Cofely Italia S.p.A. (gia' Cofathec Servizi Spa) in
persona del legale rappresentante pro tempore in proprio e quale
capogruppo mandataria Rti, costituito con le mandanti Consorzio
Cooperative Costruzioni, Gemmo S.p.A., Guerrato S.p.A. e Manutencoop
Facility Management S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv. Giancarlo
Tanzarella, Marco Annoni ed Andrea Segato, con domicilio eletto presso
Marco Annoni in Roma, via Udine N. 6;
contro
Azienda Ulss N. 9 di Treviso in persona del
legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
nei confronti di
Cpl Concordia Società Cooperativa in proprio
e quale mandataria Rti, con le mandanti Cns - Consorzio Nazionale Servizi
Società Cooperativa, Combustibili Nuova Prenestina S.r.l., Progetti
S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita;
e con l'intervento di
ad opponendum:
Siram Spa ,in persona del
legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria Ati con
le mandanti Gefi Servizi Immobiliari Spa, Exitone Spa e Poliedra Sanita'
Spa , rappresentata e difesa dagli avv. Alfredo Bianchini e Federico
Tedeschini, con domicilio eletto presso Federico Tedeschini in Roma, largo
Messico, 7;
quanto al ricorso n. 4782 del 2010:
della sentenza del T.a.r. Veneto - Venezia
Sezione I n. 01836/2010, resa tra le parti;
quanto al ricorso n. 5274
del 2010:
della sentenza del T.a.r. Veneto - Venezia Sezione I n.
01841/2010, resa tra le parti,
entrambe concernenti AFFIDAMENTO
SERVIZI ENERGIA E CALORE
Visti i ricorsi in appello e i relativi
allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della
causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 dicembre 2010 il
Cons. Roberto Capuzzi e uditi per le parti gli avvocati Penta, Piselli,
Bianchini, Tedeschini Tanzarella e, Segato,;
Ritenuto e considerato in
fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. L’Azienda ULSS n.9 di Treviso bandiva una gara
per l’appalto del servizio energia e calore per la conduzione e gestione
degli impianti dell’Area Vasta di Treviso e Belluno per un importo a base
d’asta di euro 289.024.168,65, gara da aggiudicarsi con il criterio della
offerta economicamente più vantaggiosa.
Tutti i quattro raggruppamenti
che avevano chiesto di partecipare alla gara venivano esclusi.
In
particolare il raggruppamento facente capo a Cpl Concordia Società
Cooperativa era escluso dalla gara per due motivi:
a) perchè la
mandante CNP srl, che aveva dichiarato di partecipare al raggruppamento
per una quota pari al 21%, non era qualificata per l’esecuzione delle
prestazioni inerenti ai lavori nella riferita percentuale (corrispondente
alla quota di partecipazione al raggruppamento) né in termini di
classifica SOA, né in termini di cifra d’affari per lavori svolti nel
quinquennio precedente;.
b) perché la Progetti s.rl. dichiarava di
eseguire le prestazioni oggetto dell’appalto per una quota pari al 5% in
asserito contrasto con l’art.95 comma 2 del DPR 554 del 1999.
Avversava
tale determinazione la CPL Concordia sia in proprio che in qualità di
mandataria del RTI costituito con CNS scarl, CNP srl e Progetti srl,
denunziandone la illegittimità sotto vari profili e presentando ricorso
per motivi aggiunti dopo avere acquisito i verbali della commissione a
seguito di formale accesso agli atti.
Si costituiva in giudizio la
stazione appaltante affermando la infondatezza del ricorso del quale
chiedeva il rigetto.
Con la sentenza n. 1836 del 2010 del Tar Veneto,
il motivo di esclusione di cui sub a) è stato ritenuto immune dai vizi
denunciati da parte ricorrente mentre il motivo sub b) è stato ritenuto
fondato .
In relazione a tale esito, poiché la esclusione della
ricorrente dalla procedura concorsuale era stata disposta in ragione di
due diversi, autonomi motivi uno dei quali veniva ritenuto immune dai
denunziati vizi, il Tar respingeva il ricorso del Rti CPL Concordia.
