Valter Ciravegna, rappresentato e difeso dagli avv. Mario
Contaldi, Chiara Servetti, con domicilio eletto presso Mario Contaldi in
Roma, via Pierluigi Da Palestrina, 63;
contro
Comune di Carru', rappresentato e difeso
dall'avv. Paolo Scaparone, con domicilio eletto presso E Associati Srl
Grez in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18; Paola Pirone;
nei confronti di
Alba 97 Srl, rappresentato e difeso dagli
avv. Gabriele Pafundi, Alessandro Sciolla, Sergio Viale, con domicilio
eletto presso Gabriele Pafundi in Roma, viale Giulio Cesare, 14 - A4;
Intradomus Sas di Alessandro Bertone & C., Laura Balocco, Dario
Urbano, Mirella Urbano, Tiziana Urbano, Ivana Chiecchio, Alessandro
Massardo, Barbara Barbero Rosso, Alessandro Bono, Ruggero Filipponi,
Renata Sardo, Delinda Mancosu, Diego Mino, Ivo Panero, Silvia Delpiano,
Maria Assunta Bagnasco, Livio Aimo, Davide Giuseppe Rocca, Michele Rocca,
Maria Sciolla;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. PIEMONTE - TORINO:
SEZIONE I n. 02847/2010, resa tra le parti, concernente APPROVAZIONE
VARIANTE AL PEC - RIS.DANNI
Visti il ricorso in appello e i
relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune
di Carru' e di Alba 97 Srl;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti
gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17
dicembre 2010 il Cons. Sergio De Felice e uditi per le parti gli avvocati
Servetti, Scaparone, Pafundi e Sciolla;
Ritenuto e considerato in fatto
e diritto quanto segue.
FATTO
Con ricorso proposto innanzi al Tribunale
Amministrativo Regionale per il Piemonte l’attuale appellante Ciravegna
Valter proponeva le seguenti domande: l’annullamento della variante
deliberata dal consiglio Comunale di Carrù e dei consequenziali titoli
edilizi rilasciati; la declaratoria di nullità dell’atto di vendita con
cui è stata ceduta ai privati l’area prima vincolata a verde pubblico
sulla base della originaria convenzione urbanistica; la abusività del muro
di contenimento realizzato; la condanna al risarcimento dei danni.
Il
ricorrente premetteva che la società Alba 97, che aveva nel 2003 con lui
sottoscritto convenzione attuativa di un PEC, approvato con delibera di
Consiglio Comunale n.38 del 2002, aveva presentato progetto di variante
avente a oggetto esclusivamente l’area a verde pubblico situata a margine
della via Checco, area prevista in dismissione su area di sola proprietà
della società Alba 97; per effetto di tale variante l’area in questione -
di cui era prevista la dismissione al Comune e la destinazione a verde
pubblico - rimaneva in proprietà esclusiva della società Alba, che la
destinava a verde privato previa monetizzazione a favore del Comune.
Il
Comune con nota del 28 maggio 2007 comunicava al signor Ciravegna,
ricorrente odierno appellante, l’avvio del procedimento inteso alla
approvazione della variante proposta; l’avvisato riscontrava tale nota
rappresentando che aveva alienato con atto del 19 settembre 2007 alla
società Intradomus i suoi terreni compresi nel PEC, tranne il mappale 778;
con delibera consiliare n.44 del 2007 il Comune quindi approvava la
proposta di variante al PEC; con atto notarile del 15 gennaio 2008 la
società Alba srl alienava ai signori Filipponi-Sardi, proprietari del
lotto 20 del PEC, la area in questione.
