REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO
ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione
Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello n. 3846 del 2010, proposto
da
Saltech AG, in persona del legale rappresentante pro tempore,
rappresentata e difesa dagli avv.ti Angela Giebelman, Giuseppe Porqueddu,
Maurizio Boifava e Vittorio Arena, ed elettivamente domiciliata,
unitamente ai difensori, presso Antonia De Angelis in Roma, via Portuense
n. 104;
contro
Companhia brasileira de cartuchos, in persona
del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv.
Dario La Torre, ed elettivamente domiciliata presso quest’ultimo in Roma,
lungotevere dei Mellini n. 10;
nei confronti di
Ministero della difesa, in persona del
ministro legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso
dall’Avvocatura generale dello Stato, e presso la stessa domiciliato ex
lege in Roma, via dei Portoghesi n.12;
per l’annullamento
del dispositivo di sentenza n. 97 del 22
marzo 2010 e della sentenza n. 6058 del 9 aprile 2010 del Tribunale
amministrativo regionale per il Lazio, sezione prima bis;
Visti il
ricorso in appello, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli
atti di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa e della
Companhia brasileira de cartuchos;
Viste le memorie difensive;
Visti
tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno
30 novembre 2010 il Cons. Diego Sabatino e uditi per le parti gli avvocati
Boifava, La Torre e l'avv. dello Stato Barbieri;
Ritenuto e considerato
in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con ricorso iscritto al n. 3846 del 2010, Saltech
AG propone appello avverso il dispositivo di sentenza n. 97 del 22 marzo
2010 e la sentenza n. 6058 del 9 aprile 2010 del Tribunale amministrativo
regionale per il Lazio, sezione prima bis, con la quale è stato accolto il
ricorso proposto da Companhia brasileira de cartuchos per l'annullamento
del provvedimento con cui – il 14.12.2009 – la gara indetta (dal Ministero
della Difesa) per la provvista di 1.798.000 cartucce cal. 12,7 mm. “API
M8” e “API-TM20” è stata aggiudicata definitivamente alla
controinteressata Saltech.
Nel giudizio di primo grado, reputandolo
illegittimo sotto più profili, la Companhia brasileira de cartuchos ha
impugnato (unitamente agli atti ad esso presupposti e connessi, e
chiedendone, contestualmente, la sospensione dell’esecutività) il
provvedimento con cui il 14.12.2009 la gara indetta dal Ministero della
Difesa per la provvista di 1.798.000 cartucce cal. 12,7 mm. “API M8” e
“API-TM20” è stata aggiudicata definitivamente alla controinteressata
Saltech.
Il T.A.R., ritenuta la manifesta fondatezza delle pretese
attoree, nella camera di consiglio del 17.3.2010, data in cui il relativo
ricorso è stato sottoposto, ai fini della delibazione della suindicata
istanza incidentale, al prescritto vaglio collegiale, ha ritenuto di
definire immediatamente il giudizio con una sentenza in forma
semplificata.
All’esito della valutazione, il giudice di prime cure ha
ritenuto fondate le doglianze, evidenziando come la Saltech AG non avesse
assolutamente dimostrato di aver prodotto un determinato munizionamento
per l’Esercito svizzero negli ultimi cinque anni, essendosi limitata
dichiarare di averlo “fornito…di recente”; come, in ogni caso, la
certificazione resa sul punto dallo Stato Maggiore elvetico non è idonea a
comprovare la produzione di entrambe le cartucce oggetto di fornitura; ed
infine come l’insussistenza, in capo alla contro interessata, delle cause
ostative di cui all’art.38, 1° comma, del d.lg. n.163/2006 non risulta
dalla documentazione prevista dai commi 4 e 5 di tale testo
normativo.
Contestando le statuizioni del primo giudice, la parte
appellante evidenziava l’esistenza di tutte i presupposti per conseguire
l’aggiudicazione, sollevando una serie di questioni di carattere
processuale e sostanziale in merito allo svolgimento del ricorso davanti
al T.A.R..
Nel giudizio di appello, si costituiva l’Avvocatura dello
Stato per il Ministero della difesa, in aderenza alle posizioni
dell’appellante, e la Companhia brasileira de cartuchos, chiedendo di
dichiarare inammissibile o, in via gradata, rigettare il
ricorso.
All’udienza del 30 novembre 2010, il ricorso è stato discusso
e deciso come da separato dispositivo, pubblicato in data 1 dicembre
2010.