Avverso la predetta sentenza ha presentato l’ appello n. 4782 del 2010
CPL Concordia in proprio e quale mandataria del RTI costituito con le
mandanti CNS, CNP e Progetti s.r.l. sostenendone la erroneità.
E’
intervenuta ad opponendum la Siram spa in proprio e in qualità di
mandataria di Ati con la Gefi Servizi immobiliari spa, la Exitone spa e la
Poliedra Sanità
All’udienza del 10 dicembre 2010 la causa è stata
trattenuta dal Collegio per la decisione.
2. Alla medesima gara indetta
dalla Azienda ULSS n.9 di Treviso partecipavano Cofathec servizi s.p.a.
mandataria di raggruppamento con Consorzio Cooperative Costruzioni, Gemmo
s.p.a.. , Guerrato s.p.a. e Manutencoop Facility Management s.p.a.
(mandanti). Il raggruppamento veniva escluso:
- per mancata produzione
delle dichiarazioni sul possesso dei requisiti di ordine generale di cui
all’art.38 del decreto legislativo 163 del 2006 da parte degli institori
della mandante Gemmo spa, con particolare riferimento al signor Giuseppe
Pietro Tomarchio;
- per la mancata qualificazione della Manutencoop
Facility in termini di classifica né per la partecipazione alla gara, né
per eseguire prestazioni inerenti ai lavori nella percentuale
corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento;
-
infine, per il mancato rispetto, da parte del Consorzio Cooperative
Costruzioni, che aveva dichiarato di partecipare al raggruppamento per
l'1,08%, pur possedendo classificazione SOA e cifra d'affari per lavori
per una qualificazione e quota superiori, dell'articolo 95, comma 2 del
d.p.r.554/99 che prevede che la mandante esegua lavori per almeno il 10%
dell'importo a base d'asta.
Tale provvedimento di esclusione ed il
provvedimento con cui l'azienda aveva dichiarato definitivamente conclusa
la gara stante l'esclusione di tutti raggruppamenti partecipanti, venivano
impugnati dalla Cofathec servizi e dalle imprese mandanti dinanzi al Tar
Veneto con ricorso n. 2084 del 2009.
Si costituiva l'amministrazione
controdeducendo e chiedendo il rigetto del ricorso.
Con la sentenza
n.1841 del 2010 il Tar Veneto respingeva il ricorso ritenendo corretto il
primo dei profili addotti dalla commissione per escludere il
raggruppamento ed assorbendo tutti gli altri.
Avverso la sentenza del
Tar ha proposto appello la Cofely Italia spa , in proprio e quale
mandataria capogruppo del RTI costituito con Consorzio Cooperative
Costruzioni Gemmo, Guerrato e Manutencoop Facility Management. La società
assume che nel corso del giudizio di primo grado la Cofathec Servizi s.p.a
con atto rep. N. 80.705, raccolta 20224, notaio dottor Luigi la Gioia in
data 11.11.2010, ha fuso per incorporazione la Elyo Italia s.r.l. e la
società risultante dalla fusione ha assunto la denominazione di Cofely
Italia s.p.a..
In ragione di quanto sopra l’appello è stato proposto da
Cofely Italia s.pa. quale soggetto risultante dall’atto di fusione che ha
interessato Cofathec Servizi, subentrando in tutte le posizioni attive e
passive della stessa Cofathec Servizi s.p.a..
La appellante ha
sostenuto la erroneità della sentenza del primo giudice e riproposto tutte
le censure assorbite.
E’ intervenuta ad opponendum la Siram spa in
proprio e in qualità di mandataria di Ati con, la Gefi Servizi immobiliari
spa, la Exitone spa e la Poliedra Sanità.
All’udienza del 10 dicembre
2010 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.
DIRITTO
1. I due appelli possono essere riuniti per
connessione in quanto, pur avendo ad oggetto due diverse sentenze del Tar
Veneto, n.1836 e n.1841 del 2010, sono entrambi diretti avverso gli esiti
della medesima procedura concorsuale in una gara indetta dalla Asl 9
Treviso per l’appalto servizio energia e calore dell’Area Vasta Treviso e
Belluno della Regione Veneto.2.
