MARCO TIBERII

Lo statuto unico del rapporto tra privato e pubblica amministrazione: dalla legge n. 241 del ‘90 alle carte per gli utenti dei servizi pubblici [1] Sommario: 1. La ricostruzione della disciplina. – 2. La natura giuridica. – 3. L’analisi delle previsioni contenute nella disciplina della direttiva. – 4. La tutela dell’utente nei servizi pubblici. – 5. Conclusioni. 1. La ricostruzione della disciplina. Lo strumento delle carte dei servizi pubblici è stato introdotto per la prima volta nel nostro ordinamento per effetto della direttiva adottata dal Presidente del Consiglio dei Ministri in data 27 gennaio 1994[1]. Si trattava di un’iniziativa tendente a colmare una lacuna, al fine di: «fissare i princípi cui deve essere progressivamente uniformata l’erogazione dei servizi pubblici, anche se svolti in regime di concessione, a tutela delle esigenze dei cittadini che possono fruirne e nel rispetto delle esigenze di imparzialità cui l’erogazione deve uniformarsi»[2]. Mentre, infatti, il rapporto tra il cittadino e l’attività amministrativa autoritativa è sempre stato caratterizzato dalla presenza di numerose forme di garanzia volte a bilanciare l’esercizio del potere amministrativo, la relazione, invece, tra il privato utente del servizio pubblico e l’attività amministrativa materiale non è stata in passato oggetto della necessaria attenzione. Le recenti trasformazioni del quadro giuridico, economico e sociale[3] hanno dunque reso sempre più impellente l’esigenza di un intervento regolatorio[4] anche nel settore dei servizi pubblici[5]. Molteplici sono, infatti, i fattori che hanno deposto in tal senso. In primo luogo, il fenomeno della liberalizzazione dei servizi, nell’ambito del quale, anche per effetto della disciplina comunitaria, molti settori sono stati aperti alla concorrenza. In secondo luogo, la politica della privatizzazione, grazie alla quale molti degli enti pubblici economici, che prima si occupavano della gestione dei servizi pubblici, sono stati trasformati in soggetti giuridici privati (società per azioni e/o società a responsabilità limitata). In tale sede non s’intende esaurire l’intera disciplina, compito questo, del resto, che risulterebbe assai arduo, ma si vuole evidenziare come l’istituto della carta dei servizi abbia conquistato un ruolo ed una posizione centrale nell’ambito del dibattito sulla materia dei servizi pubblici[6]. In questo contesto, pertanto, dev’essere inserito l’esame della carta che, con le sue alterne vicende, rappresenta lo strumento principe attraverso il quale offrire al privato le necessarie garanzie di tutela nel rapporto con tutti i soggetti che erogano i servizi pubblici. Le perplessità espresse nei confronti del mezzo (la direttiva) scelto per introdurre una regolamentazione sulla disciplina dei servizi sono state superate dalla successiva approvazione del decreto legge n. 163 del 1995, convertito nella legge n. 273 del 1995, che ha previsto all’art. 2 l’emanazione di schemi generali di riferimento distinti, per ragioni di competenza, sulla base dei settori individuati, prescrivendo che gli «enti erogatori di servizi pubblici» devono adottare «le rispettive carte dei servizi pubblici sulla base dei princípi indicati dalla direttiva e dello schema generale di riferimento». L’esperienza degli schemi generali di riferimento è stata, tuttavia, archiviata dopo qualche anno, per effetto del decreto legislativo n. 286 del 1999 che ha disposto l’abrogazione del suindicato art. 2 della l. n. 273 del 1995. Quest’ultimo intervento normativo ha, infatti, segnato il ritorno allo strumento centrale delle direttive del Presidente del Consiglio dei Ministri, intese come mezzo rivolto a definire gli standard di qualità e la loro misurazione, le modalità di adozione delle carte e di tutela degli utenti, disponendo, altresì, che nel caso dei servizi erogati direttamente o indirettamente dalle regioni e dagli enti locali si proceda: «con atti di indirizzo e coordinamento adottati d’intesa con la conferenza unificata di cui al decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281»[7]. Il quadro della disciplina giuridica sin’ora descritto dev’essere, inoltre, completato con le funzioni assegnate dalla l. n. 481 del 1995 alle autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità[8]. In particolare, l’art 2, comma 12, ha previsto che a tali autorità spetta proporre le eventuali modifiche delle