Azienda Unità Sanitaria Locale di Frosinone, rappresentata e difesa dall'avv. Luigi Diego Perifano, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria n. 2;
contro
Studio E Roma s.r.l., rappresentato e difeso dall'avv. Luigi Di Nitto, con domicilio eletto presso l’avv. Luigi Di Nitto in Roma, via Badia di Cava n. 56;
nei confronti di
Prisma Tecnologie s.r.l., Sapea s.n.c.;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. LAZIO - SEZ. STACCATA DI LATINA: SEZIONE I n. 00023/2010, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO SERVIZIO DI SORVEGLIANZA DELLA RADIOPROTEZIONE, CONTROLLO APPARECCHIATURE RADIOLOGICHE E DI MEDICINA NUCLEARE
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Studio E Roma s.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 dicembre 2010 il Cons. Angelica Dell'Utri e uditi per le parti gli avvocati Masiani, su delega dell' avv. Perifano, e Di Nitto;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con atto notificato il 10 ed il 13 aprile 2010 e depositato il 16 seguente l’Azienda USL di Frosinone ha appellato la sentenza 22 gennaio 2010 n. 23 del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione staccata di Latina, sezione prima, con la quale è stato accolto il ricorso proposto da Studio E Roma s.r.l., terza classificata nella gara indetta dall’ASL per l’affidamento triennale del “servizio di radiosorveglianza fisica della radioprotezione, controllo di qualità delle apparecchiature radiologiche e di medicina nucleare e di esperto responsabile della sicurezza degli impianti a risonanza magnetica dell’azienda USL”, avverso l’aggiudicazione di tale gara in favore della Sapea s.r.l. e gli atti presupposti, nonché per il risarcimento del danno in forma specifica, ovvero in subordine per equivalente.
A sostegno dell’appello ha dedotto error in judicando, violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara (art. 1 – busta A – documentazione amministrativa - lett. b – del capitolato speciale), articolando in due profili la contestazione della motivazione della pronuncia, con la quale è stato ritenuto che l’ammissione della prima e seconda classificata violasse il disposto della citata prescrizione di bando, secondo cui “l’attività esercitata, risultante dalla predetta documentazione (certificato della CCIA: n.d.e.), pena l’esclusione, dev’essere attinente al servizio oggetto della presente gara”, giacché nel relativo oggetto sociale era elencata un’attività genericamente riferibile alla tutela della sicurezza dei luoghi di lavoro e non alla specifica attività da commettere, riconducibile ad un singolare comparto normativo.
Con memoria del 18 novembre 2010 l’ASL ha ulteriormente illustrato la propria tesi.
Con memorie del 18 maggio e 18 novembre 2010 la società Studio E Roma ha svolto controdeduzioni ed ha richiamato proprie, ulteriori deduzioni svolte in primo grado.
All’odierna udienza pubblica l’appello è stato posto in decisione.
DIRITTO
Com’è accennato nella narrativa che precede, si controverte della gara indetta dall’ASL di Frosinone per l’affidamento triennale del “servizio di radiosorveglianza fisica della radioprotezione, controllo di qualità delle apparecchiature radiologiche e di medicina nucleare e di esperto responsabile della sicurezza degli impianti a risonanza magnetica dell’azienda USL”.
Su ricorso di Studio E Roma, terzo classificato, è stata annullata l’ammissione delle concorrenti Sapea s.n.c. ed a.t.i. Prisma Tecnologie, prime due classificate, in quanto l’oggetto sociale delle medesime, risultante dai rispettivi certificati CCIAA da presentarsi ai sensi dell’art. 1, sez. “busta A- documentazione amministrativa”, lett. b), del capitolato speciale non poteva considerarsi “attinente al servizio oggetto della presente gara”, come prescritto a pena di esclusione dalla stessa lett. b).
