REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 9848 del 2010, proposto dal Codacons, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Marco Ramadori, Carlo Rienzi e Maria Cristina Tabano, con domicilio eletto presso il Codacons, Ufficio Legale Nazionale in Roma, viale Giuseppe Mazzini, n. 73; contro Il Ministero dello sviluppo economico, il Ministero dell'economia e delle finanze, il Ministero dell'ambiente e della tutela del territorio e del mare, il CIPE, in persona dei rispettivi rappresentanti legali pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliati per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12; la s.p.a. Enel, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Beniamino Caravita Di Toritto, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via di Porta Pinciana, n. 6; la Ansaldo Nucleare e la Del Fungo Giera Energia s.p.a., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituitisi nel secondo grado del giudizio; per la riforma della sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE I, n. 13867/2010. Visti il ricorso in appello e i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio delle Amministrazioni statali evocate in giudizio; Visto l’atto di costituzione della Enel s.p.a.; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nella camera di consiglio del giorno 1° febbraio 2011 il Cons. Rosanna De Nictolis e uditi per le parti l’avvocato Rienzi, l’avvocato dello Stato Borgo, e l’avvocato Caravita di Toritto; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO 1. Con il ricorso di primo grado n. 2951 del 2010, il Codacons - associazione di tutela dei consumatori, odierno appellante, ha proposto una azione avverso il silenzio inadempimento e una azione impugnatoria. L’associazione in particolare ha contestato il silenzio serbato dal CIPE in ordine alla sua diffida contenenti le seguenti richieste: - di partecipare alle riunioni del CIPE ai fini della individuazione della tecnologia nucleare; - di adempiere agli obblighi di legge derivanti dalla Convenzione Europea sulla Sicurezza Nucleare del 17 giugno 1994 e del 16 novembre 1999, 199/819/EURATOM – ai sensi dell’art. 32 della Costituzione e del d.lgs. n. 206/2005; - di effettuare immediatamente la due diligence nei confronti delle società E.N.E.L. s.p.a., EDISON s.p.a. e DEL FUNGO GIERA ENERGIA s.p.a. al fine di verificare: a) lo stato della ricerca e progettazione dei reattori nucleari di quarta generazione, b) i tempi di realizzazione sul territorio italiano dei reattori nucleari di quarta generazione e i livelli di risk and security degli impianti; c) le effettive condizioni di fattibilità dell’operazione programmata ovvero se sussistano elementi e profili di criticità che possano comprometterne il buon esito; - di voler comunicare, anche ai sensi del d.lgs. n. 195/2005 e del d.lgs. n. 152/2006, artt. 2, 3-ter, 301, i progetti e la tecnologia che si intende adottare nella realizzazione degli impianti nucleari in comparazione con la migliore tecnologia attuale in esecuzione del principio comunitario di precauzione (art. 301, d.lgs. n. 152/2006) secondo cui: “in applicazione del principio di precauzione di cui all’articolo 174, paragrafo 2, del Trattato CE, in caso di pericoli, anche solo potenziali, per la salute umana e per l’ambiente, deve essere assicurato un alto livello di protezione”). L’associazione ha inoltre impugnato il provvedimento emanato dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per la programmazione e il coordinamento della politica economica (DIPE) del 25 febbraio 2010, prot. DIPE 760-P, con cui viene rigettata la richiesta di partecipazione del Codacons alle sedute del CIPE per l’individuazione della tecnologia nucleare da adottare. 2. Il T.a.r. adito, con la sentenza in epigrafe, ha dichiarato il ricorso inammissibile, in base alle seguenti considerazioni: a) sarebbe inammissibile l’azione avverso il silenzio inadempimento sulla domanda di partecipazione alle sedute del CIPE, perché tale domanda ha ricevuto una risposta espressa con la nota DIPE del 25 febbraio 2010, sicché non vi sarebbe inadempimento; b) sarebbe inammissibile l’azione impugnatoria avverso la suddetta nota DIPE, perché proposta con le forme del rito speciale anziché del rito ordinario; c) le altre richieste sarebbero inammissibili non essendovi alcun obbligo, per il CIPE, allo stato, di pronunciarsi, perché allo stato non sarebbero ancora stati posti in essere adempimenti finalizzati alla scelta della tecnologia nucleare da adottare. 