clausole contenute nelle concessioni, nelle autorizzazioni, nei contratti di programma e le condizioni di svolgimento dei servizi in genere. Ma soprattutto la stessa disposizione ha assegnato ad esse il compito di emanare «le direttive concernenti la produzione e l’erogazione dei servizi da parte dei soggetti esercenti i servizi medesimi, definendo in particolare i livelli generali di qualità riferiti al complesso delle prestazioni e i livelli specifici di qualità riferiti alla singola prestazione da garantire all’utente […]»[9]. Inoltre, con la lettera p) del comma 12 dell’art. 2, si è affidata alle autorità di regolazione la funzione di controllare che: «ciascun soggetto esercente il servizio adotti, in base alla direttiva sui princípi dell’erogazione dei servizi pubblici […], una carta di servizio pubblico»[10]. Infine, la precedente lettera g) del comma 12 dell’art. 2, ha attribuito alle autorità di garanzia il compito di vigilare sull’espletamento dei servizi «determinando altresì i casi di indennizzo automatico da parte del soggetto esercente il servizio nei confronti dell’utente»; nonché la competenza per decidere e valutare: «i reclami, le istanze e le segnalazioni presentate dagli utenti o dai consumatori, singoli o associati» (cfr. lett. m)[11]. 2. La natura giuridica. La questione della natura giuridica è stata spesso posta al centro del dibattito della dottrina con duplice riferimento sia alla idoneità della direttiva a rappresentare la sede per introdurre la disciplina che le carte dei servizi devono contenere, sia con riguardo, invece, alla forma giuridica rivestita dalle medesime carte. Il primo problema, infatti, è stato solo in parte risolto dall’intervento del legislatore, il quale se da un lato ha provveduto a ribadire con una norma di legge l’obbligo per tutti i soggetti erogatori di servizi di adottare le relative carte, dall’altro ha, comunque, demandato alla direttiva il compito di prevedere i princípi ed i criteri ai quali gli enti dovranno attenersi nel rispettare il suddetto obbligo. In tal senso, la dottrina[12] ha evidenziato che, considerata la natura innovativa della disciplina in esame, il legislatore non avrebbe dovuto rinviare alla direttiva, che riveste la natura di atto amministrativo con valenza politica, bensì alla fonte normativa secondaria del regolamento governativo di integrazione. Dal punto di vista strutturale, si è osservato, invece, che quando la carta è adottata da un soggetto pubblico può essere ricondotta agevolmente nella categoria formale dell’atto amministrativo generale o del regolamento, mentre quando riguarda un soggetto privato essa risulterà richiamata nell’atto di concessione[13]. In merito, si è anche rilevato che la natura giuridica risente della diversa collocazione in cui lo strumento s’inserisce, poiché nelle ipotesi in cui esso si colloca nel settore dei servizi pubblici a cd. forma amministrativa, nei quali occorre un atto amministrativo di ammissione, non si pone nessun problema particolare in quanto la natura della carta sembra in questo caso conforme alle disposizioni amministrative e regolamentari. Viceversa, quando si tratta di un servizio pubblico caratterizzato dal modello del contratto ad utenza pubblica[14]: «il contenuto delle carte dei servizi è destinato a riflettere i suoi effetti sul rapporto contrattuale sottostante, integrandolo ab externo»[15]. In tale contesto si è pertanto sostenuto che la disciplina delle carte dei servizi s’impone sul rapporto contrattuale, secondo lo schema previsto dall’art. 1339 del c.c.[16], in virtú del quale: «le clausole, i prezzi di beni o di servizi, imposti dalla legge, sono di diritto inseriti nel contratto, anche in sostituzione delle clausole difformi apposte dalle parti». Tuttavia, la riconducibilità del fenomeno nell’ambito del meccanismo previsto dall’art. 1339 del c.c. è stata contestata[17] poichè la disciplina prevista da quest’ultima norma richiede la presenza di alcuni presupposti che nella fattispecie non risultano ravvisabili. Nel caso in esame, infatti, la regolamentazione dettata dalle carte dei servizi pubblici non è imposta direttamente dalla legge, la quale si limita a prevedere l’obbligo dell’adozione dello strumento, sia pure nel rispetto delle direttive, ed inoltre l’eventuale fenomeno della sostituzione delle clausole invalide, stabilite dalle parti, con le norme imperative non appare rappresentare un elemento indispensabile[18]. Le disposizioni contenute nelle carte, infatti, sicuramente servono ad integrare il rapporto contrattuale tra l’ente erogatore del servizio e l’utente, ma non si traducono, se non occasionalmente, nella sostituzione automatica delle clausole contrattuali. Le carte, inoltre, sono state anche equiparate alle condizioni generali di contratto (ex artt. 1340 c.c.)