Quanto al primo appello, esso è
diretto contro la sentenza n. 1836/2010 del TAR nella parte in cui è stata
ritenuta legittima la esclusione dalla gara del RTI CPL Concordia in
quanto la ditta mandante Combustibili Nuova Prenestina (CNP) aveva
dichiarato di eseguire prestazioni oggetto dell’appalto per una quota pari
al 21% ma la propria qualificazione, sia in relazione alla certificazione
SOA (cat.OG11 Classifica IV) che in merito alla cifra di affari dichiarata
per lavori svolti nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del
bando con attività diretta ed indiretta (euro 8.874.0333,00), risultava
insufficiente con l’effetto che la mandante doveva ritenersi non
qualificata per la partecipazione alla gara e per la esecuzione delle
prestazioni inerenti ai lavori nella percentuale corrispondente alla quota
di partecipazione al raggruppamento .
3. Deduce l’appellante che, come
bene avrebbe potuto accertare la commissione di gara con la dovuta
istruttoria, attesa la natura orizzontale dell’Ati in un appalto c.d.
misto, con prevalenza di servizi, la dichiarazione di CNP doveva essere
intesa nel senso che in quel 21% erano compresi sia lavori che servizi , e
non nel senso di ritenere che CNP si impegnava ad eseguire il 21% del
servizi ed il 21% dei lavori.
4. Ritiene tuttavia la Sezione che
correttamente la stazione appaltante, in assenza di un’esplicita
dichiarazione che i lavori ed i servizi sarebbero stati effettuati in
misure percentuali tra loro diverse ed in assenza, altresì, della relativa
quantificazione, ha attribuito, in applicazione altresì all’art. 37, 13°
comma del d.lgs n. 163/06, la dichiarata quota del 21% sia ai lavori che
ai servizi e, su tale presupposto, ha accertato che la società non era
qualificata a partecipare alla gara per l’esecuzione delle prestazioni
inerenti ai lavori nella percentuale indicata in relazione sia alla
certificazione SOA che alla cifra d’affari.
In sostanza trattandosi di
RTI orizzontale la quota di esecuzione delle prestazioni da parte delle
raggruppate non poteva che ritenersi, in assenza di specificazione alcuna
nella offerta del RTI concorrente, corrispondente alla quota generale di
partecipazione, né poteva ritenersi che il requisito di qualificazione SOA
venisse comunque soddisfatto cumulativamente in presenza di una
prescrizione normativa che non consente una qualificazione generale del
raggruppamento ma che presuppone la affidabilità di ciascuna delle imprese
esecutrici dei lavori .
Infatti l’art.15 del d.lgs. 163 del 2006
precisa che “l’operatore economico che concorre alla procedura di
affidamento di un contratto misto deve possedere i requisiti di
qualificazione e capacità prescritti dal presente codice per ciascuna
prestazione di lavori, servizi, forniture prevista dal
contratto”.
Anche questo Consiglio di Stato ha rilevato che principio
del nostro ordinamento è quello : “.. di effettiva corrispondenza tra
quota di qualificazione, quota di partecipazione dell’ATI e quota di
esecuzione dei lavori” (Cons. Stato Sez. VI 21 maggio 2009 n.3244).
Nè
la commissione avrebbe potuto richiedere chiarimenti (in particolare ex
art. 46 d.lgs 163 del 2006) per verificare se CNP avesse inteso
partecipare all’ATI, in una misura complessiva (servizi e lavori) del 21 %
corrispondente quanto ai lavori alla propria qualificazione.