3. Ha proposto appello il Codacons, lamentando che: a) sarebbe ammissibile il cumulo di domande proposte con il medesimo ricorso, salva la conversione del rito, come si evince anche dal sopravvenuto c.p.a.; b) il DIPE non sarebbe stato competente a rispondere, in quanto la richiesta di partecipazione era rivolta al CIPE, e dunque perdurerebbe il silenzio inadempimento; c) errerebbe il T.a.r. nell’affermare che il CIPE non avrebbe obbligo di provvedere, tale obbligo è sancito dall’art. 26, l. n. 99/2009. L’associazione ha riproposto inoltre le censure di cui al ricorso di primo grado, chiedendo anche che il Collegio disponga istruttoria, e in particolare un accertamento tecnico preventivo, per verificare quale sarebbe la best practice applicabile nella realizzazione delle centrali nucleari, lamentando che a quanto sembrerebbe le scelte si starebbero orientando verso centrali di terza generazione, mentre sarebbero di gran lunga più affidabili e meno inquinanti quelle di quarta generazione. 4. La causa è stata chiamata all’udienza in camera di consiglio del 1° febbraio 2011. Il Collegio, secondo quanto risulta da verbale, rilevato che sono state proposte sia azione avverso il silenzio che azione impugnatoria, ha disposto che entrambe le domande siano trattate con rito ordinario e dunque in pubblica udienza. 5. Nell’udienza sono state rilevate, come da verbale, questioni d’ufficio inerenti la tempestività del deposito di memorie e documenti. Va dichiarata la tardività della memoria depositata dalle Amministrazioni statali, in data 27 gennaio 2011 per l’udienza del 1° febbraio 2011, nonché della memoria depositata dal Codacons in data 28 gennaio 2011 per la medesima udienza: le due memorie sono tardive sia se si applicano i termini del rito ordinario (nel quale le memorie vanno depositate fino a trenta giorni liberi prima dell’udienza ex art. 73 c.p.a.), sia se si applicano i termini del rito speciale (nel quale le memorie vanno depositate fino a quindici giorni liberi prima dell’udienza, ai sensi dell’art. 87, co. 3, c.p.a.). Parimenti va dichiarato tardivo il deposito dei documenti effettuato dal Codacons in data 31 gennaio 2011, sia se si applicano i termini del rito ordinario (nel quale i documenti vanno depositati fino a quaranta giorni liberi prima dell’udienza), sia se si applicano i termini del rito speciale (nel quale i documenti vanno depositati fino a venti giorni liberi prima dell’udienza). I termini sono imposti non solo a garanzia del contraddittorio tra le parti, ma anche della corretta organizzazione del lavoro del collegio giudicante. 6. La s.p.a. ENEL, nel costituirsi in giudizio, ha eccepito l’irricevibilità dell’appello, deducendo che, essendo stata la sentenza pubblicata prima dell’entrata in vigore del c.p.a., troverebbero applicazione i previgenti termini, fissati dall’art. 21-bis della legge n. 1034/1971, e segnatamente il termine per appellare di novanta giorni, decorrente dalla comunicazione della pubblicazione della sentenza. 6.1. L’eccezione di irricevibilità va disattesa. In disparte il rilievo per cui chi eccepisce la tardività di un ricorso ha l’onere di provarla (e nella specie ENEL non ha provato in che data il Codacons ha ricevuto la comunicazione della pubblicazione della sentenza di primo grado, dies a quo del termine di novanta giorni per appellare), è comunque dirimente la considerazione che sia in primo grado che in appello il Codacons ha proposto un unico ricorso con una pluralità di domande, articolando sia una azione avverso il silenzio inadempimento sia una azione impugnatoria. In assenza di disposizioni espresse che precludano una tale iniziativa processuale, deve ritenersi ammissibile il cumulo di domande con un unico ricorso, e in siffatta ipotesi – in base ai principi generali - ha prevalenza il rito ordinario su quello speciale, secondo quanto afferma oggi espressamente l’art. 32, co. 1, c.p.a. Non si tratta peraltro di una disposizione innovativa, ma di una disposizione che codifica un principio già esistente e applicato dalla preferibile giurisprudenza formatasi prima del codice (cfr. Sez. IV, 27 giugno 2007, n. 3755). Dovendo dunque trovare applicazione il rito ordinario, e i relativi termini processuali, l’appello è tempestivo. 7. Nel merito, l’appello va tuttavia respinto. 