di partecipazione corredata dalla relativa offerta tecnica ed economica. In data 19 febbraio 2008, con due distinte deliberazioni, n. 36 e n. 38, la Regione ha affidato la realizzazione di una serie di programmi radiofonici rispettivamente a Radio Südtirol 1 di Bolzano e a Radio 2000 GMBH di Brunico, emittenti scelte a trattativa privata diretta senza alcun confronto concorrenziale. Con nota in data 11 marzo 2008 l’Amministrazione ha quindi comunicato alle appellate che non era stato possibile prendere in considerazione nuove proposte in quanto per l’anno corrente la programmazione si era conclusa. Il primo giudice, disattesa l’eccezione di inammissibilità del ricorso nei confronti di una di Radio 2000 GMBH –eccezione sollevata in primo grado dalla Regione sul rilievo dell’assunta nullità della notifica dell’atto introduttivo- ha in particolare ritenuto la violazione: • dell’’art. 27 del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, in forza del quale anche l’affidamento dei contratti aventi per oggetto servizi e forniture esclusi, in tutto o in parte, dall’applicazione di esso, deve aver luogo “nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità”; • dell’art. 2, commi 2, 3 e 4, dello stesso d. lgs. n. 163 del 2006, ove è codificato, con il richiamo della l. 7 agosto 1990, n. 241, il principio per cui le procedure e le attività in materia di contratti pubblici devono essere espletate anche nel rispetto delle disposizioni di legge sul procedimento amministrativo; • dell’art. 21, legge provinciale di Bolzano 19 luglio 1990, n. 23, non ricorrendo nel caso di specie le ipotesi di cui alle lettere b) e c) del comma 2 dell’art. 21 della stessa legge provinciale, le quali ammettono il ricorso alla trattativa privata rispettivamente nel caso di “prodotti fabbricati a puro scopo di ricerca, di prova, di studio o di messa a punto” e di “fornitura di servizi la cui natura rende impossibile l’espletamento di pubbliche gare”; • dei principi di partecipazione procedimentale codificati dalla legge n. 241 del 1990, compromessi in conseguenza della deliberata omessa valutazione delle offerte presentate dalle odierne appellate, per libera iniziativa ed in tempo utile perché potessero essere poste a confronto con le altre; • del divieto di frazionamento artificioso della prestazione. Il primo giudice ha quindi annullato gli atti impugnati condannando la Regione al risarcimento del danno, equitativamente determinato nella somma distintamente pari al 25% del corrispettivo pagato dalla Regione a ciascuna delle emittenti affidatarie. Propongono distinti gravami la Regione e On Air s.r.l., ritenendo l’erroneità della sentenza impugnata di cui chiedono l’annullamento. All’udienza del 23 novembre 2010 la causa è stata trattenuta per la decisione. DIRITTO I ricorsi devono essere riuniti attesa l’identità della sentenza gravata. Ciò posto, va confermata la sentenza gravata laddove ha annullato gli atti impugnati in primo grado. Dirimente e condiviso dal Collegio appare quanto dal primo giudice sostenuto in merito alla ritenuta violazione, ad opera dell’Amministrazione regionale, della previsione contenuta nell’art. 27 d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, in forza della quale anche l’affidamento dei contratti aventi per oggetto servizi e forniture esclusi, in tutto o in parte, dall’applicazione del Codice, deve aver luogo “nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità”, nonché nell’osservanza dell’art. 2, commi 2, 3 e 4, dello stesso Codice; tali ultime previsioni, in specie il comma 3, dispongono, con il richiamo della L. 7 agosto 1990, n. 241, che le procedure e le attività in materia di contratti pubblici devono espletarsi anche nel rispetto delle disposizioni di legge sul procedimento amministrativo. Ebbene, non vi è dubbio che, alla stregua della riportata previsione normativa, allorché siano presentate, come nel caso di specie, formali domande di assegnazione del servizio, grava sull’Amministrazione il dovere, nella vicenda in contestazione non osservato, di attendere ad una valutazione comparativa, quale passaggio imprescindibile per l’eventuale successiva trattativa diretta, sempre che della stessa sussistano i presupposti e senza che in ciò possa ravvisarsi, come non condivisibilmente sostenuto nel terzo motivo dell’atto di gravame, un’interpretatio abrogans delle norme che eccezionalmente facoltizzano il ricorso alla stessa. Va, invece, accolto il motivo dedotto con l’appello della Regione con cui si deduce l’erroneità della sentenza gravata laddove ha disposto la condanna al risarcimento del danno, equitativamente determinato nella somma distintamente pari al 25% del corrispettivo pagato dalla Regione a ciascuna delle emittenti illegittimamente affidatarie Ritiene invero il Collegio che l’azione risarcitoria debba ispirarsi rigorosamente al principio dispositivo, sicché, in assenza di una rigorosa prova fornita dal ricorrente circa la sussistenza e la consistenza del danno di cui chiede il ristoro, non può essere il giudice amministrativo a ritenerlo e a quantificarlo, tanto più quando, in assenza di parametri oggetti di liquidazione, lo stesso giudice sia costretto a farlo in via assolutamente equitativa; che è quanto verificatosi nel caso di specie, atteso che, in assenza del benché minimo impegno probatorio delle ricorrenti in primo grado, il primo giudice vi ha provveduto espressamente richiamando gli articoli 1226 e 2056 c.c. Alla stregua delle esposte ragioni, previamente riuniti gli appelli , va accolto l’appello della Regione nei limiti indicati; va invece respinto quello della On Air s.r.l., nonché, per la restante parte, l’appello della Regione non potendo essere accolta peraltro la dedotta censura di irricevibilità del ricorso di primo grado. E’ sufficiente osservare, al riguardo, che lo stesso risulta ritualmente notificato alle controinteressate. Sussistono tuttavia giustificate ragioni per disporre la compensazione delle spese di grado. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando sugli appelli, accoglie l’appello della Regione nei limiti di cui in motivazione. Respinge per la restante parte l’appello della Regione nonché quello della On Air s.r.l. Spese di grado compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 novembre 2010 con l'intervento dei magistrati: Giuseppe Severini, Presidente Rosanna De Nictolis, Consigliere Roberto Garofoli, Consigliere, Estensore Roberta Vigotti, Consigliere Bernhard Lageder, Consigliere DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 03/02/2011