Il ricorrente di primo grado
proponeva ricorso avverso tale variante con il quale deduceva quanto
segue: 1) illegittimità per omessa acquisizione del suo consenso, in
quanto sussiste la necessità di acquisire l’assenso e comunque la
partecipazione di tutti i proprietari convenzionati al fine di modificare
la convenzione; 2) violazione dell’art. 78 TUEL in quanto la variante è
stata approvata con la partecipazione favorevole del consigliere comunale
Piero Aimo, genitore di Aimo Livio, titolare del lotto 15 e quindi
interessato alla variante; 3) illegittimità e abusività del muro di
contenimento alto mediamente 3 metri, posto sul confine dell’area
trasformata a verde privato mediante modificazione del piano di campagna;
4) invalidità degli atti di alienazione successivi alla illegittima
variante; 5) il ricorrente proponeva altresì azione risarcitoria.
Il
giudice di primo grado, con la sentenza impugnata, respingeva in parte il
ricorso ritenendolo infondato e in parte lo dichiarava inammissibile. In
particolare, il primo giudice così statuiva: 1) rigettava la censura
relativa alla esigenza di adeguata partecipazione e consenso del
Ciravegna, valorizzando la comunicazione da questi effettuata con la
quale, in risposta all’avviso di avvio del procedimento teso alla variante
della convenzione, precisava che egli aveva alienato i suoi fondi alla
società Intradomus; il primo giudice inoltre osservava che non è
necessario il consenso unanime dei partecipanti alla convenzione, per
approvare la variante, ma ai sensi delle norme applicabili, erano
sufficienti i due terzi; 2) veniva rigettata la censura relativa alla
violazione dell’art. 78 del TUEL, ritenendosi che non sussiste l’interesse
immediato e diretto tra la posizione del congiunto (figlio del consigliere
comunale Aimo, proprietario del lotto 15) e la variante approvata, che
riguarda i lotti 20 e 22; 3) venivano dichiarate inammissibili le censure
riguardanti il comportamento consistente nella realizzazione del muro di
mantenimento e la invalidità delle alienazioni tra privati successive alla
variante asseritamente illegittima, in quanto al di fuori della cognizione
del giudice amministrativo.
Avverso tale sentenza, propone appello il
signor Ciravegna, il quale, dopo avere esposto i fatti e rappresentato la
pendenza di procedimento penale (pagina 10 dell’appello) a carico degli
amministratori comunali che hanno approvato la variante, oltre che del
segretario comunale, del tecnico comunale e del legale rappresentante
della società Alba, deduce i seguenti motivi di appello:
1) con il
primo motivo si ripropone il vizio di violazione dell’obbligo di
astensione e quindi dell’art. 78 del TUEL, contestando la motivazione del
TAR secondo cui non sussisterebbe interesse diretto e immediato perché il
figlio del consigliere Aimo è proprietario della particella 15, mentre la
variante avrebbe toccato solo le particelle 20 e 22: secondo l’appello, la
particella 15 non può non essere interessata concretamente dalla variante,
che muta la destinazione di un’area oggetto della convenzione,
trasformandone la destinazione da verde pubblico a verde privato;
2)
con il secondo motivo di appello viene riproposto il motivo relativo alla
mancata partecipazione a al mancato consenso del ricorrente-appellante e
di numerosi altri lottizzanti; si sostiene che la avvenuta alienazione,
come comunicata dal Ciravegna al Comune, non elimina di certo il suo
interesse, anche perché il medesimo è rimasto proprietario di altra
particella (mappale 778) oggetto della convenzione; si insiste nella
deduzione del necessario assenso di tutti i partecipanti alla originaria
convenzione, contestando la sentenza nel punto in cui ha sostenuto che, in
applicazione della L.R. 18 del 1996, erano sufficienti i due terzi dei
proprietari delle aree interessate (rectius, rappresentanti almeno i due
terzi del valore degli immobili interessati, percentuale calcolata sulla
base della volumetria), osservando inoltre che, anche sulla base di tale
parametro normativo, in realtà il consenso è pervenuto da proprietari che
rappresentavano un valore di solo il 31, 07 %; infine, viene richiamato
l’art. 17 della convenzione, secondo cui è necessario il consenso alla
unanimità formalizzato in forma scritta ai fini della modifica degli
accordi;
3) si contesta la parte della sentenza che ha ritenuto
inammissibili le domande relative alla costruzione abusiva di un muro di
contenimento – per il quale non risulta rilasciato apposito titolo
abilitativo – e alla declaratoria di invalidità degli atti di alienazione,
in ipotesi inficiati dalla invalidità della variante approvata.