7.1. Giova premettere che il Codacons pretende, da un lato, di poter partecipare al procedimento, in seno al CIPE, disciplinato dall’art. 26 della legge n. 99 del 2009, e dall’altro lato, che tale procedimento si svolga mediante le modalità chieste dal Codacons stesso, finalizzate ad acclarare le ‘migliori tecnologie nucleari’. Il procedimento amministrativo cui il Codacons si riferisce è dunque quello di cui al citato art. 26 della legge n. 99 del 2009, per il quale con delibera del CIPE, da adottare entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della legge e previo parere della Conferenza unificata, su proposta del Ministro dello sviluppo economico, sentito il Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, sentite le Commissioni parlamentari competenti, sono definite le tipologie degli impianti per la produzione di energia elettrica nucleare che possono essere realizzati nel territorio nazionale. Il medesimo art. 26 prevede che la Conferenza unificata si esprime entro sessanta giorni dalla richiesta, trascorsi i quali il parere si intende acquisito. Con delibera del CIPE, su proposta del Ministro dello sviluppo economico, sono individuati, senza nuovi o maggiori oneri né minori entrate a carico della finanza pubblica, i criteri e le misure atti a favorire la costituzione di consorzi per la costruzione e l’esercizio degli impianti di cui al comma 1, formati da soggetti produttori di energia elettrica e da soggetti industriali anche riuniti in consorzi. 7.2. Ciò premesso in diritto, si deve osservare che l’azione volta a far accertare l’illegittimità del silenzio del CIPE - in relazione alla domanda del Codacons di essere ammesso a partecipare alle sedute del Comitato interministeriale relative all’individuazione delle tecnologie nucleari da applicare in Italia per attuare la legge n. 99 del 2009 - va dichiarata inammissibile, non sussistendo alcun obbligo di provvedere. E, invero, secondo quanto dispone l’art. 13 della legge n. 241 del 1990, le disposizioni dettate dalla medesima legge, nel capo III, in ordine alla partecipazione al procedimento, - e invocate dal Codacons nei confronti del CIPE - , “non si applicano nei confronti dell’attività della pubblica amministrazione diretta alla emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione, per i quali restano ferme le particolari norme che ne regolano la formazione”. Al riguardo, si deve ritenere che l’attività svolta dal CIPE ai sensi dell’art. 26, l. n. 99 del 2009, sia di natura amministrativa e non regolamentare, come affermato dalla Corte Costituzionale (Corte cost., 22 luglio 2010, n. 278), ma comunque volta a definire “le tipologie degli impianti per la produzione di energia elettrica nucleare che possono essere realizzati nel territorio nazionale”, sicché ha natura di atto amministrativo generale, destinato a operare per un numero indeterminato di ipotesi, e non di provvedimento puntuale. Ciò si desume anche dalla citata sentenza della Corte cost. n. 278 del 2010, che, nell’escludere che il potere affidata al CIPE dal citato art. 26 sia di natura regolamentare, ha statuito che con l’esercizio di tale potere il Comitato interministeriale esprime una scelta di carattere essenzialmente tecnico, e ha affermato “l'estraneità del contenuto precettivo della norma rispetto alla fase di realizzazione del singolo impianto, che trova la propria disciplina, invece, nelle lettere g) e h) dell'art. 25, comma 2”, della legge n. 99 del 2009. Ha aggiunto la Corte Costituzionale che il citato art. 26, comma 1, risponde “alla necessità che la selezione delle tipologie ammissibili di impianti nucleari sia governata secondo criteri tecnici di efficacia e sicurezza, affinché la successiva individuazione della struttura compatibile con simile preliminare scrematura sia svolta (nel corso della fase di concreta allocazione di essa, cui dovrà partecipare ciascuna Regione interessata), sulla base di tale comune, e necessaria garanzia”. Poiché il provvedimento adottato dal CIPE ai sensi dell’art. 26, co. 1, l. n. 99/2009 ha natura di atto amministrativo generale, ad esso non si applicano le regole di partecipazione dettate dalla legge n. 241 del 1990, restando ferme le disposizioni per esso specificamente previste. Ora, né l’art. 26 della legge n. 99 del 2009, né il vigente regolamento sul funzionamento del CIPE approvato con la delibera n. 63/1998, prevedono la partecipazione di associazioni di consumatori o di tutela dell’ambiente alle sedute del CIPE. Il che appare del resto ragionevole, ove si consideri la natura politica dell’organo, che è composto di Ministri, anche ove lo stesso adotti, come è nella specie, atti amministrativi. Rilevato che il Codacons non ha una pretesa azionabile a partecipare al procedimento di cui all’art. 26 della legge n. 99 del 2009, e che il CIPE non è tenuto a consentire tale partecipazione, non può però escludersi, sul piano e nella sfera della libertà e della spontanea collaborazione, che il Codacons possa trasmettere osservazioni e ogni più opportuna documentazione al CIPE, e che il CIPE abbia facoltà di prenderne visione e cognizione per il migliore espletamento della propria delicata funzione in siffatta materia. 