Puteoli Mare Consorzio Nautico, in persona del legale
rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Giovanni
Basile, con domicilio eletto presso la signora Antonia De Angelis in Roma,
via Portuense, 104;
contro
Comune di Pozzuoli, in persona del sindaco e
legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Aldo
Storace, con domicilio eletto presso la signora Claudia De Curtis in Roma,
via Marianna Dionigi, 57; Auto Moto Nautica Day Dream Srl, in persona del
legale rappresentante,rappresentata e difesa dall'avv. Enrico Soprano, con
domicilio eletto presso il signor Enrico Soprano in Roma, via degli
Avignonesi, 5;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. CAMPANIA - NAPOLI:
SEZIONE VII n. 4227/2009, resa tra le parti, concernente RILASCIO
CONCESSIONI DEMANIALI MARITTIME.
Visti il ricorso in appello e i
relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune
di Pozzuoli e di Auto Moto Nautica Day Dream Srl;
Viste le memorie
difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza
pubblica del giorno 14 dicembre 2010 il consigliere di Stato Giulio
Castriota Scanderbeg e uditi per le parti gli avvocati Basile, Storace e
Soprano;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. E’ impugnata la sentenza del Tar Campania n.
4227 del 21 luglio 2009, che ha dichiarato improcedibile il ricorso di
primo grado ed ha respinto i motivi aggiunti, proposti dal Consorzio
Nautico Puteoli Mare avverso la esclusione (dapprima a carattere
interinale e poi definitiva) dalla procedura ad evidenza pubblica avviata
dal Comune di Pozzuoli per il rilascio di concessioni demaniali marittime
su sette distinti specchi d’acqua del demanio marittimo comunale.
A
base della esclusione (disposta in data 20 maggio 2009, in sede di
esecuzione della misura cautelare disposta dal TAR a seguito della
proposizione del ricorso principale), il Comune ha rilevato che vi è stata
una inammissibile mutazione soggettiva dei componenti il Consorzio, il
quale, all’epoca della domanda di partecipazione alla procedura selettiva,
era composto da dieci soggetti, laddove nel corso dell’istruttoria
procedimentale (in particolare nella fase volta alla acquisizione delle
certificazioni
dei partecipanti) la sua composizione si era
ridotta a sei componenti (di cui quattro quali soggetti già consorziati e
due nuovi soci): il tutto in spregio ai principi generali in tema di gare
ad evidenza pubblica, nonché ai contenuti dell’art. 37, comma 9, del
d.lgs. n. 163 del 2006, nella parte in cui vieta che i raggruppamenti
temporanei ed i consorzi ordinari di concorrenti possano modificare la
loro composizione soggettiva rispetto a quella risultante in sede di
offerta.
Il Tar ha ritenuto effettivamente sussistente la ragione posta
a base della esclusione, rilevando che il medesimo divieto opererebbe
anche con riguardo ai consorzi ordinari costituiti, e non soltanto in
relazione ai consorzi costituendi, e che, in ogni caso, nella compagine
del consorzio sarebbero inammissibilmente subentrati due nuovi soggetti,
non facenti parte dell’elenco nominativo prodotto in sede di presentazione
della istanza di concessione.
2. Con l’appello in esame, il
Consorzio Puteoli Mare ha chiesto che, in riforma della sentenza di primo
grado, siano accolte le censure originarie, poiché non avrebbe influenza
causale la rilevata mutazione soggettiva dell’offerente, essendosi la
stessa verificata soltanto in direzione diminutiva e non accrescitiva
della compagine consortile.
A conforto dell’assunto difensivo,
l’appellante ha richiamato gli orientamenti giurisprudenzali in materia
che, facendo leva sulla ratio del ricordato istituto normativo,
concluderebbe nello stesso senso della ininfluenza delle modifiche
soggettive non additive.
Di qui la richiesta di accoglimento, con
l’appello, del ricorso di primo grado con consequenziale annullamento, in
riforma della gravata sentenza, degli atti in quella sede impugnati.
Si
sono costituite le parti appellate per resistere al ricorso e per
chiederne la reiezione.
All’udienza del 14 dicembre 2010 il ricorso è
stato trattenuto per la decisione.
3. L’appello è infondato e va
respinto.
