REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3978 del 2010, proposto da:

Carestream Health Italia S.r.l., rappresentata e difesa dall'avv. Maria Cristina Lenoci, con domicilio eletto presso Maria Cristina Lenoci in Roma, via Cola di Rienzo N. 271;

contro

Soresa (Societa' Regionale per la Sanita') Spa, rappresentata e difesa dall'avv. Leopoldo Di Bonito, con domicilio eletto presso Leopoldo Di Bonito in Roma, largo Arenula,34; Regione Campania;

nei confronti di

Fujifilm Italia Gia' Fujifilm Medical System Italia Spa, rappresentata e difesa dall'avv. Stefano Vinti, con domicilio eletto presso Stefano Vinti in Roma, via Emilia N. 88;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA - NAPOLI: SEZIONE I n. 02205/2010, resa tra le parti, concernente l’affidamento di lotti relativi alla fornitura mediante noleggio di "sistemi di RIS e PACS completi di digitalizzazione diretti ed indiretti"

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Soresa (Societa' Regionale per la Sanita') Spa e di Fujifilm Italia Gia' Fujifilm Medical System Italia Spa;
Visto l’appello incidentale di Fujifilm Italia s.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 ottobre 2010 il Cons. Francesca Quadri e uditi per le parti gli avvocati Lenoci, Manzia, su delega dell' avv. Di Bonito, e Barbieri, su delega dell' avv. Vinti;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ricorrente ha partecipato alla gara indetta dalla Società regionale per la Sanità s.p.a. per la fornitura mediante la formula del noleggio di sistemi RIS/PACS completi di sistemi di digitalizzazione diretti ed indiretti suddivisi in tre lotti, aggiudicata mediante il criterio dell’offerta al prezzo più basso, collocandosi in riferimento al lotto n. 2 al secondo posto su due imprese partecipanti.
Ha impugnato l’aggiudicazione unitamente agli atti di gara, compreso il bando, in riferimento al lotto n. 2, deducendo, in via principale, un gruppo di motivi tendenti all’esclusione dell’aggiudicataria : i) la violazione dell’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006 per non essere state prodotte le dichiarazioni da parte di tutti gli amministratori muniti di potere di rappresentanza;ii) la violazione degli articoli 11 e 12 del disciplinare di gara, per non essersi l’impresa vincitrice accollata, diversamente da quanto prescritto dalla lex specialis, l’alea della fornitura di un maggior numero di pellicole rispetto alla riduzione preventivata a partire dal secondo anno di fornitura (riduzione del 90%); iii) la violazione della legge di gara, per non essere stata esclusa l’offerta della controinteressata pur non contenendo alcune caratteristiche minime , integrate posteriormente a seguito di illegittima richiesta di chiarimenti da parte della stazione appaltante; iv) la violazione della legge di gara per mancata esclusione dell’aggiudicataria per essere la sua offerta carente della richiesta fornitura delle buste a corredo delle pellicole; v) la carenza di motivazione circa la positiva valutazione al termine del subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta della contro interessata; in via subordinata, sulla base di un interesse strumentale alla riedizione della procedura : i)l’illogicità del criterio di aggiudicazione in considerazione della complessità dell’offerta tecnica richiesta; ii) la violazione degli articoli 4 e 5 del disciplinare di gara, per non avere la società committente pubblicato sul proprio sito Internet 32 chiarimenti resi su quesiti formulati dalle ditte concorrenti; iii) la violazione del principio di collegialità perfetta per essersi svolte alcune sedute in mancanza di alcuni membri della Commissione.
La controinteressata ha proposto ricorso incidentale ,sostenendo la necessità di esclusione della Carestream per mancata presentazione delle dichiarazioni di insussistenza delle cause ostative alla partecipazione ex art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006 da parte di soggetti dotati di poteri gestori in base alle risultanze della certificazione camerale.
Il Tar ha esaminato per prime le doglianze dirette ad ottenere l’annullamento della gara considerandole precedenti, in ordine logico , rispetto ai motivi del ricorso incidentale volti ad affermare la necessità di esclusione della ricorrente (ad effetto paralizzante) nonché rispetto a quelli della Carestream miranti all’esclusione della prima classificata.
Ha quindi respinto i primi motivi, ritenendo non illogica e ricadente nella discrezionalità dell’amministrazione la scelta del criterio di aggiudicazione del prezzo più basso, essendo dettagliatamente descritti nel disciplinare e negli allegati tutti gli elementi progettuali dell’offerta così da non lasciare margini di definizione dei contenuti dell’appalto alle imprese e costituendo il prezzo l’unica variabile; escludendo che le modalità di pubblicazione delle risposte ai quesiti soggiacessero ad una particolare disciplina normativa; considerando attività di mera verifica della corrispondenza dell’offerta alle caratteristiche progettuali, non sottoposta al principio di perfetta collegialità, l’attività espletata dalla commissione.