L’oggetto sociale della Sapea consiste ne “- la prestazione di servizi nell’ambito della organizzazione e della salvaguardia dell’uomo e dell’ambiente, della sicurezza del macchinari e del lavoro, prevenzione e management del rischio, con la connessa fornitura e manutenzione di: apparecchiature, macchine, strumentazione e dispositivi di misura, di controllo e di allarme; dispositivi di protezione individuale ed ambientale, accessori e dispostivi di segnalazione e delimitazione; - la rilevazione e la misurazione di agenti di rischio negli ambienti di lavoro; (…) – l’installazione e la manutenzione di impianti elettrici e tecnologici con le relative forniture; (…)”; e quello della Prisma Tecnologie tra l’altro comprende “2) la gestione e la manutenzione di apparecchiature tecnologiche, biomedicali e scientifiche, nonché l’installazione, il collaudo, la manutenzione e le verifiche di sicurezza e di funzionalità; 3) la realizzazione di misure di sicurezza ambientale sui posti di lavoro; 4) il controllo di qualità su apparecchiature e strumenti di misura; 5) la realizzazione, l’installazione e le verifiche di impianti elettrici, sistemi informatici e di telecomunicazione; 6) l’immissione e l’elaborazione di dati”.
La Sezione ritiene che detta descrizione consenta di affermare la piena corrispondenza in termini di “attinenza” di detti oggetti con l’oggetto del servizio da commettere, pur di particolare specificità in quanto regolato da apposita normativa di settore e, in ispecie, dal d.lgs. 17 marzo 1995 n. 230 ss.mm.ii., oltre che dal d.m. 2 agosto 1991 ss.mm.ii., richiamati dall’art. 2 del predetto capitolato speciale.
Tale normativa non prevede, infatti, uno speciale regime di qualificazione delle imprese destinate ad operare nello stesso settore bensì, come bene evidenzia l’appellante, detta la disciplina che dev’essere osservata nell’esecuzione del servizio e, come tale, non vale ad integrare sotto questo aspetto le regole di gara. Regole, queste, che impongono non già l’assoluta identicità dell’oggetto sociale presente nel certificato camerale all’oggetto del servizio, ma la “attinenza” del primo al secondo, ossia richiedono che l’oggetto sociale si correli, con legame di prossimità, all’oggetto del servizio e che, pertanto, non ne sia estraneo. E non v’è dubbio sulla sussistenza di siffatta relazione in ordine all’oggetto delle società Sapea e Prisma Tecnologie, riportato innanzi.
Opinare diversamente si traduce in primo luogo in una non consentita estensione a fattispecie non espressa di clausole di esclusione, le quali devono invece ritenersi tassative; e, in secondo luogo, in un’illegittima restrizione del novero dei soggetti tra i quali la stazione appaltante possa prescegliere la migliore offerta, quindi in una compressione del relativo interesse pubblico. Pertanto, diversamente da quanto ritenuto dal primo giudice, bene ha operato la commissione di gara ad ammettere le due partecipanti, sia pure la Sapea prima con riserva e poi in via definitiva.
La conclusioni alle quali la Sezione è sin qui pervenuta comportano la necessità dell’esame delle ulteriori censure formulate da Studio E Roma in primo grado ed assorbite con la gravata sentenza, nei limiti di quelle riproposte in questa sede con la memoria depositata il 18 novembre 2010.
Al riguardo, parte appellata deduce innanzitutto “eccesso di potere, violazione delle disposizioni contenute nel d.lgs. n. 157 del 1995, nella direttiva comunitaria 95/50/CEE del 18/6/92, violazione dei principi di continuità, concentrazione e celerità delle operazioni di gara” per aver la commissione di gara sospeso le proprie attività dopo la prima seduta ed averle terminate oltre 366 giorni dal loro inizio per richiedere ad un soggetto incompetente, quale la CCIAA, parere circa la compatibilità dell’oggetto sociale della Sapea rispetto ai servizi oggetto dell’appalto.