La questione centrale da dirimere attiene alla legittimità
della esclusione del consorzio appellante, a seguito della rilevata sua
modifica soggettiva rispetto alla composizione che lo stesso ente aveva
all’epoca di proposizione della domanda partecipativa alla procedura
comparativa indetta dal Comune di Pozzuoli.
La questione non è nuova
ed attiene alla corretta delimitazione della portata del divieto di cui
all’art. 37, comma 9, del d.lgs. n. 163del 2006, il quale prevede che
“salvo quanto disposto ai commi 18 e 19, è vietata qualsiasi
modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei e dei
consorzi ordinari di concorrenti rispetto a quella risultante dall'impegno
presentato in sede di offerta”.
3.1. Ritiene la Sezione che tale
disposizione, attesa la sua portata generale, debba trovare indistinta
applicazione nelle procedure comparative funzionali ad individuare il
miglior contraente della amministrazione; deve quindi trovare applicazione
anche nel caso di specie, in cui si verte nell’ambito di una procedura
volta alla individuazione di soggetti che, quali concessionari del demanio
marittimo, devono dare affidamento di perseguire l’interesse pubblico
sotto il profilo della più proficua utilizzazione del bene demaniale
oggetto di concessione.
Tale disposizione non distingue tra consorzi
costituiti e consorzi costituendi, di tal che già la sua interpretazione
letterale non corrobora la tesi dell’appellante, secondo cui la portata
del divieto dovrebbe riguardare soltanto i soggetti non ancora formalmente
costituiti in sede di partecipazione alla gara.
D’altra parte, la tesi
dell’appellante contrasta anche con la ratio della disposizione,
che consiste nell’esigenza per la stazione appaltante di esercitare, prima
della stipula del contratto, ogni possibile controllo su ciascuno dei
componenti l’ente plurisoggettivo, vuoi in vista dell’applicazione del
divieto di partecipazione previsto dal comma 7 del medesimo art. 37 per i
soggetti in conflitto di interessi, vuoi per la verifica della sussistenza
dei requisiti di moralità in capo ai singoli consorziati.
3.3. Quanto
alla effettiva portata del divieto, osserva la Sezione che secondo una più
risalente interpretazione restrittiva, il divieto della modifica della
compagine soggettiva in corso di gara o dopo l’aggiudicazione è stato
considerato indistintamente applicabile a qualsiasi tipo di modifica
soggettiva, e cioè sia quando subentra un nuovo soggetto, sia quando un
componente viene sostituito ad un altro, sia quando un componente recede
senza essere sostituito.
Ciò in quanto, con la sottoscrizione del
mandato da parte di tutte le componenti dell’a.t.i. o del consorzio, la
stazione appaltante è posta in grado di conoscere ex ante i soggetti con
cui andrà a contrattare; inoltre, consentire una modifica della compagine
sarebbe lesivo della par condicio competitorum nella misura in cui
si consente ai partecipanti di tarare la composizione soggettiva in vista
del perseguimento del miglior risultato di gara.
In tal senso, si
assume che il principio di immodificabilità soggettiva dei partecipanti
alle gare pubbliche mira a garantire una conoscenza piena da parte delle
amministrazioni aggiudicatrici dei soggetti che intendono contrarre con le
amministrazioni stesse, consentendo una verifica preliminare e compiuta
dei requisiti di idoneità morale, tecnico-organizzativa ed
economico-finanziaria dei concorrenti, verifica che non deve essere resa
vana in corso di gara con modificazioni di alcun genere (Cons. St., sez.
V, 7 aprile 2006, n. 1903; Cons. St., sez. V, 30 agosto 2006, n. 5081).
3.4. Tale conclusione interpretativa è stata però rimessa in
discussione da più recenti pronunce, con riferimento a situazioni diverse
da quelle emerse nel corso del presente giudizio.
Infatti, per un
diverso orientamento di questo Consiglio (sez. IV, 23 luglio 2007, n.