7.3. Passando all’esame del motivo di appello con cui si contesta la declaratoria di inammissibilità dell’azione impugnatoria proposta congiuntamente a quella di accertamento dell’illegittimità del silenzio, in punto di stretto rito la censura di parte appellante risulta corretta. Si è già osservato che nell’ordinamento, già prima del c.p.a., era consentito il cumulo di domande con conseguente conversione del rito. Pertanto il T.a.r. non avrebbe potuto dichiarare inammissibile l’azione impugnatoria, sol perché proposta insieme all’azione avverso il silenzio, ma avrebbe dovuto invece disporre la trattazione di entrambe le domande proposte con rito ordinario. Peraltro l’erronea declaratoria di inammissibilità di una domanda da parte del T.a.r. non ha per conseguenza l’annullamento con rinvio della sentenza, ma comporta che il giudice di appello decide nel merito (in tal senso dispone ora l’art. 105, co. 1, c.p.a.). Nella specie, la domanda impugnatoria va in questa sede dichiarata improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse, alla luce della declaratoria di inammissibilità della domanda volta a partecipare al procedimento. Se anche, infatti, in via di mera ipotesi, si ritenesse fondato il vizio di incompetenza in relazione al provvedimento del CIPE, dal suo annullamento non deriverebbe al Codacons nessun vantaggio pratico perché, comunque, non potrebbe ottenere il bene della vita appetito, ossia la partecipazione alle sedute del CIPE, per le ragioni sopra esposte. 7.4. Passando alle altre domande del Codacons, volte a stigmatizzare un asserito silenzio inadempimento del CIPE sotto altri profili, il Collegio ritiene che tali domande possano essere divise in due tronconi. Il Codacons chiede infatti anzitutto un accesso all’informazione ambientale. Sotto tale profilo, la richiesta rivolta al CIPE era di “voler comunicare, anche ai sensi del d.lgs. n. 195/2005 e del d.lgs. n. 152/2006, artt. 2, 3-ter, 301, i progetti e la tecnologia che si intende adottare nella realizzazione degli impianti nucleari”. Il CIPE non ha risposto e si è pertanto formato il silenzio sulla domanda di accesso, silenzio che va considerato legittimo perché, sebbene l’accesso all’informazione ambientale possa essere esercitato da chiunque senza necessità di dimostrare uno specifico interesse (che è da considerare in re ipsa per ciascun essere umano o ente che lo rappresenti o ne sia emanazione, ai sensi dell’art. 3, comma 1, del d.lgs. n. 195 del 2005), tuttavia la richiesta non deve essere formulata in termini eccessivamente generici, nel qual caso la richiesta può essere respinta (art. 5, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 195 del 2005). Nel caso specifico la richiesta di accesso era appunto eccessivamente generica, non avendo ad oggetto nemmeno atti esistenti, e facendo invece riferimento ai progetti e tecnologia che il CIPE avesse intenzione di adottare. 7.5. Con un secondo gruppo di richieste, il Codacons sostiene che il CIPE sarebbe inadempiente ai seguenti obblighi: - gli obblighi di legge derivanti dalla Convenzione Europea sulla Sicurezza Nucleare del 17 giugno 1994 e del 16 novembre 1999, 199/819/EURATOM – ai sensi dell’art. 32 della Costituzione e del d.lgs. n. 206/2005; - l’obbligo di effettuazione della due diligence nei confronti delle società E.N.E.L. s.p.a., EDISON s.p.a. e DEL FUNGO GIERA ENERGIA s.p.a. al fine di verificare: a) lo stato della ricerca e progettazione dei reattori nucleari di quarta generazione, b) i tempi di realizzazione sul territorio italiano dei reattori nucleari di quarta generazione e i livelli di risk and security degli impianti; c) le effettive condizioni di fattibilità dell’operazione programmata ovvero se sussistano elementi e profili di criticità che possano comprometterne il buon esito. Osserva al riguardo il collegio che il Codacons non si duole della mancata tempestiva conclusione del procedimento di cui all’art. 26 della legge n. 99 del 2009, ma contesta il quomodo del procedimento, ritenendo che nell’espletamento della funzione amministrativa ad esso affidata dal citato art. 26 il CIPE dovrebbe svolgere una serie di accertamenti tecnici, indicati dal Codacons stesso. L’azione dell’appellante sotto tale profilo è inammissibile. Infatti, con l’azione avverso il silenzio, l’interessato può chiedere solo l’accertamento della sussistenza dell’obbligo di provvedere (l’an dell’azione amministrativa: cfr. l’art. 31, comma 1, c.p.a.) e può spingersi a chiedere l’accertamento della fondatezza della pretesa (il quomodo dell’azione amministrativa) solo se si tratti di attività vincolata, o quando risulta che non residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non sono necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall’amministrazione (come ora dispone l’art. 31, comma 3, c.p.a., che peraltro recepisce la consolidata giurisprudenza formatasi in precedenza). Nella specie, pertanto, da un lato l’associazione Codacons non chiede al giudice di accertare che il CIPE ha l’obbligo di provvedere nel termine legale di cui all’art. 26, l. n. 99/2009 (né ha dedotto l’interesse a che il CIPE provveda tempestivamente a individuare le tecnologie nucleari), e dall’altro lato chiede al giudice di ordinare al CIPE con quali modalità il procedimento andrebbe condotto. La pretesa esula dai limiti dell’azione verso il silenzio e dai poteri del giudice amministrativo, che, al di fuori dei limitati casi di giurisdizione c.d. di merito, qui non sussistenti, non può sostituirsi alla pubblica amministrazione in accertamenti e scelte ad essa riservati, e non può in nessun caso “pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati” (art. 34, comma 2, c.p.a.). Il giudice non può pertanto indicare al CIPE quali accertamenti tecnici compiere, - accertamenti rimessi alle valutazioni discrezionali del CIPE, che, nella sua competenza, li compirà senz’altro con tutta la diligenza che il caso richiede, anche vagliando se sia preferibile la tecnologia del nucleare di c.d. quarta generazione, anche sotto il profilo del minor tempo di smaltimento delle scorie -, né può disporre un accertamento tecnico preventivo, che implicherebbe un’inammissibile sostituzione dell’organo amministrativo, potendo solo, ex post, e se del caso, sindacare il corretto esercizio del potere amministrativo, se e quando il CIPE adotterà il provvedimento di cui al citato art. 26, ove esso fosse impugnato in sede giurisdizionale. 8. Ne consegue, in conclusione, il rigetto dell’appello. La novità delle questioni giustifica la compensazione delle spese di lite per metà, mentre per la restante metà dette spese seguono la soccombenza, e vengono liquidate in euro 500 complessive in favore delle Amministrazioni statali e in euro duemila in favore della s.p.a. Enel. 9. Va poi demandato alla segreteria della sezione e alla segreteria della sezione I del T.a.r. Lazio – Roma, di invitare il Codacons a provvedere al pagamento del contributo unificato, rispettivamente per il grado di appello e per il primo grado di giudizio, contributo che non risulta versato. Sul ricorso di primo grado e sull’atto di appello il Codacons ha infatti apposto il timbro “esente da bollo ex art. 8 l. 266/91”, evidentemente ritenendo non dovuto il contributo unificato ai sensi dell’art. 10, d.P.R. n. 115/2002, che ne esclude la debenza per i processi già esenti da bollo. Peraltro, la circolare del segretario generale della giustizia amministrativa 29 gennaio 2004, n. 56, ha interpretato l’art. 8 della legge n. 266 del 1991, osservando che l’esenzione ivi prevista da bollo e registro riguarda l’attività sostanziale e extraprocessuale delle associazioni di volontariato, vale a dire le loro attività procedimentali, e non anche le loro attività processuali. Ne consegue che le sopra indicate segreterie devono chiedere il versamento del contributo unificato: essendo stata proposta in primo grado e in appello non solo l’azione avverso il silenzio (per la quale il contributo è previsto nella misura di euro 250, dall’art. 13, co. 6-bis, d.P.R. n. 115/2002), ma anche l’azione ordinaria di annullamento (per la quale il citato art. 13 prevede il contributo nella misura di euro 500), e dovendo darsi prevalenza al rito ordinario (art. 32, co. 1, c.p.a.), le segreterie devono chiedere il pagamento del contributo nella misura di euro 500 per il giudizio di primo grado e di euro 500 per il giudizio di appello. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull'appello n. 9848 del 2010, come in epigrafe proposto, lo respinge. Compensa le spese di lite nella misura della metà e per l’altra metà le pone a carico dell’appellante nella misura di euro 500 complessive in favore delle Amministrazioni statali e di euro 2000 in favore di ENEL s.p.a., oltre accessori di legge Demanda alla segreteria della sezione e alla segreteria della I sezione del T.a.r. Lazio – Roma gli adempimenti inerenti la richiesta di pagamento del contributo unificato nei confronti del Codacons. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1 febbraio 2011 con l'intervento dei magistrati: Luigi Maruotti, Presidente Rosanna De Nictolis, Consigliere, Estensore Fabio Taormina, Consigliere Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere Bernhard Lageder, Consigliere DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 16/02/2011