Come ha
avuto modo di evidenziare la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato,
“il c.d. dovere di soccorso che si impone alle Amministrazioni appaltanti
in una visione non meramente formalistica degli oneri e degli obblighi che
sono imposti ai soggetti partecipanti ai procedimenti ad evidenza pubblica
e che si concretizza nell’invito ad essi rivolto a completare o fornire
chiarimenti circa il contenuto della documentazione presentata e della
offerta, deve essere correttamente inteso ed interpretato coerentemente
con i principi di imparzialità e di buon andamento, predicati dall’art. 97
cost. e presuppone quindi una offerta valida seria affidabile e completa
nei suoi elementi essenziali” (Cons. Stato, Sez. V, 12 giugno 2009
n.3750).
In sostanza la richiesta di chiarimenti non avrebbe potuto
rappresentare una fonte di modifica dei documenti presentati dalle parti o
di modifica della offerta.
In questa prospettiva è inammissibile una
istruttoria della commissione di gara intesa ad interpretare quanto
risulta in modo chiaro dall’offerta.
Il raggruppamento CPL, di tipo
orizzontale, aveva dichiarato in modo esplicito e indifferenziato che “le
parti dei lavori/servizi/forniture che saranno eseguiti dalle singole
imprese, corrispondenti alla quota di partecipazione al raggruppamento,
sono le seguenti: CPL eseguirà prestazioni oggetto dell’appalto per una
quota pari al 42%; CNS eseguirà prestazioni oggetto dell’appalto per una
quota pari al 32 %; CNP eseguirà prestazioni oggetto dell’appalto per una
quota pari al 21 %; Progetti eseguirà prestazioni oggetto dell’appalto per
una quota pari al 5%”. Né, come affermato dalla ricorrente nel motivo
aggiunto proposto avanti al TAR a seguito dell’effettuato accesso agli
atti di gara, la commissione ha introdotto ex post, con il chiarimento n.
80, il requisito di partecipazione consistente nella corrispondenza tra
quota di qualificazione SOA e quota di partecipazione al RTI.
Ed
invero, come rilevato anche dal primo giudice, anche a prescindere dalla
considerazione che la “risposta al quesito n. 80” formulata in esito ad
una richiesta di chiarimenti è stata pubblicata prima della presentazione
delle offerte nel profilo del committente ed è, quindi, divenuta parte
integrante della lex specialis della gara (cfr. Cons. Stato, VI, 4.6.2007
n. 2949), la correlazione (in rapporto di 1:1) tra quota di partecipazione
delle mandanti al raggruppamento e requisiti di qualificazione è
espressamente prevista dal combinato disposto dagli artt. 37, 13° comma
del DLgs n. 163/06 e 95, II comma del DPR n. 554/99, applicabili comunque
alla lex concorsualis, ancorchè dalla stessa non espressamente richiamati,
in via di eterointegrazione, trattandosi di norme imperative di immediata
applicazione (Cons. Stato, VI, 11.7.2008 n. 2959).
La sentenza pertanto
deve essere confermata e l’appello non merita accoglimento.
5. Quanto
al secondo appello n. 5274 del 2010 avverso la sentenza n.1841 del 2010
occorre tenere conto che la Azienda Ospedaliera si è determinata ad
escludere il RTI Cofathec (ora Cofely) in quanto la Commissione di gara
aveva riscontrato, dal certificato camerale della mandante Gemmo, la
esistenza di alcuni soggetti institori dei quali peraltro non erano
indicati né i nominativi, né i relativi poteri. Poiché relativamente a
tali institori non era stata resa la dichiarazione di cui all’art. 38 del
d.lgs. 163 del 2006, la Commissione aveva acquisito d’ufficio un
certificato camerale della soc.Gemmo dal quale risultava “la presenza di
soggetti dotati di poteri amplissimi e pervasivi nella gestione
dell’impresa” tra i quali il signor Tomarchio, unico nominativamente
indicato.
La Commissione escludeva quindi il RTI per avere omesso la
presentazione della dichiarazione ex art. 38 del codice dei contratti
relativamente a tali soggetti.
