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REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 11361 del 2004, proposto da

Comune di Capannori, rappresentato e difeso dall'avv. Mauro Giovannelli, con domicilio eletto presso Gian Marco Grez in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;

contro

Soc. Babe S.r.l. (Gia' Ingrosso Mercerie Lucchese S.r.l.), rappresentata e difesa dagli avv. Giovanni Giovannelli, Mario Sanino, con domicilio eletto presso Mario Sanino in Roma, viale Parioli, 180;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. TOSCANA - FIRENZE: SEZIONE I n. 00733/2004, resa tra le parti, concernente RIMBORSO MAGGIORI ONERI SOSTENUTI PER ACQUISIZIONE AREE NECESSARIE REALIZZIONE P.I.P. .

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 gennaio 2011 il Cons. Umberto Realfonzo e udito per la parte resistente l’avvocato Mario Sanino in proprio e per conto di Giovanni Giovannelli;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il presente gravame il Comune ricorrente chiede l’annullamento della sentenza del Tar Toscana con cui è stato dichiarato il difetto di giurisdizione sul ricorso diretto ad ottenere la condanna della appellata società privata al pagamento di un conguaglio, cui si era vincolata l’originaria assegnataria, concernente maggiori oneri sostenuti dal Comune per gli espropri necessari al Piano di Insediamenti Produttivi.
Il Giudice di primo grado avrebbe fondato tale conclusione sulla natura di “meri atti d’autonomia negoziale e non di contratti pubblici o d’evidenza pubblica” dei negozi di subentro nell’assegnazione del capannone e dell’area relativa del P.I.P. .
L’appello è affidato alla denuncia di un’unica articolata rubrica di gravame relativa alla violazione dell’articolo 34 del D. Lgs. 31.3.1998 n. 80.
Si è costituita in giudizio la società controinteressata che, nel confutare le tesi del Comune, ha invocato numerose decisioni della giurisprudenza amministrativa e della Cassazione, che conforterebbero la decisione gravata.
Con memoria per la discussione l’appellante ha replicato alle predette argomentazioni ed ha concluso per l’accoglimento del gravame.
Il ricorso è fondato.
Assume il Comune appellante che, nel caso di specie, erroneamente il Tribunale avrebbe declinato la giurisdizione sulla causa con cui l’amministrazione pretende, da un subentrante al fallimento dell’originaria assegnataria, l’adempimento di una clausola della convenzione del P.I.P. della frazione Carraia, stipulata ai sensi dell’articolo 27 della L. n. 865/1971, in quanto la disciplina pubblicistica in materia non si esaurirebbe nella fase della delimitazione, individuazione ed espropriazione delle aree, ma concernerebbe anche il trasferimento ai privati delle aree suddette (Cass. Civ. n. 9508/1997). La disciplina urbanistica in materia quindi comprenderebbe tutte le controversie di natura patrimoniale sorte tra l’amministrazione concedente ed il privato concessionario del diritto di superficie, a nulla rilevando che dette controversie si fondino su clausole della convenzione di natura negoziale, giacché lo strumento convenzionale sarebbe servente rispetto alle scelte ed agli obiettivi pubblicistici di uso e gestione del territorio. Di qui l’irrilevanza del modulo, privatistico o pubblicistico con cui tale attività è svolta.
A prescindere dall’inconferenza del riferimento, fatto dalla sentenza appellata all’articolo 33 del D.Lgs. n. 80/1998 in materia di pubblici servizi, non potendo il P.I.P. essere considerato un pubblico servizio (e quindi l’assegnazione di un’area un rapporto individuale di utenza), nel caso di specie si tratterebbe di una questione in materia di urbanistica concernente un diritto patrimoniale consequenziale ad una scrittura privata esecutiva di una convenzione, come tale facente capo alla giurisdizione esclusiva in materia, conformemente alla pronuncia della Corte Costituzionale (la n.281/2004).
Il motivo è meritevole di favorevole considerazione.
L'art. 7 della L. 21 luglio 2000 n. 205 -in vigore al momento della proposizione del ricorso -, che aveva sostituito e integrato (riscrivendo le originarie previsioni) gli artt. 33, 34 e 35 del D.lgs. 31 marzo 1998 n.80, prevede al comma 3 lett. b) che "sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi ad oggetto gli atti, i provvedimenti ……e i comportamenti delle amministrazioni pubbliche e dei soggetti alle stesse equiparate in materia urbanistica ed edilizia"; ed aggiunge che "la materia urbanistica concerne tutti gli aspetti dell'uso del territorio".
Sul presupposto per cui il modello di gestione, pubblicistico o privatistico, è sostanzialmente neutro ai fini della giurisdizione, la Corte di Cassazione (cfr. Sez. Un. 29 gennaio 2001 n. 29; idem., 11 febbraio 2003, n. 2061) ha ritenuto che la giurisdizione esclusiva amministrativa in materia urbanistica abbracci la totalità degli aspetti dell'uso del territorio, per cui, oltre le attribuzioni normative, devono essere ricondotte a tale ambito anche le attività di gestione, nell'accezione onnicomprensiva di governo ed uso del territorio.