Si è
costituita con memoria la società Alba 97 srl, deducendo la infondatezza
dell’appello e in via preliminare, rispetto al ricorso originario, la
tardività rispetto alla pubblicazione, la inammissibilità per carenza di
interesse, e nel merito la infondatezza dei motivi di appello proposti.
Con riguardo alla esigenza del consenso, l’appellata società fa presente
che esso è stato acquisito, in taluni casi, dai coniugi non proprietari ma
che successivamente, è stato ratificato determinandone gli effetti.
Infine, con riguardo al rilievo di parte appellante del richiamo alla
convenzione di PEC, che prevedeva la unanimità, si sostiene che trattasi
di nuovo motivo, inammissibile in appello.
Si è costituito il Comune
di Carrù, che conclude ribadendo la legittimità del suo operato e
chiedendo il rigetto dell’appello perché infondato.
Con memoria del 15
novembre 2009 l’appellante rappresenta, fra l’altro, il rinvio a giudizio
(in realtà da pagina 1 della memoria si evince la richiesta di rinvio a
giudizio da parte del P.M.) dinanzi al tribunale penale di Mondovì nei
confronti del l.r.p.t. della società Alba (per l’art. 44 del DPR
380/2001), del sindaco, del vicesindaco, degli altri consiglieri, del
tecnico comunale, per gli articoli 110,479, 476 codice penale, nonché per
l’art. 323 cp (per il sindaco e il consigliere Aimo) per mancata
astensione, sussistendone i presupposti di potenziale conflitto di
interessi.
In data 4 novembre 2010 l’appellante ha depositato atti
relativi al procedimento penale (in particolare avviso di fissazione
udienza preliminare del GIP di Mondovì e richiesta di rinvio a giudizio
della Procura della Repubblica presso il Tribunale di Mondovì) e altri
documenti.
Con ulteriore memoria del 25 novembre 2010 l’appellante ha
ribadito le sue posizioni.
Con memoria del 16 novembre 2010 la società
Alba 97 srl ha dedotto la inammissibilità dei nuovi documenti depositati
dall’appellante ai sensi dell’art. 104 cpa, perché antecedenti alla
proposizione dell’appello e non è stata data prova rigorosa della
impossibilità di produrli in primo grado; per il resto insiste per il
rigetto dell’appello.
Con altra memoria del 25 novembre 2010 la
medesima società Alba 97 deduce nuovamente la inammissibilità delle ultime
produzioni documentali concernenti il procedimento penale e insiste nel
rigetto dei motivi di appello.
Il Comune di Carrù con memoria del 24
novembre 2010, dopo avere dedotto in merito alla insussistenza di alcuna
pregiudizialità tra procedimento penale pendente e il giudizio innanzi al
giudice amministrativo, insiste nella inammissibilità e irricevibilità del
ricorso originario e comunque chiede che nel merito l’appello sia
rigettato perché infondato.
Alla udienza pubblica del 17 dicembre 2010
la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. In via preliminare, il Collegio deve
preoccuparsi di affrontare la eccezione di inammissibilità della
produzione di nuovi documenti, che la difesa della società Alba 97 srl ha
proposto, deducendo che non sussiste la prova della impossibilità di
produrli prima e che si tratta di documenti preesistenti rispetto alla
proposizione dell’appello.
Il Collegio osserva che da un lato tali
documenti – riguardanti in sostanza lo stato del procedimento penale - in
realtà nulla aggiungono alle censure proposte con l’appello; dall’altro
tali atti sarebbero necessari nella misura in cui consentono di valutare
la sussistenza o meno di possibili pregiudizialità tra i giudizi; in
parte, tali documenti sono successivi, nella parte relativa al prosieguo
del procedimento penale, rispetto alla proposizione dell’appello.