[19], e come tali si è prospettata la necessità di sottoporle al controllo sulla eventuale vessatorietà. Tuttavia, tale possibilità è stata esclusa considerato che la disciplina introdotta dal legislatore sulle clausole abusive ha lo scopo di limitare l’inserimento di obblighi contrattuali troppo onerosi per il consumatore: «mentre le obbligazioni di matrice prettamente pubblicistica, quali quelle scaturenti dallo strumento delle carte dei servizi hanno, diversamente, la finalità di promuovere una maggiore tutela dell’utente del servizio pubblico»[20]. Sulla base, dunque, di tale premessa l’istituto è stato inquadrato, al di fuori delle condizioni generali di contratto, nell’ambito delle promesse unilaterali al pubblico[21], considerato che le carte sono adottate in esecuzione di un’espressa previsione di legge, e pertanto si possono sottoporre al regime previsto dall’art. 1987 c.c.[22], e del successivo articolo 1989 c.c.[23], secondo cui la promessa unilaterale diventa vincolante non appena questa è resa pubblica. La dottrina in proposito ha, dunque, affermato che attraverso le carte si introduce: «una disciplina aggiuntiva che ha fondamentalmente per oggetto la qualità del servizio e che si propone obiettivi che vanno al di là di quello che è il normale regolamento contrattuale»[24]. Si tratterebbe, pertanto, di un fenomeno che, senza incidere direttamente sulla struttura o sul contenuto del regolamento negoziale, può essere inquadrato nell’ambito dell’integrazione dell’efficacia del contratto ex art. 1374 c.c., secondo il quale: «il contratto obbliga le parti non solo a quanto è nel medesimo espresso, ma anche a tutte le conseguenze che ne derivano secondo la legge, o, in mancanza, secondo gli usi e l’equità». Infine, è stato evidenziato che la tesi della promessa unilaterale al pubblico avrebbe il merito di superare le diverse ricostruzioni, basate sulla presenza o meno nel rapporto di servizio delle condizioni generali di contratto, conservando tale prospettazione la sua validità anche nell’ambito dei servizi gestiti senza condizioni generali. In tal senso, si è precisato che, al di là delle carte adottate nel settore dei servizi pubblici gestiti in forma amministrativa, che rivestono la natura degli atti amministrativi, in tutti gli altri casi l’inquadramento dell’istituto nella categoria delle promesse unilaterali al pubblico consente di offrire alle carte una veste giuridica unitaria, coerentemente con l’esigenza di garantire uno statuto valido per tutti gli utenti dei servizi pubblici[25]. 3. L’analisi delle previsioni contenute nella disciplina della direttiva. Sono passati circa sedici anni dalla adozione della direttiva adottata dal Presidente del Consiglio dei Ministri in data 27 gennaio 1994 e tuttavia la rilevanza di tale documento non consente di affrontare il tema delle carte dei servizi senza richiamare le disposizioni ivi contenute, le quali ancora oggi sembrano possedere una forte carica innovatrice, che le pone al centro dell’attenzione di qualsiasi ulteriore processo di evoluzione della materia. In particolare il testo si segnala per un interessante e condivisibile definizione della nozione dei servizi pubblici[26] nella quale si ricomprendono tutti quei servizi che, anche se espletati in regime di concessione o mediante convenzione, sono volti: «a garantire il godimento dei diritti della persona, costituzionalmente tutelati, alla salute, all’assistenza e previdenza sociale, alla istruzione e alla libertà di comunicazione, alla libertà di comunicazione, alla libertà e alla sicurezza della persona, alla libertà di circolazione, ai sensi dell’art. 1 della legge 12 giugno 1990, n. 146, e quelli di erogazione di energia elettrica, acqua e gas». Si tratta, dunque, di un’impostazione nella quale la contrapposizione tra la teoria soggettiva ed oggettiva sulla concezione del servizio pubblico tende a scomparire[27], per lasciare maggiore spazio alla figura del destinatario della prestazione, e porre al centro dell’attenzione lo stretto legame