La sentenza del Tar ha ritenuto
legittima la esclusione atteso che l’art. 38 del d.lgs n.163 del 2006, in
analogia a quanto previsto dagli artt. 75 del D.P.R. 554 del 1999 e 17 del
DPR 34 del 2000, impone che la dimostrazione del possesso dei requisiti
morali di partecipazione riguardi tutte le persone fisiche che, in quanto
titolari di poteri di rappresentanza della persona giuridica, siano in
grado di trasmettere con il proprio personale comportamento la
riprovazione dell’ordinamento al soggetto rappresentato. La sentenza ha
ritenuto quindi che tale obbligo sussiste anche con riferimento agli
institori stante la ampiezza dei poteri di rappresentanza agli stessi
attribuiti dalla legge e che non sussisteva la possibilità di applicazione
dell’art. 46 del d.gs. n.163 del 2006 in quanto l’applicazione di tale
istituto al caso di specie avrebbe comportato una inammissibile
integrazione di una omissione documentale riguardante dichiarazioni
prescritte a pena di esclusione.
6. Gli appellanti sostengono con
plurime motivazioni la erroneità della sentenza del primo giudice
rilevando in particolare che quando l’art. 38 del codice degli appalti
menziona, con riferimento alla società per azioni, “gli amministratori
muniti di poteri di rappresentanza” ha inteso riferirsi ai soggetti
individuati dalle norme del codice civile ai quali è affidata in via
esclusiva la gestione dell’impresa, nominati dall’assemblea. Tra tali
soggetti non potrebbe includersi l’institore, che è un collaboratore
subordinato dell’organo amministrativo, ne coadiuva l’attività, ma non si
sostituisce ad esso nella definizione degli indirizzi gestionali ed
imprenditoriali dei quali è un mero esecutore.
Peraltro trattandosi di
norma limitativa all’esercizio della attività economica comportante la
esclusione dalle gare essa non potrebbe trovare applicazione analogica a
soggetti diversi.
6.1. La tesi dell’appellante non è condivisa dal
Collegio tenuto conto sia dei precedenti giurisprudenziali della Sezione
sia del disciplinare di gara (cfr.art.1.05.02).
Sotto il primo profilo
viene in rilievo un precedente , riferito specificamente proprio alla
posizione del nominato signor Tomarchio nell’ambito della società Gemmo.
Ed invero in una procedura di appalto indetta da altra Amministrazione la
Sezione ha sancito la legittimità della esclusione della stessa società
Gemmo dalla procedura in ragione della omessa presentazione delle
dichiarazioni di cui all’art. 38 del d.lgs. 163 del 2006 da parte degli
institori della società tra cui il signor Tomarchio (Cons. Stato, V, n.
5084 del 2009).
Rilevava la Sezione nella suddetta decisione,
richiamando precedenti giurisprudenziali in termini, che l’institore è
figura la cui definizione si rinviene immediatamente nel codice civile
(art. 2203 c.c.), sistematicamente inserita nella sezione dedicata alle
disposizioni particolari per le imprese commerciali (Libro quinto – capo
III – Sez. III), nel primo articolo del paragrafo 1 dedicato appunto alla
“rappresentanza”; che l’institore è “colui che è preposto dal titolare
all’esercizio di un’impresa commerciale”, in posizione differente dal mero
procuratore (art. 2209) cui l’imprenditore conferisce il potere di
compiere, per lui, gli atti inerenti all’esercizio di un’impresa pur non
essendo preposta ad esso.
La preposizione institoria, peraltro,
è in ogni caso caratterizzata dalla ampiezza dei poteri rappresentativi e
di gestione, che fanno dell’institore un alter ego dell’imprenditore con
analoghi poteri, sia pure limitatamente al ramo di attività o alla sede
cui il soggetto è preposto (Cass. Civ., Sez. II. N. 2020 del
1993;).
L’institore, pertanto, è titolare di una posizione
corrispondente a quella di un vero e proprio amministratore, munito di
poteri di rappresentanza, cosicché deve anche essere annoverato fra i
soggetti tenuti alla dichiarazione.
Nelle specie, il sig. Tomarchio
risulta dotato di amplissimi poteri: era, tra l’altro, abilitato a
concorrere, a nome della società, a gare per l’affidamento di contratti di
appalto o concessione, formulando le relative offerte, ed aveva il potere
di sottoscrivere “contratti ed impegni con ogni più ampia facoltà di
negoziare, concordare e/o perfezionare tutte le clausole che riterrà
necessarie e/od opportune e/od utili”.