Il
Collegio, in ogni caso, fa rilevare che da tali documenti può del tutto
prescindersi per la decisione della controversia.
2.Il Collegio
ritiene a questo punto di dover esaminare il rapporto tra il procedimento
penale (o processo) e il giudizio amministrativo: oggetto (sia pure in
parte) di entrambi è la violazione dell’obbligo di astensione.
Va
esclusa altresì la sussistenza della pregiudiziale penale e quindi la
esigenza di sospendere il giudizio dinanzi al giudice amministrativo,
sulla base della disciplina della sospensione (art. 79 nuovo CPA, che
rinvia alla disciplina generale del codice di procedura civile) e in
assenza di una norma quale era l’art. 3 dell’abrogato codice di procedura
penale, che la prevedeva come necessaria.
La sospensione necessaria del
processo presuppone che la decisione della controversia dipenda dalla
definizione di altra causa, richiede cioè non un mero collegamento tra due
emanande statuizioni, ma un vincolo di consequenzialità, per cui l'altro
giudizio (civile, penale o amministrativo), oltre ad essere in concreto
pendente ed a coinvolgere le stesse parti, deve investire una questione di
carattere pregiudiziale, cioè un indispensabile antecedente
logico-giuridico, la soluzione del quale sia determinante, in tutto o in
parte, per l'esito della causa da sospendere (Consiglio Stato , sez. VI,
28 settembre 2006 , n. 5701).
L'art. 295 c.p.c., nel testo novellato
dalla l. n. 353 del 1990, richiamato anche dal codice di rito, laddove
prevede la sospensione del processo civile quando la decisione "dipenda"
dalla definizione di altra causa, allude ad un vincolo di stretta ed
effettiva conseguenzialità fra due emanande statuizioni e, quindi, in
coerenza con l'obbiettivo di evitare un conflitto fra giudicati, non ad un
mero collegamento fra le dette statuizioni, per l'esistenza di una
coincidenza od analogia di riscontri fattuali o di quesiti in diritto da
risolvere per la loro adozione, bensì ad un collegamento per cui l'altro
giudizio (civile, penale od amministrativo), oltre ad essere pendente in
concreto ed a coinvolgere le stesse parti, investa una questione di
carattere pregiudiziale, cioè un indispensabile antecedente
logico-giuridico, la soluzione del quale pregiudichi in tutto od in parte
l'esito della causa da sospendere. Siffatta nozione di dipendenza trova
conferma, sia nella soppressione nel nuovo testo dell'art. 295 c.p.c. del
riferimento all'art. 3 dell'abrogato c.p.p. (il quale prevedeva la
sospensione per effetto della sola influenza dell'indagine sui fatti
affidata al giudice penale ), sia nella previsione dell'art. 211 delle
disposizioni di attuazione dell'attuale c.p.p., il quale, al di fuori del
caso regolato dall'art. 75 dello stesso codice (giudizio civile promosso
per le restituzioni od il risarcimento del danno dipendenti da reato),
contempla la sospensione della causa civile soltanto qualora la futura
sentenza penale possa assumere nella causa medesima autorità di giudicato,
cioè se, ai sensi dell'art. 654 c.p.p. il diritto contesto in sede civile
dipenda dall'accertamento inerente al reato ( così, Cassazione civile ,
sez. I, 26 maggio 1999 , n. 5083).
Nella specie, non sussiste tale
rapporto di consequenzialità logico-giuridica, in quanto è autosufficiente
la cognizione dell’adito giudice amministrativo, al fine di accertare la
legittimità o meno della variante, sulla base delle censure di sostanza
addotte – violazione dell’obbligo di astensione di cui all’art. 78 TUEL e
necessità del consenso unanime dei partecipanti alla convenzione
originaria – anche se talune di tali censure sono alla base anche delle
contestazioni di reato nel senso sopra descritto, ma il procedimento
penale non è un assunto logicamente prioritario.