Il primo giudice ha quindi respinto i motivi sia di ricorso principale che di ricorso incidentale relativi alla mancanza di dichiarazione sull’inesistenza delle cause ostative ex art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006 da parte dei soggetti muniti di poteri gestori per non essere tali dichiarazioni espressamente richieste dalla legge di gara.
Ha infine respinto i motivi del ricorso principale a sostegno dell’esclusione dell’offerta della prima classificata, considerando la proposta non condizionata al quantitativo di pellicole previsto in diminuzione; giudicando la richiesta di chiarimenti in ordine ad elementi dell’offerta (non omessi ma poco chiari) conforme all’art. 46 d.lgs. n. 163/2006 ; intendendo ricompresa nell’offerta della controinteressata la fornitura di buste ; ritenendo sufficiente la motivazione del giudizio di esclusione dell’anomalia dell’offerta.
Carestream Health Italia ha proposto appello, censurando la sentenza i) per non avere considerato l’inadeguatezza del criterio di scelta rispetto alle caratteristiche dell’appalto, a causa dei caratteri innovativi e ad alto contenuto tecnologico non standardizzato e per questo oggetto di critica da parte dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori , servizi e forniture (deliberazione n. 65/09), tali da esigere una valutazione dell’offerta tecnica come desumibile dai contenuti del capitolato tecnico; ii)per aver considerato legittima la mancata pubblicazione dei chiarimenti in violazione del principio di non discriminazione; iii)per aver ritenuto come attività di semplice verifica la valutazione delle offerte delle partecipanti svolta dalla Commissione di gara senza il plenum dei propri membri; iv) per aver ritenuto l’offerta della controinteressata conforme al disciplinare quanto alla fornitura di pellicole nonostante esso imponesse l’accollo della fornitura di un materiale maggiore rispetto a quello preventivato; v) per avere ritenuto idonea l’offerta della controinteressata nonostante le mancanze inammissibilmente sanate a seguito della richiesta di chiarimenti, in violazione della par condicio tra i concorrenti; vi) per aver dato per scontata l’estensione dell’offerta alle buste pur costituendo queste un elemento fornito autonomamente dalle pellicole radiografiche.
Si sono costituite la controinteressata Fujifilm Italia s.p.a. e la SORESA .Entrambe hanno sostenuto la congruità del criterio prescelto rispetto alle dettagliate prescrizioni tecniche contenute nel disciplinare e nei numerosi allegati nonché rispetto all’obiettivo di equilibrio della gestione corrente del debito della sanità da salvaguardare; la non vincolatività del parere dell’Autorità, superato dalla approfondita motivazione del giudice di prime cure; la mancata dimostrazione della lesione della par condicio per effetto della mancata pubblicazione dei chiarimenti, peraltro non prescritta da alcuna normativa; la natura preparatoria e di mera verifica di conformità dei sistemi offerti dai concorrenti rispetto al disciplinare dell’attività svolta da un gruppo tecnico di esperti e non dalla Commissione; l’insussistenza di un obbligo di accollo dell’alea della fornitura di un quantitativo di pellicole maggiore rispetto a quanto reiteratamente previsto nel capitolato; la completezza dell’offerta di Fujifilm semplicemente chiarita in due suoi aspetti, al pari di quella di Carestream; la conformità dell’offerta anche rispetto alla fornitura di buste.
Fujifilm ha altresì notificato appello incidentale riproponendo il motivo fondato sulla mancata presentazione da parte di Carestream delle dichiarazioni di soggetti dotati di poteri di rappresentanza.
Le parti hanno depositato memorie. L’appellante ha chiesto la dichiarazione di inefficacia del contratto nelle more stipulato.
All’udienza del 19 ottobre 2010 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Ritiene il Collegio per motivi di economia di giudizio e logicità di principiare dall’esame dell’appello incidentale,contenente censura peraltro comune a quella specularmente avanzata anche dal ricorrente principale, in primo grado, ma non riproposta da questo in grado di appello.
Essa si incentra sulla mancata indicazione da parte di Carestream di soggetti risultanti dalla certificazione camerale come procuratori,speciali e non, alcuni dei quali muniti di poteri di rappresentanza della società, e sulla mancata presentazione da parte loro della dichiarazione in ordine all’insussistenza delle cause ostative alla partecipazione alla gara.