E’ pur vero che in alcuni
indirizzi giurisprudenziali si tende ad evidenziare che il comma 1
dell’art. 38 d.lg. n. 163 del 2006 ricollega l’esclusione dalla gara al
dato sostanziale del mancato possesso dei requisiti indicati e che solo
l’insussistenza, in concreto, delle cause di esclusione previste dall’art.
38 comporta, "ope legis", l’effetto espulsivo. Così che quando, al
contrario, il partecipante sia in possesso di tutti i requisiti richiesti
e la "lex specialis" non preveda espressamente la pena dell’esclusione in
relazione alla mancata osservanza delle puntuali prescrizioni sulle
modalità e sull’oggetto delle dichiarazioni da fornire, facendo generico
richiamo all’assenza delle cause impeditive di cui all’art. 38,
l’omissione non produce alcun pregiudizio agli interessi presidiati dalla
norma, ricorrendo un’ipotesi di "falso innocuo", come tale insuscettibile,
in carenza di una espressa previsione legislativa o della legge di gara, a
fondare l’esclusione, le cui ipotesi sono tassative (cfr.Cons. Stato , V,
09 novembre 2010 , n. 7967). Senonchè nella specie l’obbligo della
dichiarazione di cui trattasi era imposto a pena di esclusione dalla lex
specialis (cfr. art.1.05.02 del disciplinare di gara) in capo a tutti i
legali rappresentanti , con nozione ampia, in cui vanno comunque compresi
anche gli institori forniti come detto di ampi poteri
rappresentativi.
Il che implicava la vincolata determinazione
espulsiva, oggetto della odierna vertenza, alla stregua della lex
specialis di gara. Infine la mancata prestazione della dichiarazione non
puo’ ritenersi una mera irregolarità sanabile ex art. 46 del codice dei
contratti né può ritenersi che sia sufficiente una dichiarazione (cui fa
riferimento l’appellante) resa dalla Gemmo, che aveva “dichiarato di
essere in possesso di tutti i requisiti dell’art.38 del codice dei
contratti , ricomprendendo in essa – si sostiene – tutti i soggetti
titolari di poteri gestori dell’impresa. Tale dichiarazione non è idonea a
supplire la mancanza delle singole dichiarazioni degli institori in quanto
la stessa lex specialis di gara distingue chiaramente tra la generica
dichiarazione di insussistenza di cause di esclusione ex art. 38 d.lgs.
n.163 del 2006 (v. disciplinare di gara art.1.05.02 punto 3 lett.e) e le
dichiarazioni concernenti la insussistenza di procedimenti per la
applicazione di misure di prevenzione ovvero di precedenti condanne penali
contemplate rispettivamente dalle lettere g) e. h). Con riguardo alla
prima la disposizione citata si limita infatti a richiedere che la stessa
sia resa (si intende) dalla impresa partecipante, mentre per quanto
attiene alle seconde il disciplinare prescrive espressamente che le stesse
siano rese da quei soggetti(come detto in particolare tutti i
rappresentanti legali) rispetto ai quali la sussistenza del requisito deve
quindi essere individualmente verificata.
8. In conclusione anche la
sentenza n. 1841 del 2010 deve essere confermata.
9. I due appelli
riuniti, assorbita ogni ulteriore questione, devono essere quindi
respinti.
10. Spese ed onorari del grado tuttavia per la peculiarità
delle questioni trattate possono essere compensati.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quinta)
definitivamente pronunciando sugli appelli riuniti,
come in epigrafe proposti, li respinge.
Spese compensate .
Ordina
che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità
amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del
giorno 10 dicembre 2010 con l'intervento dei magistrati:
Pier Giorgio
Trovato, Presidente
Marco Lipari, Consigliere
Francesco Caringella,
Consigliere
Eugenio Mele, Consigliere
Roberto Capuzzi, Consigliere,
Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 14/02/2011