3. Vanno
rigettate, ad opinione del Collegio, per come proposte, le eccezioni,
sollevate dalla parte appellata, di irricevibilità e inammissibilità del
ricorso originario, dedotte nelle memorie difensive di costituzione.
Il
primo giudice di primo grado ha ritenuto implicitamente tempestivo il
ricorso, pronunciando sul merito del medesimo; ha ritenuto che la avvenuta
alienazione sia “di sicuro” sinonimo di mancata fruizione della facoltà di
intervento procedimentale, ma che “potrebbe anche rilevare agli effetti
processuali”.
Quindi, la sentenza non ha accolto in modo chiaro e
definito le eccezioni di tardività e inammissibilità del ricorso
originario e la parte appellata aveva l’onere di proporre appello
incidentale sul punto.
L'appellato, ove intenda riprodurre nel giudizio
di appello le eccezioni di inammissibilità del ricorso giurisdizionale di
primo grado respinte dal T.A.R. ha l' onere d'impugnare in via incidentale
la sentenza del tribunale (Consiglio Stato , sez. V, 04 luglio 1986 , n.
339); l'appellato che voglia riprodurre in appello le eccezioni e le
questioni pregiudiziali disattese (anche implicitamente) dal giudice di
primo grado, ha l' onere di proporre appello incidentale (Consiglio Stato
, sez. VI, 05 marzo 1982 , n. 107).
4. Va accolta, secondo questo
organo giudicante, la censura di violazione dell’art. 78 del TUEL,
concretantesi nel fatto che alla delibera avrebbe partecipato il
consigliere Aimo, padre del proprietario del lotto 15, anche essa oggetto
della convenzione originaria e a nulla rilevando che la variante
riguarderebbe soltanto i lotti 20 e 22.
Come condivisibilmente deduce
la parte appellante, rileva la esistenza di un interesse concreto e
diretto del Consigliere, in quanto la variante incide su di una parte
comune del PEC e cioè di quella parte che sarebbe stata destinata a verde
pubblico.
Della parte comune, su cui incide concretamente la variante,
sia pure destinando la zona a verde privato (con successiva alienazione da
parte di Alba 97 a terzi) fa parte anche la proprietà Aimo, anche se essa
riguarda il lotto 15 e la variante interessa i soli lotti 20 e 22.
La
sostanza è che la destinazione a verde pubblico rappresentava un bene per
tutti i proprietari della convenzione, per cui la decisione relativa alla
destinazione o meno a verde rileva nei confronti di tutti, né può valere,
al fine di escludere il potenziale conflitto di interessi, che di per sé
determina l’obbligo di astensione, il fatto che poi nella specie la
decisione sia stata dannosa anziché vantaggiosa per il congiunto del
consigliere comunale.
Il vizio incentrato sulla violazione dell'obbligo
di astensione assume carattere logicamente pregiudiziale atteso che la
partecipazione alla discussione, prodromica al voto, del soggetto che
avrebbe dovuto astenersi, potrebbe in astratto averne influenzato l'esito
(in tal senso, Consiglio di Stato, IV; 18 giugno 2008 n.2970).
L' art.
78, co. 2, t.u. enti locali sancisce che “Gli amministratori ........
devono astenersi dal prendere parte alla discussione ed alla votazione di
delibere riguardanti interessi propri o di loro parenti o affini sino al
quarto grado. L'obbligo di astensione non si applica ai provvedimenti
normativi o di carattere generale, quali i piani urbanistici, se non nei
casi in cui sussista una correlazione immediata e diretta fra il contenuto
della deliberazione e specifici interessi dell'amministratore o di parenti
o affini fino al quarto grado”.
La norma in esame è espressione di un
obbligo generale di astensione dei membri di collegi amministrativi che si
vengano a trovare in posizione di conflitto di interessi perché portatori
di interessi personali, diretti o indiretti, in contrasto potenziale con
l'interesse pubblico (Cfr. Cons. St., sez. II, 18 febbraio 2004 n.