2. In merito, occorre richiamare la più recente giurisprudenza, anche di questa Sezione,orientata ad una valutazione sostanzialistica della sussistenza delle cause ostative (in particolare Cons. St. Sez. V, 13.2.2009, n. 829; Sez. VI 4.8.2009, n. 4906, 22.2.2010, n. 1017).
Questa poggia sulla considerazione che il primo comma dell’art. 38 ricollega l’esclusione dalla gara al dato sostanziale del mancato possesso dei requisiti indicati, mentre il secondo comma non prevede analoga sanzione per l’ ipotesi della mancata o non perspicua dichiarazione. Da ciò discende che solo la sussistenza, in concreto, delle tassative cause di esclusione previste dall’art. 38 comporta, ope legis, l’automatico effetto espulsivo a meno che la legge di gara non riconnetta espressamente tale sanzione ad apposite indicazioni o a dichiarazioni dei soggetti specificamente individuati.
In senso conforme alla prospettata soluzione depone anche l’art. 45 della direttiva 2004/18/CE che ricollega l’esclusione alle sole ipotesi di grave colpevolezza di false dichiarazioni nel fornire informazioni, non rinvenibile nel caso in cui il concorrente non consegua alcun vantaggio in termini competitivi , essendo in possesso di tutti i requisiti previsti (cfr. Cons. St. n.1017/2010 cit.).
Nella specie, il disciplinare di gara richiede (art. 1, punto 1) la dichiarazione sostitutiva ai sensi del d.P.R. n. 445 del 2000 a firma del legale rappresentante dell’impresa di non trovarsi nelle condizioni ostative dell’art. 38 e dell’art. 26 L.R. Campania n. 3 del 2007, e (art. 1, punto 2) la dichiarazione di moralità da parte degli amministratori muniti di potere di rappresentanza e del direttore tecnico.
I soggetti di cui l’appellante incidentale lamenta la mancata indicazione e l’omessa dichiarazione, in base alla certificazione camerale, sono muniti di poteri di rappresentanza – di diritto comune – ma non sono amministratori, tali essendo soltanto l’amministratore unico o i componenti del consiglio di amministrazione (art. 2384 c.c.), ai quali spettano i poteri di rappresentanza, istituzionale in base ai quali possono compiere tutti gli atti che rientrano nell’oggetto sociale (art. 2384 c.c.). Nemmeno , rivestono l’incarico di direttore tecnico, ma sono soltanto autorizzati a rappresentare l’azienda in specifici atti. Non rientrano, pertanto , nel novero dei soggetti che, ai sensi del disciplinare, avrebbero dovuto a pena di esclusione essere indicati e rendere la dichiarazione di moralità.
L’appello incidentale deve, pertanto, essere respinto.

3. Quanto ai motivi dell’appello principale, occorre in primo luogo esaminare quelli, di carattere conservativo della procedura, volti ad ottenere , in riforma della sentenza di primo grado, l’esclusione della aggiudicataria, considerato che le censure demolitorie della gara erano state proposte in primo grado soltanto in via subordinata.

4. Infondato è il primo di tale gruppo di motivi, con cui l’appellante lamenta l’erroneità della sentenza di primo grado nella parte in cui definisce “non condizionata” l’offerta dell’aggiudicataria.
Se è vero che l’art.11 del capitolato speciale stabilisce che “l’aggiudicatario non potrà vantare in alcun modo pretese di forniture basate su dati passati o presunti in base alla mole del lavoro”, è altrettanto vero che lo stesso art. 11 prevede espressamente una riduzione del 90% del consumo di pellicole a partire dal secondo anno successivo all’avvio del servizio. In relazione a tale precisazione , non appare quindi violativa delle prescrizioni di gara l’offerta della Fuji che si è impegnata alla fornitura di pellicole secondo quanto previsto dal disciplinare di gara.

