N. 00591/2011REG.PROV.COLL. N. 09287/2010 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 9287 del 2010, proposto da:

Elecachiari Srl e da Eleca Spa, rappresentati e difesi dall'avv. Maurizio Zoppolato, con domicilio eletto presso Maurizio Zoppolato in Roma, via del Mascherino 72; contro Comune di Chiari, rappresentato e difeso dall'avv. Paolo Carbone, con domicilio eletto presso Paolo Carbone in Roma, viale Regina Margherita N. 290; nei confronti di Helvetia Compagnia Svizzera di Assicurazioni Sa, rappresentato e difeso dagli avv. Ruggero Barile, Filippo Sciuto, con domicilio eletto presso Filippo Sciuto in Roma, via Emanuele Gianturco, 6; per la riforma della sentenza breve del T.A.R. LOMBARDIA - SEZ. STACCATA DI BRESCIA: SEZIONE II n. 03953/2010, resa tra le parti, concernente RISOLUZIONE DELLA CONCESSIONE PER L'AFFIDAMENTO DELLA COSTRUZIONE E GESTIONE DEL NUOVO POLO DELLA CULTURA Visti il ricorso in appello e i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Chiari e di Helvetia Compagnia Svizzera di Assicurazioni Sa; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nella camera di consiglio del giorno 25 gennaio 2011 il Cons. Francesco Caringella e uditi per le parti gli avvocati Zoppolato, Carbone e Sciuto; Letti gli artt. 87, comma 3, e 105, comma 2, del codice del processo amministrativo; Rilevato che il giudizio ha ad oggetto la risoluzione per inadempimento di una concessione di lavori pubblici, intervenuta all’esito di una procedura di finanza di progetto ex artt. 152 e segg. del codice di contratti pubblici, avente ad oggetto la progettazione, la costruzione e la gestione, mediante promozione finanziaria, di un’opera pubblica ( nuovo cinema teatro nell’ambito del polo della cultura); Ritenuto che, alla stregua del disposto dell’art.2, comma 11, del codice dei contratti pubblici la concessione di lavori pubblici - che, per definizione, comprende sempre la gestione dell’opera pubblica - è una fattispecie assimilata ad un appalto di lavori pubblici da cui si differenzia per il solo fatto che il corrispettivo dei lavori consiste unicamente nel dritto di gestire l’opera o in tale diritto accompagnato da un prezzo; Rilevato quindi che, pur se contraddistinta da detta peculiarità afferente al profilo sinallagmatico, la concessione di lavori pubblici rientra nel novero dei sistemi di affidamento di lavori e opere regolati dal codice ai sensi dell’art. 1, comma 1; Rilevato altresì che, in coerenza con detta assimilazione di tipo sostanziale, l’articolo 142 del codice estende alle concessioni anche le norme del codice relative ai contratti di appalto in materia di contenzioso, con particolare riguardo alle regole in materia di riparto di giurisdizione dettate dall’art. 244 del codice dei contratti pubblici che, a sua volta, rinvia alle prescrizioni recate dal codice del processo amministrativo di cui al decreto legislativo n. 104/2010; Ritenuto altresì che , per effetto di tale rinvio, la giurisdizione relativa alle controversie concernenti l’affidamento – nozione comprensiva dell’appalto e della concessione - di lavori pubblici, riguarda solo la procedura di scelta del contraente, mentre resta affidato al criterio ordinario di riparto imperniato sulla consistenza della posizione sostanziale azionata, la definizione dei confini tra le giurisdizioni per quel che afferisce alle controversie relative alla fase esecutiva del rapporto (art. 133, comma 1, lett. e, n. 1, del codice del processo); Reputato quindi che, per effetto delle non equivoche disposizioni di legge che, nel quadro normativo sopravvenuto al quello tenuto presente dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione citata dall’appellante, assimilano la concessione di lavori pubblici all’appalto dei lavori pubblici, non coglie nel senso la prospettata riconduzione della fattispecie in giudizio alla concessione di beni pubblici (art. 133, comma 1, lett. b del codice del processo) ovvero alla concessione di servizi pubblici (art. 133 comma 1, lett. c della medesima normativa processuale); Reputato, in particolare, che l’inquadramento della fattispecie debba essere effettuato con riguardo al suo profilo prevalente rappresentato dalla richiamata qualificazione in termini di fattispecie pattizia finalizzata alla realizzazione di un’opera pubblica - remunerata (anche o solo) dalla relativa gestione - e non come concessione di un bene pubblico contro il pagamento di un corrispettivo variamente determinato; Ritenuto, in definitiva che, in applicazione del criterio ordinario di riparto basato sulla causa petendi - ribadito, in ossequio alle coordinate tracciate dall’art. 103 della Costituzione, dall’art. 7 comma 1, del codice del processo - la controversia rientra nella giurisdizione del giudizio ordinario in quanto attiene alle posizioni di diritto soggettivo collegate all’adempimento delle obbligazioni contrattuali, peraltro relative, nella specie, alla fase della mera costruzione dell’opera; Reputato, pertanto, che la sentenza declinatoria della giurisdizione pronunciata dal Primo Giudice merita conferma con conseguente reiezione dell’appello: Reputato peraltro che, in considerazione della peculiarità della questione di diritto esaminata, sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese relative al presente grado di giudizio; P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 gennaio 2011 con l'intervento dei magistrati: Pier Giorgio Trovato, Presidente Francesco Caringella, Consigliere, Estensore Carlo Saltelli, Consigliere Roberto Chieppa, Consigliere Adolfo Metro, Consigliere DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 26/01/2011