5486\03; sez. IV, 7 ottobre 1998 n. 1291).
Il conflitto d'interessi,
nei suoi termini essenziali valevoli per ciascun ramo del diritto, si
individua nel contrasto tra due interessi facenti capo alla stessa
persona, uno dei quali di tipo «istituzionale» ed un altro di tipo
personale (cfr. Cass., 18 maggio 2001, n. 6853 in materia condominiale;
Cass. 28 dicembre 2000, n. 16205, su casi di conflitto di interessi
relativi a titolari di cariche pubbliche.
Come emerge dal tenore
letterale dell'art. 78, comma 2, del d.lgs. n. 267 del 2000 e dalla sua
ratio, la regola generale è che l'amministratore debba astenersi al minimo
sentore di conflitto di interessi, reale o potenziale che sia; la deroga
divisata per gli atti generali e normativi, oltre a non essere assoluta
(perché qualora si profili il concreto interesse personale si ripristina
l'obbligo di astensione), è da considerarsi tassativa ed incapace quindi,
di incidere sul perimetro della fattispecie ampliandolo internamente
(Consiglio Stato , sez. V, 13 giugno 2008 , n. 2970).
La regola della
astensione del consigliere comunale deve trovare applicazione in tutti i
casi in cui il consigliere, per ragioni obiettive, non si trovi in
posizione di assoluta serenità rispetto alle decisioni da adottare di
natura discrezionale; in tal senso il concetto di "interesse" del
consigliere alla deliberazione comprende ogni situazione di conflitto o di
contrasto di situazioni personali, comportante una tensione della volontà,
verso una qualsiasi utilità che si possa ricavare dal contribuire alla
adozione di una delibera (Consiglio Stato , sez. V, 13 giugno 2008 , n.
2970).
L'amministratore pubblico, in base al disposto dell'art. 78
d.lg. 18 agosto 2000 n. 267, relativamente agli atti a carattere generale
(quali gli strumenti urbanistici) deve astenersi dal prendere parte alla
discussione ed alla votazione nei soli casi in cui sussista una
correlazione immediata e diretta fra il contenuto della deliberazione e
specifici interessi dell'amministratore o di parenti o affini fino al
quarto grado. Tale obbligo di allontanamento dalla seduta, in quanto
dettato al fine di garantire la trasparenza e l'imparzialità dell'azione
amministrativa, sorge per il solo fatto che l'amministratore rivesta una
posizione suscettibile di determinare, anche in astratto, un conflitto di
interesse, a nulla rilevando che lo specifico fine privato sia stato o
meno realizzato e che si sia prodotto o meno un concreto pregiudizio per
la p.a. (sulla indifferenza del vantaggio oppure di uno svantaggio, si
veda Consiglio di Stato, IV, 17 giugno 1996, n.860)
Il conflitto
d'interessi, nei suoi termini essenziali valevoli per ciascun ramo del
diritto, si individua nel contrasto tra due interessi facenti capo alla
stessa persona, uno dei quali di tipo «istituzionale» ed un altro di tipo
personale (cfr. Cass., 18 maggio 2001, n. 6853 in materia condominiale;
Cass. 28 dicembre 2000, n. 16205, su casi di conflitto di interessi
relativi a titolari di cariche pubbliche).
Inoltre, non sussistono
dubbi in ordine alla applicabilità dell’obbligo di astensione anche con
riguardo alle convenzioni aventi valore di piani esecutivi, oltre che ai
piani generali.
Certamente da affrontare è la problematica della
applicabilità o meno del dovere di astensione di cui all’art. 78 con le
conseguenze demolitorie, anche ai piani esecutivi e omologhi atti, oltre
che ai piani generali, e cioè se si applichi anche ai piani esecutivi la
disciplina di cui alla seconda parte del secondo comma dell’art. 78.