5. Il Collegio ritiene invece fondato il motivo d’appello concernente l’erroneità della sentenza di primo grado per avere ritenuto ammissibile l’offerta dell’aggiudicataria sebbene carente di due requisiti minimi di idoneità tecnica poi resi in sede di chiarimenti richiesti dalla stazione appaltante.
Risulta, infatti, dal verbale di gara del 6.4. 2009 che in relazione all’offerta di Fuji il gruppo tecnico incaricato di valutare l’idoneità tecnica dei prodotti offerti dalle ditte ammesse relativamente alla corrispondenza delle offerte alle richieste del capitolato, rilevava la non rispondenza a quanto richiesto dal capitolato speciale d’appalto sotto due profili: non risultavano chiaramente offerti gli strumenti di controllo di qualità richiesti nell’allegato 8 del capitolato speciale, essendo indicati come “opzionali”; non si rilevavano le schede tecniche dei sistemi UPS richiesti né tali sistemi venivano menzionati nell’offerta economica senza prezzi.
Occorre, in merito, considerare che le ditte concorrenti erano tenute a presentare la proposta conformemente alle specifiche descritte nel capitolato tecnico da ritenersi come minime (art. 3 capitolato). Un’offerta non conforme alle specifiche minime – secondo la valutazione di rispondenza operata dal gruppo tecnico a tale preciso scopo costituito- avrebbe dovuto essere quindi esclusa.
Diversamente, ed in contrasto con le chiare prescrizioni di gara, l’offerta Fuji , pur ritenuta non rispondente alle specifiche del capitolato , veniva tuttavia ammessa ad integrare tardivamente l’offerta a seguito di richiesta di chiarimenti . L’impresa , infatti, solo in data 27 aprile 2009 provvedeva all’integrazione, asserendo che i sistemi per il controllo di qualità sarebbero stati ricompresi nell’offerta e fornendo le specifiche tecniche dei sistemi UPS .
Il successivo giudizio di rispondenza alle specifiche tecniche deve essere pertanto considerato in contrasto con i principi di par condicio che governano le procedure ad evidenza pubblica.
Va, infatti, ribadito il costante orientamento per cui le offerte dei partecipanti a pubbliche gare non possono essere modificate o integrate nel corso della procedura di gara e la Commissione di valutazione (o, nella specie , il gruppo di lavoro per la verifica della conformità) non dispone di alcun margine di discrezionalità in ordine alla richiesta di correzioni o integrazioni, ma, in caso riscontri mancanze, deve procedere alla esclusione. In questi casi il principio del favor participationis non può essere esteso al punto di richiedere una integrazione o correzione dell’offerta per consentire la partecipazione di un soggetto ed evitarne l'esclusione, dovendosi considerare prevalenti le esigenze di par condicio tra i concorrenti , rispetto alle quali risulta in contrasto qualunque integrazione postuma . (Cons. St. sez. V, 14 settembre 2010, n. 6687).
Né hanno pregio gli argomenti di So.Re.Sa secondo cui la censura presupporrebbe una indebita equiparazione tra la documentazione tecnica che le concorrenti erano tenute ad inserire nella busta B e l’offerta tecnica propria delle procedure da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e la richiesta di chiarimenti da parte del gruppo di lavoro sarebbe ammissibile ai sensi dell’art. 46 del Codice di contratti pubblici.
Va considerato infatti che proprio nell’ aggiudicazione con il sistema del prezzo più basso il sostanziale automatismo della scelta , da effettuare mediante il mero utilizzo dei tassativi parametri prescritti dal disciplinare di gara (nella specie consistenti nella verifica della rispondenza dei prodotti offerti alle specifiche tecniche minime stabilite nel capitolato e, una volta assodata tale rispondenza, nella selezione dell’offerta al miglior prezzo) esclude ogni opinabilità riconnessa , semmai, ad una valutazione in applicazione di criteri variabili quali il prezzo, il termine di esecuzione, la redditività, il valore tecnico , applicati al sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa .
Inoltre, ai sensi dell’art. 46 del d.lgs. n. 163 del 2006, i criteri disposti ai fini dell’integrazione documentale possono riguardare esclusivamente documenti incompleti relativi a requisiti di partecipazione, ma non l’offerta. La possibilità, infatti, d'intervento dell'amministrazione, inteso a far prevalere la sostanza sulla forma, va considerata finalizzata soltanto ad ottenere chiarimenti in ordine alla documentazione prodotta per sanare eventualmente mere irregolarità formali, ma non può trovare applicazione nel caso in cui l'incompletezza o la mancata chiarezza o la non conformità alle prescrizioni della legge di gara riguardi l’offerta o il progetto tecnici ; in caso contrario, infatti, risulterebbe violato il principio della par condicio dei concorrenti mediante l'integrazione o modificazione postuma dell’ offerta, con conseguente incidenza sulla sostanza e non solo sulla forma (Cons. St. Sez. V, 22 febbraio 2010, n. 1038; 8 settembre 2008, n. 4253, 11 dicembre 2007, n. 6403).
E’ pertanto illegittima l’ammissione dell’offerta della Fuji in carenza di elementi tecnici ritenuti indispensabili dal capitolato che non possono considerarsi integrabili successivamente alla scadenza del termine di presentazione delle proposte.