La censura non può essere condivisa, dal momento che, com’è noto, in sede di gara pubblica il principio di continuità della procedura ha carattere meramente tendenziale ed è pertanto suscettibile di deroga laddove esistano circostanze oggettive, non necessariamente richiamate nei verbali, che impongano, proprio per il rispetto dei principi di buon andamento e par condicio, una ponderata attività di valutazione in relazione alla complessità dell’oggetto di gara e ai requisiti richiesti (cfr., tra le più recenti, Cons. St., Sez. V, 28 ottobre 2008 n. 5372).
Nella specie le ragioni della sospensione, derivanti dalla ritenuta necessità dell’acquisizione prima di chiarimenti dell’interessata, poi del cennato parere in merito ai requisiti di ammissione, non solo sono esplicitate nei verbali del 14 settembre, 6 ottobre ed 8 novembre 2005, ma soprattutto si giustificano con l’esigenza di approfondire l’aspetto considerato al fine dei rispetto dei principi di correttezza, imparzialità e trasparenza dell’agire amministrativo; quanto al periodo successivo e fino alla conclusione delle operazioni in data 6 ottobre 2006, anche a tal riguardo ne è evidente la giustificabilità (peraltro non contestata in relazione a questo aspetto) in base alla complessità delle valutazioni rimesse alla commissione in ordine alle proposte tecniche delle concorrenti di tipo particolarmente specialistico.
Con la seconda censura si deduce “eccesso di potere per illogicità ed inadeguatezza delle indicazioni riportate nel capitolato di appalto allegato al bando di gara indetta con atto deliberativo n. 2817 del 18.11.2004, dovuta alla non corrispondenza tra la configurazione numerica e logistica delle apparecchiature oggetto del controllo di qualità indicata dall’art. 4 del capitolato speciale allegato al bando di gara e la reale configurazione numerica e logistica delle apparecchiature esistenti presso la AUSL-Frosinone che necessitano di controllo di qualità ai fini della radioprotezione con conseguente induzione delle ditte partecipanti a formulare offerte non coerenti, per prezzo e qualità del servizio, alla effettiva entità delle prestazioni oggetto dell’appalto”. In particolare, secondo la ricorrente da una sua verifica le apparecchiature e gli ambienti da sottoporre a controllo sarebbero risultati di entità superiore a quella indicata e ciò avrebbe portato all’innalzamento della sua offerta, precisando nell’atto introduttivo del giudizio di primo grado che l’indicazione nell’elenco a cui fa riferimento il capitolato è carente per le attrezzature di medicina nucleare e di radio immunologia di Cassino, nonché per le attrezzature dei presidi “SAUB” di Cassino e Veroli. Sennonché il capitolato, nel rinviare alle risultanze del detto elenco, evidentemente include tali risultanze, e non altro, nelle prestazioni contrattuali di cui tener conto nell’offerta, con le uniche, espresse eccezioni del “negativoscopio” e delle “apparecchiature di nuovo acquisto”; in altri termini, lo Studio ricorrente non poteva che imputare a se stesso l’estensione delle proprie previsioni.
Con il successivo motivo, rubricato “eccesso di potere per contraddittorietà del bando rispetto all’allegato capitolato di gara in ordine alla necessità o meno della comunicazione da parte delle ditte partecipanti alla gara dei nominativi e delle qualifiche professionali del personale incaricato della prestazione del servizio oggetto di gara”, si lamenta ancora che tale aspetto abbia indotto i partecipanti a formulare offerte erronee. In primo grado si precisava che tale contraddittorietà, ravvisata tra il bando (sez. II, punto III.3.2: “Le persone giuridiche saranno tenute a comunicare i nominativi e le qualifiche professionali del personale incaricato della prestazione del servizio) ed il capitolato (art. 1, sez. “busta B – elaborati tecnici: “ – Risorse organizzative ed elenco del personale dedicato con specifico profilo professionale (…) In mancanza del personale nelle qualifiche e quantità indicate la Commissione non attribuirà alcun punteggio, per il corrispondente parametro, e non ammetterà la concorrente alla fase successiva”), comportava l’induzione in errore dei partecipanti sulle corrette modalità di presentazione della documentazione da presentare a corredo delle offerte (non alla loro formulazione), sostenendosi inoltre l’illegittimità della clausola del bando in quanto non consentiva all’Amministrazione di “essere messa in condizione di conoscere l’identità e le qualifiche professionali del personale dedicato” ai servizi oggetto dell’appalto, di particolare delicatezza ed importanza tanto da richiedere l’impiego di professionisti altamente qualificati.