4101), il divieto in questione andrebbe inteso in senso restrittivo,
perché sarebbe applicabile solo nel caso di aggiunta o sostituzione di
componenti, e non anche nel caso di recesso di una o più imprese
dell’a.t.i., dopo l’aggiudicazione
Si è al riguardo anche osservato che
il divieto di modificazione soggettiva non ha l'obiettivo di precludere
sempre e comunque il recesso dal raggruppamento in costanza di procedura
di gara, perché la sua ratio è quello di consentire alla stazione
appaltante di verificare il possesso dei requisiti da parte dei soggetti
che partecipano alla gara (con la conseguente preclusione di modificazioni
soggettive, sopraggiunte ai controlli, e dunque, in grado di vanificare le
suddette verifiche preliminari): il divieto non è stato dunque considerato
applicabile nel caso di recesso successivo alla verifica di capacità e di
moralità (sez. VI, 13 maggio 2009 n. 2964).
3.5. Proprio tale
orientamento ha peraltro indotto questa Sezione ha rilevare che il divieto
in esame senz’altro si applica quando si tratti di una modificazione
soggettiva per la quale in sede di aggiudicazione risultino nuovi soggetti
componenti (la compagine consortile), rispetto a quelli indicati in sede
di partecipazione (sez. VI, n. 842 del 16 febbraio 2010): il principio di
intangibilità della compagine consortile nel corso del procedimento di
gara riguarda le modifiche di tipo additivo, atteso che in tal caso alla
stazione appaltante non residuerebbe alcun margine di controllo sulla
verifica della sussistenza dei requisiti partecipativi in capo al
subentrato.
E’ dunque assolutamente costante l’orientamento di questo
Consiglio sulla applicabilità del divieto ai casi in cui la modificazione
soggettiva non si caratterizzi per un recesso, ma per una ‘modifica di
tipo additivo’, come è avvenuto nel caso di specie.
Dalla
documentazione prodotta in sede amministrativa e acquisita in questa sede,
infatti, risulta che vi è stata una non consentita modificazione
soggettiva di tipo additivo, poiché:
- nella dichiarazione sostitutiva
di certificazione prodotta dall’odierno consorzio appellante, allegata
all’offerta di gara, non facevano parte della compagine consortile, alla
data del 28 novembre 2007, sia la ditta Di Bernardo sia la Di Bernardo
srl, difettando in sede di presentazione dell’offerta, ogni riferimento
alla loro stessa esistenza quali soggetti componenti il consorzio Puteoli
Mare;
- nessuna comunicazione in ordine alla esatta consistenza
soggettiva dell’ente è stata effettuata alla Amministrazione concedente
anche dopo la presentazione della offerta da parte del consorzio
Puteoli.
Risulta pertanto legittima la determinazione di esclusione del
consorzio, adottata dal Comune di Pozzuoli: l'inosservanza del divieto di
mutazione soggettiva, nei sensi anzidetti, della composizione soggettiva
dei consorziati comporta, per legge, l'annullamento dell'aggiudicazione o
la nullità del contratto, nonché l'esclusione dei concorrenti riuniti in
raggruppamento o consorziati, concomitanti o successivi.
Non potrebbe,
da ultimo, condurre a diverse conclusioni, a fronte della rilevata
violazione da parte del consorzio Puteoli della suddetta regola
procedimentale, autonomamente sanzionata dall’ordinamento, il rilievo in
ordine alla irrilevanza causale dei requisiti posseduti dai due
consorziati ovvero dai consorziati receduti ai fini della
determinazione del punteggio finale e della graduazione dei
partecipanti.
Infatti, anche ove superata una tale
, il consorzio appellante non sarebbe potuto restare affidatario della
concessione, essendo incorso nella violazione della ricordata disposizione
normativa posta a presidio del principio di trasparenza e di leale
partecipazione alle procedure comparative pubbliche.
4. In
conclusione, l’appello va respinto e va confermata la impugnata
sentenza.
Le spese di lite del secondo grado seguono la regola della
soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Sesta) definitivamente pronunciando, respinge l 'appello n. 8486
del 2009.
Condanna l’appellante alla rifusione delle spese di lite di
questo grado d’appello, che liquida in Euro 3.000,00 (tremila) per
ciascuna parte appellata costituita, oltre IVA e CAP come per
legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità
amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del
giorno 14 dicembre 2010 con l'intervento dei magistrati:
Luigi
Maruotti, Presidente
Paolo Buonvino, Consigliere
Roberto Garofoli,
Consigliere
Roberto Giovagnoli, Consigliere
Giulio Castriota
Scanderbeg, Consigliere, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 09/02/2011