La
deroga divisata per gli atti generali e normativi, che comporta un
annullamento parziale e non in grado di inficiare l’intero provvedimento,
deve essere riguardata anche quando si profila il concreto interesse
personale, che deve fare ritenere ripristinato l'obbligo generale di
astensione (così si evince da Consiglio Stato , sez. V, 13 giugno 2008 ,
n. 2970).
La seconda parte del secondo comma, nel porre una regola di
attenuazione alla generale annullabilità, seguendo una ratio di
conservazione degli atti potenzialmente invalidi, prevede che l’obbligo di
astensione non si applica agli atti normativi e generali (regola generale)
se non quando sussista un interesse immediato e diretto fra il contenuto
della deliberazione e specifici interessi del consigliere o del congiunto
(eccezione).
E’ evidente che, se sussiste un interesse immediato e
diretto in caso di adozione di piano attuativo (cosa molto più facile a
verificarsi, data la maggiore determinatezza del piano di livello
esecutivo o attuativo), sussiste certamente l’obbligo di astensione.
Se
la attenuazione delle conseguenze che la legge dispone per la violazione
del dovere di astensione nella seconda parte del secondo comma all’art. 78
si giustificano a causa della natura di atto generale del piano, a maggior
ragione l’obbligo di astensione di cui al primo periodo del secondo comma
deve essere rispettato, pena la illegittimità, nella ipotesi in cui, a
causa della natura attuativa dell’atto, sia ancora più evidente il concreto, diretto e immediato conflitto di posizioni tra il
consigliere comunale e il suo congiunto, perché proprietario, titolare di
diritto di godimento o altro rispetto alla zona interessata dalla
variante.
Come emerge dal tenore letterale dell'art. 78, comma 2, del
d.lgs. n. 267 del 2000 e dalla sua ratio, la regola generale è che
l'amministratore debba astenersi al minimo sentore di conflitto di
interessi, reale o potenziale che sia.
L’accoglimento del motivo di
appello riguardante la violazione dell’obbligo di astensione assume
carattere assorbente, in grado di inficiare la delibera
gravata.
5.) E’ fondato anche il motivo di appello riguardante la
necessità del consenso di tutti gli originari partecipanti alla
convenzione.
Al riguardo, la società Alba eccepisce la inammissibilità
quale nuovo motivo del richiamo all’art. 17 della convenzione perché non
dedotto in primo grado.
Il motivo di appello è fondato e deve essere
respinta la relativa eccezione di inammissibilità.
La variante del
piano esecutivo convenzionato di libera iniziativa presuppone la libera
iniziativa dei proprietari dei terreni interessati e, quindi, il consenso
degli stessi (Consiglio Stato , sez. IV, 12 febbraio 1997 , n. 99).
La
natura degli impegni assunti dai privati in una convenzione di
lottizzazione deve essere ricostruita in termini di accordo sostitutivo
del provvedimento di cui all'art. 11 L. 7 agosto 1990 n.
241.
Trattandosi di atti negoziali, che presuppongono la ricerca da
parte della pubblica amministrazione del consenso del privato su un certo
assetto di interessi ed attribuiscono allo stesso posizioni di
diritto-obbligo, ne consegue, quale immediato corollario, che la loro
modifica necessita della manifestazione di volontà di tutti i soggetti che
hanno concorso alla loro formazione, ivi compresi, ovviamente, anche i
soggetti privati che, pur non essendo proprietari dei lotti incisi dalla
variante, hanno proposto il piano ed hanno sottoscritto la relativa
convenzione urbanistica.
Non può rilevare, inoltre, la invocata legge
regionale, che prevederebbe una maggioranza qualificata, il cui
raggiungimento in fatto viene anche negato dall’appellante.
Infatti,
ciò che rileva è che sulla base delle regole della convenzione si
richiedeva il consenso unanime e esso non è stato ottenuto.
Né può
rilevare la eccezione di motivo nuovo e quindi inammissibile in relazione
alle clausole previste dalla convenzione: è proprio il rispetto della
generale regola della unanimità dei consensi, ribadita in convenzione, che
fin dall’inizio dell’azione proposta dall’appellante è da ritenere causa
petendi del rimedio azionato.