DIRITTO
1. - L’appello è fondato e merita accoglimento
entro i termini di seguito precisati.
2. - In via preliminare, la
Sezione ritiene di dover dare priorità alle ragioni di doglianza della
Saltech AG che incidono sul contenuto motivazionale della sentenza gravata
(ossia il quinto ed il sesto), riservando al prosieguo la valutazione
della rilevanza degli ulteriori motivi con i quali l’appellante incide
sulla valutazione processuale del rito e della sentenza stessa (ossia i
primi quattro), trattandosi di profili che, con evidenza, assumono un
valore meno satisfattivo delle pretese della stessa parte.
3. - Con
il quinto ed il sesto motivo di diritto, viene sottolineata la sufficienza
della documentazione prodotta al fine della dimostrazione dei requisiti
previsti dal bando di gara, ossia l’aver prodotto il richiesto
munizionamento negli ultimi cinque anni e l’essere in possesso dei
requisiti necessari per la partecipazione ad una procedura per
l’affidamento di un pubblico contratto. In effetti, l’appellante, con
un’unica sintetica nota, intende rispondere ai primi sei motivi di ricorso
proposti in primo grado dalla Companhia brasileira de cartuchos. A tali
ragioni, risponde anche con maggiore analiticità e concretezza la memoria
dell’Avvocatura dello Stato, che evidenzia la sussistenza dei presupposti
per l’aggiudicazione in favore della Saltech AG del contratto de
qua.
3.1. - La doglianza deve essere accolta, esaminando in dettaglio
le questioni sotto l’angolo visuale delle censure prodotte in primo grado.
3.2. - In merito al primo dei motivi proposti in primo grado
dall’attuale appellata Companhia brasileira de cartuchos, va detto che il
bando di gara prevedeva che potessero partecipare alla gara anche ditte
aventi sede in Paesi non NATO, purché dichiarassero di "aver prodotto il
proprio munizionamento, negli ultimi cinque anni, per il proprio Paese o
per un Paese NATO, fornendo la relativa certificazione". La Saltech AG,
nella domanda di partecipazione del 31 luglio 2009, ha effettivamente
dichiarato di aver prodotto "di recente" le proprie munizioni per
l'Esercito svizzero, consegnando, unitamente alla sua domanda, una
certificazione, del 31 luglio 2009 dallo Stato maggiore dell'Esercito
svizzero. In queste si legge che la Saltech AG è legata al segreto
militare sulla base di una clausola contrattuale la quale vieta la
divulgazione di notizie specifiche sulle munizioni fornite e che la ditta
produttrice di munizionamento fornisce da parecchi anni vari tipi di
cartucce cal. 12,7 x 99 mm in elementi di nastro metallico mm 99 per
mitragliatrice Browning M2 HB alle forze armate svizzere. Tale
dichiarazione, che si riferisce alle cartucce cal. 12,7 x 99 mm senza
precisarne la specie è stata peraltro ritenuta valida anche in relazione
alla mancata produzione di proiettili perforanti, stante la possibilità di
ricorrere alla subfornitura del nucleo di acciaio necessario.
Dalla
lettura dei documenti, appare quindi del tutto rispettato il requisito di
gara, atteso che solo un’interpretazione formale, e peraltro forzata del
testo del bando di gara, può far ritenere che la Saltech AG non abbia
dimostrato il possesso del suddetto requisito, per essere solo un
fornitore ma non un produttore del bene oggetto della gara. Infatti, dal
bando di gara non si evinceva la necessità dell’uso di alcuna formula
particolare ed i requisiti appaiono evincibili dalla documentazione
allegata, atteso che la circostanza di essere fornitore in sé non esclude
l'essere produttori e che dalla lettera Stato maggiore svizzero risulta
anche la natura di produttore del munizionamento.
Sotto altro profilo,
seconda ragione di censura in primo grado, la Companhia brasileira de
cartuchos sostiene che la dichiarazione non risponde al requisito
stabilito nel banda di gara, di aver prodotto le cartucce negli ultimi
cinque anni. Anche tale dichiarazione va peraltro valutata in rapporto a
quanto attestato dall’Esercito Svizzero che evidenzia la sottoposizione
della società alle esigenze di segreto militare che riguardano i propri
armamenti. Peraltro, sempre dalla documentazione di gara emerge che la
Saltech AG ha comunque prodotto le cartucce in tempi recenti e essendo
stata per anni fornitrice dell'Esercito svizzero.