Pertanto, ai fini dell’individuazione della giurisdizione è erronea l’indagine sulla natura asseritamente negoziale o meno del titolo fatto valere dall’Amministrazione attrice, mentre quello che è rilevante è che la controversia concerna la gestione pubblicistica del territorio urbano, così come individuata nel P.I.P. .
Le vicende concernenti la successiva cessione dell’assegnazione dell’area ad un’impresa subentrata al fallimento della prima assegnataria appaiono inconferenti a modificare la natura pubblica dell’intervento, in quanto il nuovo soggetto subentra nella stessa identica posizione, con tutti i riflessi a ciò connessi, ivi compresa la giurisdizione delle relative controversie.
In ogni caso poi le convenzioni urbanistiche, attuative di P.I.P., rientrano tra gli “accordi sostitutivi” del provvedimento per i quali la lL n. 241 del 1990, art. 11, comma 5, prevede la giurisdizione esclusiva del g.a. per le controversie relative alla formazione, conclusione ed esecuzione di detti accordi (ex Cassazione civile, sez. un., 17 aprile 2009, n. 9151).
L’attribuzione al giudice amministrativo della cognizione sulla controversia de qua va dunque radicata, non solo con riferimento al D.lgs. 31 marzo 1998, n. 80, art. 34, ma anche in relazione al predetto art. 11 comma 5 , L. n. 241, il quale, nell'ambito della generale riforma del procedimento amministrativo, specifica che la giurisdizione si estende “…all’esecuzione degli accordi integrativi o sostitutivi del provvedimento”; ed è questo il tema della presente vertenza.
In tale prospettazione, quando l’oggetto principale è relativo all’accertamento della legittimità del contenuto della convenzione originaria, la questione non può essere limitata ad un giudizio di mero pagamento delle somme dovute in ragione dei titoli indicati.
Simili controversie, infatti, implicano un’indagine - che assume carattere pregiudiziale rispetto alle altre domande - sull’estensione, sull’applicabilità e sul contenuto concreto del rapporto concessorio, e quindi sulla legittimità degli atti posti in essere dalla p.a. nell’esecuzione dell’accordo (arg. ex Cassazione civile, sez. un., 30 marzo 2009, n. 7573).
Nell’ipotesi in esame, alla richiesta di adempimento di una convenzione attuativa di un P.I.P., il privato si era opposto, disconoscendo l’accordo originariamente sottoscritto tra il Comune ed il Consorzio realizzatore dell’intervento (come ricordato dalla sentenza a pag. 5 ultimo periodo lett. a). Ma un’obiezione del genere si risolve nella contestazione della legittimità ab origine della clausola della convenzione concernente le modalità di accollo dei maggiori oneri per gli espropri, per cui la questione riguarda non solo un diritto consequenziale, ma l’atto originario, ed in conseguenza resta attratta dalla giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo.
Né, in contrario, può essere opposto il fatto che la controversia sia promossa dall'amministrazione, anziché dal privato.
Se, di norma, la P.A. è parte necessaria resistente nel processo amministrativo, proprio il ricordato art. 11 comma 5 della L. 8 agosto 1990 n. 241 ha devoluto alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie che trovano titolo negli accordi che sostituiscono o integrano i provvedimenti amministrativi, ivi incluse la controversie nelle quali l'amministrazione è parte attrice.
L’ordinamento non conosce, infatti, casi di materie a giurisdizione frazionata tra diversi giudici in relazione alla differente natura dei contendenti. In altri termini nei casi in cui la legge prevede l’affidamento di una materia alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, detta cognizione sussiste a prescindere dalla natura pubblica o privata della parte attrice o convenuta; sicché deve affermarsi la giurisdizione del giudice amministrativo anche catodi fronte ad un giudizio promosso da un’amministrazione nei confronti di un privato quando la causa petendi attenga sostanzialmente alla legittimità delle clausole della convenzione o dei conseguenti atti esecutivi.
In definitiva l'appello del Comune deve essere accolto con conseguente annullamento della decisione di primo grado e rinvio della causa al primo Giudice.
La definizione delle spese è riservata al definitivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
___ 1 . in accoglimento dell'appello, dichiara la giurisdizione del Giudice Amministrativo sulla presente questione, e per l’effetto annulla la gravata sentenza meglio specificata in epigrafe;
___ 2 . rinvia la causa davanti al competente Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana per la definizione del giudizio nel merito;
___ 3 . spese al definitivo.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 gennaio 2011 con l'intervento dei magistrati:
Paolo Numerico, Presidente
Sandro Aureli, Consigliere
Raffaele Greco, Consigliere
Diego Sabatino, Consigliere
Umberto Realfonzo, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 16/02/2011