La variante ad una convenzione
pianificatoria richiede di regola il necessario coinvolgimento di tutti i
proprietari interessati al piano che abbiano sottoscritto la convenzione
(in tal senso, Consiglio di Stato, IV, 27 giugno 2008, n.3255).
E’
assorbente la considerazione che la regola del consenso unanime era stata
adottata in forma di autolimitazione dalla originaria convenzione, sicchè
in senso contrario non soccorre l’articolo 5 comma 4 della legge regionale
del Piemonte n. 18 del 9 aprile 1996, laddove prevede la proponibilità
della modifica di variante con la rappresentanza dei due terzi del valore
degli immobili interessati, a parte la esigenza di verificarne comunque il
rispetto.
6) E’ invece da rigettare il motivo con il quale si
contesta la sentenza e si reitera la domanda per l’accertamento della
abusività del muro di mantenimento.
Tale attività, che non si è
concretata in atti o attività della pubblica amministrazione, è da
attribuire, per come prospettata, ala mera attività di privati. Non
rientra quindi nella sfera di cognizione del giudice amministrativo la
controversia prospettata per l’accertamento della abusività di una
costruzione, in quanto, quando l’art. 7 cpa fa riferimento all’esercizio o
al mancato esercizio o ai comportamenti o omissioni della pubblica
amministrazione non può ritenersi esteso fino a ricomprendere anche
l’inerzia nella attività di vigilanza, non stimolata, nei confronti di
attività dei privati: in sostanza, se si lamenta la mancata vigilanza o la
inerzia, essa deve essere stimolata dalla parte interessata, che può poi
azionare rimedi avverso l’inerzia amministrativa o eventuali atti
negativi.
7) Certamente è da respingere il motivo di appello con il
quale si sostiene la erroneità della sentenza, in quanto avrebbe
erratamente ritenuto di non potersi pronunciare sulla invalidità degli
atti notarili di compravendita successivi e consequenziali rispetto alla
variante della convenzione asseritamente illegittima.
La cognizione
della validità dei contratti di diritto privato, ammessa secondo i casi
solo in via incidentale e mai principale (non si tratta di contratti di
cui sia parte la pubblica amministrazione, la cui cognizione è anche essa
limitata a ipotesi specifiche) secondo i noti principi sul riparto di
giurisdizione, è devoluta alla generale giurisdizione del giudice
ordinario.
8. Va respinto il motivo di appello relativo alla
domanda risarcitoria per i danni consequenziali subiti dal ricorrente: in
primo luogo, le posizioni soggettive di cui l’appellante è titolare
debbono ritenersi pressoché pienamente tutelate dalla demolizione della
variante impugnata per i motivi sopra esposti; in secondo luogo, non sono
stati dedotti mezzi di prova al riguardo, idonei a dimostrare danni
eventualmente medio tempore verificatisi.
9.Per le considerazioni
sopra svolte, va accolto in parte l’appello nei limiti e ai sensi di cui
in motivazione, con conseguente parziale accoglimento del ricorso
originario e conseguente annullamento della variante impugnata; per il
resto va confermata la sentenza impugnata.
Sussistono giusti motivi per
disporre tra le parti la compensazione delle spese di giudizio del doppio
grado.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quarta) definitivamente pronunciando sull'appello, come in
epigrafe proposto,
lo accoglie in parte ai sensi e limiti di cui in
motivazione, con conseguente accoglimento in parte del ricorso originario
ed annullamento della variante impugnata; respinge l’appello per il
resto.
Spese doppio grado compensate.
Ordina che la presente
sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in
Roma nella camera di consiglio del giorno 17 dicembre 2010 con
l'intervento dei magistrati:
Giorgio Giaccardi, Presidente
Anna
Leoni, Consigliere
Salvatore Cacace, Consigliere
Sergio De Felice,
Consigliere, Estensore
Raffaele Greco, Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 28/01/2011
