REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 74 cod. proc. amm.; sul ricorso numero di registro generale 1018 del 2010, proposto da:

Societa' Cerin, rappresentata e difesa dall'avv. Francesco Baldassarre, con domicilio eletto presso il medesimo in Roma, via Flaminia, 56;

contro

Comune di Oppido Mamertina, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall'avv. Rosario Infantino, con domicilio eletto presso l’avv.Natale Carbone in Roma, via Germanico 172;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CALABRIA - SEZ. STACCATA DI REGGIO CALABRIA n. 01310/2009, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO ATTIVITÀ DI BACK OFFICE E FRONT OFFICE RELATIVE A GESTIONE E RISCOSSIONE ENTRATE COMUNALI..

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Oppido Mamertina;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 30 novembre 2010 il Cons. Francesca Quadri e uditi per le parti gli avvocati Baldassarre e Infantino;

L’impresa Cerin ha impugnato dinanzi al Tar Calabria Sezione Staccata di Reggio Calabria l’ annullamento in sede di autotutela del bando e della procedura di gara indetta dal Comune di Oppido Mamertina per l’affidamento in concessione dell’attività di back office e front office relative alla gestione e riscossione delle entrate comunali nella quale, a suo dire, concorreva come unica impresa per avere – essa sola - provveduto all’integrazione del capitale sociale minimo di 10 milioni di euro, prescritto ai sensi della legge n. 2 del 2009 di modifica dell’ 32 del Dl 29.11.2008, n. 185, entrata in vigore tra la pubblicazione del bando (10.12.2008) e la scadenza del termine di presentazione delle domande (3.2.2009).
Il Tar ha respinto il ricorso sul rilievo che la normativa sopravvenuta comportava una causa di esclusione per tutte le imprese, compresa la ricorrente, non dotate del requisito al momento della presentazione delle domande .
Con l’appello la ricorrente sostiene l’erroneità della sentenza attesa l’ irrilevanza delle modifiche introdotte dalla L. n. 2/2009 sulla gara indetta precedentemente alla sua entrata in vigore e l’illegittimità dell’annullamento per mancata indicazione dei vizi della procedura di gara , per omessa comunicazione dell’avvio del procedimento di autotutela e per contraddittorietà del comportamento della Commissione di gara che aveva richiesto documentazione integrativa.
Si è costituito il Comune di Oppido Mamertina, preliminarmente deducendo la carenza di interesse dell’appellante attesa la acquiescenza manifestata rispetto al nuovo bando nonché la mancata impugnazione della determinazione n. 18 del 24.2.2010 di aggiudicazione definitiva in favore di altra impresa e comunque l’infondatezza dell’appello.
Con ordinanza di questa Sezione n. 368 del 20 ottobre 2010, sono stati ordinati al Comune incombenti istruttori puntualmente adempiuti.
Entrambe le parti hanno depositato memorie ad ulteriore illustrazione delle rispettive tesi ed all’udienza del 30 novembre 2010 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
Si può prescindere dall’esame delle eccezioni di improcedibilità dell’appello attesa la sua infondatezza nel merito.
Secondo piani principi, i requisiti richiesti per partecipare ad una gara devono essere posseduti dai concorrenti al momento della domanda di partecipazione ed è in riferimento a tale momento che deve svolgersi l’accertamento da parte dell’amministrazione (Cons. Stato ,Ad. Plen., 15-04-2010, n. 2155).
E’ indubbio che al momento della domanda di partecipazione (3.2.2009) fosse in vigore la legge 28 gennaio 2009, n. 2, che aveva aggiunto il comma 7 bis (poi abrogato dal DL 25.3.2010, n. 40) all’art. 32 del D.L. 29.11.2008, n. 185, introducendo l’obbligo per le imprese affidatarie di servizi di liquidazione, accertamento e riscossione di tributi e di altre entrate degli enti locali di possedere un capitale sociale minimo interamente versato pari a 10 milioni di euro ed il divieto per le imprese non aventi tale requisito di partecipare a gare a tal fine indette.
Solo per le imprese già affidatarie del servizio, la legge prevedeva la possibilità di adeguamento entro tre mesi dalla sua entrata in vigore, a pena di decadenza dagli affidamenti , senza nulla stabilire per le gare in corso. Alla data del 3. 2. 2009, quindi, doveva ritenersi preclusa la partecipazione a gare alle imprese non dotate del requisito finanziario.
Irrilevante, ai fini dell’obbligatorietà del possesso del requisito, è la circostanza che il bando - emanato precedentemente all’entrata in vigore della legge n. 2 del 2009 – non lo prevedesse, sia perché esso richiamava l’art. 53 del D.Lgs. n. 446/1997 sui requisiti dei soggetti abilitati ad effettuare l’attività oggetto di affidamento, sia perché la norma di legge imperativa andava considerata alla stregua di fonte integrativa della disciplina dei requisiti di partecipazione (Cons. Stato Sez. V, 24-01-2007, n. 256). Deve pertanto convenirsi con il primo giudice circa la diretta applicabilità dello jus superveniens in ordine all’obbligo del possesso del requisito finanziario fin dal momento della scadenza del termine previsto dal bando per la presentazione delle domande .
Poiché tutte le imprese concorrenti non erano dotate del requisito finanziario al cui accertamento la Commissione si era determinata rinviando le operazioni di gara, correttamente il Comune ha proceduto all’ annullamento , senza tenere conto della circostanza che la ricorrente, successivamente , si fosse attivata per acquisirlo .
Manifestamente infondati sono, poi,i rilievi di legittimità costituzionale sollevati dall’appellante in relazione alla disciplina recante il termine di adeguamento - poi abrogata dall’art. 42, comma 7 septies L. 27.2.2009, n. 14 - sotto il profilo della violazione del principio di eguaglianza tra le imprese già titolari di servizi e le imprese partecipanti a nuove gare, data l’evidente diversità delle situazioni , avuto riguardo alla prevalente e non illogica esigenza di garantire , nell’interesse pubblico, la prosecuzione dei servizi in corso per un certo lasso di tempo.
Al pari infondate sono le doglianze relative alla violazione dell’art. 21 nonies L. n. 241/1990 e della mancata comunicazione dell’avvio del procedimento.
Invero, l’annullamento della gara discende , come esposto dalla Commissione nel verbale del 13.3.2009, non già da un vizio di legittimità della procedura, ma dalla ricorrenza di una causa di esclusione comune a tutte le partecipanti.
Inoltre, le concorrenti erano pienamente informate , fin dalle sedute del 4.2.2009 e , successivamente, del 18.2.2009, della possibilità di annullamento della gara avendo la Commissione espressamente rinviato la seduta per approfondimenti circa l’applicazione dello jus superveniens.
L’appello va pertanto respinto.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, respinge l’appello e, per l’effetto, conferma la sentenza di primo grado.
Condanna l’appellante alla rifusione delle spese di giudizio in favore del Comune di Oppido Mamertina, che si liquidano in euro 3.000,00 (tremila).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 novembre 2010 con l'intervento dei magistrati:
Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente FF
Marco Lipari, Consigliere
Aldo Scola, Consigliere
Eugenio Mele, Consigliere
Francesca Quadri, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 14/02/2011