Anche in relazione
alla tipologia di cartucce fornite, terza ragione di doglianza, che
vengono definite, nella certificazione dello Stato maggiore svizzero come
"vari tipi di cartucce del calibro 12,7 x 99 mm in elementi di nastro
metallico M9 per le nostre mitragliatrici Browning M2 HB”, non appare
censurabile la scelta della commissione di gara, sia perché non erano
previste formule particolari, sia perché la dizione utilizzata è idonea a
ricomprendere il munizionamento richiesto dal disciplinare di gara.
In
merito poi alla censura del quarto punto del ricorso in primo grado, dove
si sostiene che la Saltech AG non doveva essere ammessa per non aver la
prescrizione di bando in quanto, avendo sede in un Paese al di fuori
dell'Unione Europea, avrebbe dovuto dimostrare di non trovarsi in nessuna
delle situazioni di cui all'art. 38, 10 comma, del D.Lgs. 163/2006
mediante i certificati o le dichiarazioni di cui ai commi 4 e 5
dell'articolo citato, va detto che l’attuale appellante ha presentato una
dichiarazione a firma dei due rappresentanti legali autenticate da notaio,
nella quale dichiara di non trovarsi in nessuna delle situazioni di cui al
precitato art. 38, 10 comma del D.Lgs. 163/2006. Tale documento appare in
linea con la previsione del disciplinare di gara che richiedeva ai
concorrenti con sede nell'Unione europea di presentare una dichiarazione
sostitutiva rilasciata dal rappresentante legale a norma del D.P.R. n.
445/2000, mentre i concorrenti esterni a tale ambito avrebbero dovuto
dimostrare il requisito di non trovarsi in nessuna delle situazioni
suddette, in due modi diversi: o presentando i certificati in questione
oppure una o più dichiarazioni previste dai commi 4 e 5 dell'art. 38. Il
comportamento tenuto dalla Saltech AG appare quindi in linea con le
previsioni di gara.
In relazione al quinto motivo di ricorso, dove si
sostiene che la Saltech AG non doveva essere invitata alla gara per non
aver dimostrato di essere abilitata a produrre e lavorare i manufatti
esplosivi oggetto della fornitura di gara e che la relativa licenza era
ancora valida alla data di presentazione della domanda di partecipazione,
va rilevato come il detto requisito era previsto per i candidati
nazionali, e non per quelli stranieri.
Il sesto motivo di doglianza
riguarda il supposto mancato obbligo di consegnare la documentazione
prevista dall'art. 42 comma 1 del D.Lgs.163/2006. Anche in relazione a
tale elemento, va fatto riferimento alla dichiarazione contenuta agli
atti, nella quale attesta di aver effettuato forniture di munizioni
all'Esercito Svizzero, come risulta dalla certificazione delle Stato
Maggiore svizzero del 31 luglio 2009. Sebbene i contenuti di tali
forniture siano coperti da segreto militare, non è irragionevole la
valutazione della commissione di gara che, sulla base della detta
attestazione e sulla circostanza che la Saltech AG è da anni fornitrice
dell’Esercito svizzero, la detta impresa dia sufficienti garanzie sulla
capacità tecnico-economica di eseguire la fornitura in caso di
aggiudicazione.
4. - Venendo ora agli altri motivi di doglianza
della Saltech AG, va detto che sono tutti infondati.
4.1. - Il primo
motivo, sulla nullità della sentenza e sull’illegittimità costituzionale
della disciplina in merito all’emissione delle sentenze in forma
semplificata, appare del tutto inconsistente, atteso che non evidenzia
alcun elemento a cui ancorare la chiesta valutazione di contrasto con la
Carta fondamentale.
4.2. - Il secondo ed il terzo motivo, su altri
profili di nullità della sentenza, non considerano che, seppur nella sua
essenzialità, la sentenza permetta di ricostruire le ragioni ritenute
valide dal giudice di prime cure e che l’attivazione del cd. dovere di
soccorso è eventuale, nei casi in cui vi sia documentazione da integrare e
qualora sia ritenuto necessario dall’amministrazione.
4.3. - Il quarto
motivo riguarda un’eccezione sull’inammissibilità della partecipazione
alla gara della Companhia brasileira de cartuchos che avrebbe dovuto
essere sollevato in primo grado e con ricorso incidentale. È quindi
palesemente inammissibile.