6. L’accoglimento del motivo di appello comporta, in riforma della sentenza di primo grado, l’accoglimento del ricorso di primo grado per quanto concerne l’illegittimità dell’ammissione dell’offerta dell’aggiudicataria ed esime il Collegio dall’esame degli altri motivi di appello conservativi della procedura . Sono, invece, improcedibili gli ulteriori motivi miranti alla caducazione della gara, non essendosi verificata la condizione - cui essi erano subordinati – di rigetto delle prime censure (Cons. St. Sez. V, 23 marzo 2009, n. 1755).

7. Parimenti da accogliere è la richiesta formulata dall’appellante di dichiarazione di inefficacia del contratto stipulato nelle more del giudizio , ai sensi dell’art. 122 del codice del processo amministrativo.
Va ricordato che, in base alla disposizione predetta, il giudice amministrativo può dichiarare inefficace il contratto in base al suo equo apprezzamento, ma tenendo conto necessariamente di quattro criteri: 1) gli interessi delle parti; 2) l’effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, 3) lo stato di esecuzione del contratto; 4) la possibilità (del ricorrente) di subentrare nel contratto, nei casi in cui il vizio dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di rinnovare la gara e la domanda di subentrare sia stata proposta.
Nella specie, la valutazione degli interessi delle parti e dello stato di esecuzione del contratto non ostano alla declaratoria di inefficacia del contratto.
Il vizio dell’aggiudicazione accertato non comporta l’obbligo di rinnovare la gara.
L’appellante, che ha ottenuto l’annullamento dell’aggiudicazione per difformità dell’offerta dell’aggiudicataria dalle specifiche tecniche richieste e che la segue immediatamente nella graduatoria, ha effettiva possibilità di conseguire l’aggiudicazione, salve le condizioni di legge.
Dal contenuto complessivo dell’atto di appello, e in particolare dal richiamo testuale dell’art. 245 ter cod. contr. allora vigente e della possibilità del ricorrente di subentrare nel contratto, e dal riferimento alla effettività della tutela, al bene della vita sottratto alla ricorrente e al carattere residuale del risarcimento (s’intende, per equivalente) dei danni, elementi tutti contenuti nella parte dell’atto relativa alla domanda cautelare ma riferibili, in ragione della sua strumentalità, al merito, si desume che la domanda di conseguire l’aggiudicazione e il contratto è stata proposta: su di essa occorre dunque provvedere.
Sussistono, quindi, tutti i presupposti per dichiarare l’inefficacia del contratto stipulato con effetto dal trentesimo giorno successivo alla comunicazione o alla notificazione della presente sentenza, salva la positiva verifica da parte della stazione appaltante delle condizioni di legge.

8. L’appello deve essere quindi accolto e, in riforma della sentenza di primo grado ed in accoglimento del ricorso di primo grado, l’aggiudicazione in favore della Fuji deve essere annullata e dichiarata l’inefficacia del contratto stipulato con la decorrenza sopra indicata, va accolta la domanda di conseguire, sotto le condizioni di legge, l’aggiudicazione e il contratto. .
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto,così provvede:
1) respinge l’appello incidentale di Fujifilm Italia s.p.a. già Fujifilm Medical System Italia s.p.a..;
2) accoglie l’appello principale di Carestream Health Italia s.r.l. e, per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado e in accoglimento del ricorso di primo grado, annulla l’impugnato provvedimento di aggiudicazione;
3) salve le verifiche di legge, dichiara l’inefficacia del contratto nei termini di cui in motivazione e accoglie la domanda della ricorrente in primo grado di conseguire l’aggiudicazione e il contratto;
4) condanna le appellate , in solido, alla rifusione in favore dell’appellante principale delle spese del doppio grado di giudizio liquidate in complessivi euro 6.000.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 ottobre 2010 con l'intervento dei magistrati:
Stefano Baccarini, Presidente
Gianpiero Paolo Cirillo, Consigliere
Marzio Branca, Consigliere
Francesco Caringella, Consigliere
Francesca Quadri, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 08/02/2011