Pur chiarita alla stregua dell’originaria formulazione, la doglianza è comunque inammissibile per carenza di interesse e genericità, dal momento che lo Studio ricorrente non imputava alle due concorrenti che lo precedono in graduatoria l’omissione o l’incongruità dell’elenco prescritto dal capitolato, né alla commissione la mancata valutazione nei suoi confronti del proprio elenco (avendo peraltro ottenuto, come la Sapea, il massimo del punteggio di categoria), sicché non si comprende quale lesione gli sarebbe derivata dalla contestata clausola di bando.
Col quarto motivo riproposto, di “eccesso di potere per contraddittorietà ed inadeguatezza delle indicazioni riportato nel capitolato di appalto allegato al bando di gara indetta con atto deliberativo n. 2817 del 18.11.2004, dovuta alla omessa indicazione della richiesta del servizio di valutazione dosi individuali ed ambientali, servizio sempre richiesto dagli atti deliberativi dell’AUSL Frosinone relativi agli anni precedenti”, si sostiene che la mancata quantificazione dei lavoratori esposti a radiazioni non abbia consentito una corretta formazione delle offerte tecniche-economiche, le quali sarebbero lievitate ove l’omissione non si fosse verificata. In primo grado la censura era integrata con la deduzione di omessa motivazione degli atti indittivi circa l’esclusione o meno del servizio in parola nell’oggetto di gara.
Al riguardo, si osserva che la doglianza tende in realtà ad estendere l’oggetto dell’appalto al servizio di dosimetria, questa volta chiaramente non richiesto, in sostanza sostituendosi alla valutazione della stazione appaltante sulle prestazioni da richiedere all’esterno attraverso la procedura in questione. Valutazione che, tenuto conto del suo carattere spiccatamente discrezionale, è – com’è noto - insindacabile se non per manifesti profili di irrazionalità, nella specie neppure dedotti.
Con l’ultima censura lo Studio E Roma si duole ancora della mancata esclusione della Sapea, costituita solo il 31 gennaio 2002 e che, quindi, sarebbe priva del requisito concernente il fatturato richiesto per ciascun anno del triennio 2001-2002-2003.
Ma, stanti le conclusioni sin qui raggiunte, nessun vantaggio deriverebbe all’attuale parte appellata dall’eventuale accoglimento di tale censura, permanendo essa al secondo posto della graduatoria, dopo l’a.t.i. Prisma Tecnologie. Ne deriva che la medesima censura deve ritenersi inammissibile per difetto di interesse.
In conclusione, l’appello dev’essere accolto, con conseguente riforma della sentenza appellata nel senso della reiezione del ricorso di primo grado.
Tuttavia, la particolarità della fattispecie consiglia la compensazione tra le parti delle spese di entrambi i gradi.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, accoglie l'appello e, per l'effetto, in riforma della sentenza appellata respinge il ricorso di primo grado.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 dicembre 2010 con l'intervento dei magistrati:
Stefano Baccarini, Presidente
Carlo Saltelli, Consigliere
Roberto Chieppa, Consigliere
Angelica Dell'Utri, Consigliere, Estensore
Antonio Amicuzzi, Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 21/02/2011