5. - L’accoglimento di due motivi di
appello proposti dalla Saltech AG e dal Ministero della difesa impongono
di dare contezza delle ragioni di censura proposte in primo grado
dall’appellata Companhia brasileira de cartuchos e non valutati nella
stringata sentenza del giudice di prime cure.
5.1. - Il primo, il
secondo, il terzo, il quarto, il quinto ed il sesto motivo, riguardanti la
violazione dell’art. 55 del D.Lgs. 163 del 2006, del bando di gara e dei
principi giurisprudenziali in tema di clausole ad excludendum, attinenti
rispettivamente alla necessità di escludere dalla gara la Saltech AG per
mancata documentazione del possesso dei titoli necessari, per
l’espressione del possesso in modo non formale, per la mancata indicazione
del tipo di munizionamento prodotto, per la mancata dimostrazione del
possesso dei requisiti di cui all’art. 38 del D.Lgs 163 del 2006, per il
possesso delle relative abilitazioni e per il possesso dei requisiti di
capacità tecnica, sono stati sopra esaminati e confutati. Dal mancato
riscontro di illegittimità, deriva anche il rigetto del settimo motivo di
censura, che si fonda su motivi da questi derivati.
5.2. - L’ottavo
motivo, dove si sostiene che la cauzione provvisoria presentata dalla
Saltech AG non era conforme alla previsione di bando, non è fondato, visto
che la circostanza di precisare il luogo dove inviare la richiesta non
incide sulla garanzia prestata come pure non è rilevante l’indicazione di
una data ultima di permanenza del vincolo, visto che, come strutturata,
non contrasta con le ragioni dell’amministrazione.
5.3. - Con il nono
motivo, dove si evidenzia il mancato riscontro dell’esistenza dei
requisiti di capacità economico – finanziaria e tecnico – organizzativa,
si ricorda come gli stessi erano stati già accertati al momento della
valutazione delle domande di partecipazione.
5.4. - Con il decimo
motivo, in merito alla mancata indicazione di soggetti a cui affidare il
subappalto, non può che evidenziarsi come tale indicazione sia solo
eventuale e necessaria unicamente quando l’impresa non intenda procedere
in proprio a tutte le lavorazioni. Peraltro, come si vedrà, lo schema di
contratto prevedeva altresì che tale dichiarazione potesse essere fatta
successivamente, a norma dell’art. 11, facoltizzando l’aggiudicataria a
proporre un successivo piano di subappalto.
5.5. - Con l’undicesimo
motivo, con cui si evidenzia come parte delle lavorazioni, secondo il
progetto presentato da Saltech AG, saranno svolte da terzi, si evidenzia
come la fattispecie fosse espressamente prevista nello schema di
contratto, e dallo stesso testo si possono evincere modi e tempi con cui
tale soluzione poteva essere adottata.
5.6. - Con il dodicesimo motivo
si censura poi la mancata attivazione della valutazione di anomalia
dell’offerta. In tal caso basterà ricordare che, essendovi state solo due
partecipanti alla gara, la verifica di congruità non era ipotizzabile e la
richiesta dell’amministrazione di fornire ulteriori indicazioni non ha
introdotto surrettiziamente alcuna valutazione sulla presunta
anomalia.
6. - L’appello va quindi accolto. Sussistono peraltro
motivi per compensare integralmente tra le parti le spese processuali,
determinati dalle oggettive difficoltà di accertamenti in fatto, idonee a
incidere sull’esatta conoscibilità a priori delle rispettive ragioni delle
parti (così da ultimo, Cassazione civile, sez. un., 30 luglio 2008 n.
20598).
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quarta), definitivamente pronunziando in merito al ricorso in
epigrafe, così provvede:
1. Accoglie l’appello n. 3846 del 2010 e per
l’effetto, in riforma del dispositivo di sentenza n. 97 del 22 marzo 2010
e della sentenza n. 6058 del 9 aprile 2010 del Tribunale amministrativo
regionale per il Lazio, sezione prima bis, respinge il ricorso di primo
grado;
2. Compensa integralmente tra le parti le spese del doppio grado
di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita
dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di
consiglio del giorno 30 novembre 2010, dal Consiglio di Stato in sede
giurisdizionale – Sezione Quarta - con la partecipazione dei
signori:
Giorgio Giaccardi, Presidente
Armando Pozzi,
Consigliere
Salvatore Cacace, Consigliere
Sandro Aureli,
Consigliere
Diego Sabatino, Consigliere, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 28/01/2011