intercorrente tra la qualità e l’efficienza dei servizi pubblici da un lato e la tutela dei diritti costituzionali della persona dall’altro[28]. L’aver riscoperto la centralità della dimensione di servizio[29], o meglio del “servizio alla persona”[30], nell’ambito delle molteplici problematiche riguardanti le diverse attività materiali e/o economiche riconducibili, direttamente o indirettamente, alla pubblica amministrazione, non rappresenta naturalmente una mera enunciazione, ma si traduce nell’individuazione di una serie di regole che tutti i soggetti pubblici o privati adetti all’erogazione delle prestazioni devono rispettare. Tra tali regole si deve, innanzi tutto, menzionare l’importante affermazione, contenuta nella direttiva, della necessaria estensione nella materia dei servizi pubblici dei seguenti princípi fondamentali. In primo luogo, il princípio di uguaglianza, che impone di garantire l’accesso al servizio pubblico nei confronti di tutti, senza distinzioni di sesso, razza, lingua, religione ed opinioni politiche, ma anche il principio dell’imparzialità, il rispetto del quale prescrive di adeguare le modalità di prestazione del servizio alle distinte aree geografiche ed alle diverse condizioni sociali e personali degli utenti[31]. In secondo luogo, il principio di continuità, non basta, infatti, gestire il servizio pubblico garantendo a tutti un’offerta indifferenziata, occorre anche che l’erogazione delle prestazioni sia mantenuta nel tempo, introducendo, quando l’ordinamento consente delle deroghe, delle misure volte ad arrecare agli utenti il minor disagio possibile. L’espletamento del servizio pubblico è dunque un dovere assunto nei confronti della collettività che non appare in linea di principio compatibile con un’interruzione integrale, considerato che dal suo fedele adempimento dipende il grado di protezione della persona umana e dei diritti costituzionali fondamentali. In terzo luogo, nel testo della direttiva, si riconosce in favore dell’utente del servizio pubblico il diritto di scegliere tra i diversi soggetti che erogano il servizio. Si tratta, dunque, di una diretta conseguenza dell’affermazione nel nostro ordinamento delle regole comunitarie della concorrenza, previste dall’art. 86 del Trattato, secondo cui: «Gli Stati membri non emanano né mantengono, nei confronti delle imprese pubbliche e delle imprese cui riconoscono diritti speciali o esclusivi, alcuna misura contraria alle norme del presente Trattato […] le imprese incaricate della gestione dei servizi d’interesse economico generale o aventi carattere di monopolio fiscale, sono sottoposte alle norme del presente trattato, e in particolare alle regole di concorrenza»[32]. Inoltre, nell’ambito dell’individuazione dei princípi fondamentali nella materia dei servizi pubblici, la direttiva include anche i diritti di partecipazione del privato, al fine sia di garantire il diritto all’erogazione del servizio secondo gli standard di quantità e qualità previsti, sia di promuovere eventuali forme di collaborazione nei confronti dei soggetti erogatori. La disciplina in esame ha cura di precisare che il diritto alla partecipazione comprende non solo il diritto di accesso alle informazioni di cui risulta in possesso il soggetto erogatore, ma anche la facoltà di depositare memorie e documenti, e perfino la possibilità di presentare delle osservazioni contenenti delle proposte per il miglioramento del servizio. Infine, nel quadro dei princípi, non manca l’espresso riferimento ai canoni fondamentali dell’efficienza e dell’efficacia, per garantire i quali si introducono dei fattori di qualità, adottando degli “standard generali e specifici” di quantità e qualità dei servizi[33], che devono essere mantenuti. In merito, dunque, la dottrina evidenzia che mentre con riferimento alla prima categoria di standard (quelli generali) gli enti erogatori conservano un’ampia sfera di discrezionalità, considerato che essi attengono alla sfera tecnica dell’organizzazione del servizio, ciò non accade nei confronti della seconda categoria (gli standard specifici), la quale, invece, comporta «impegni particolari, la cui violazione trova nell’indennizzo forfetario il proprio ristoro»[34]. 4. La tutela dell’utente nei servizi pubblici. La disciplina delle carte dei servizi si caratterizza dunque, sin dalla prima regolamentazione, prevista dalla direttiva Ciampi, per la chiara volontà di rendere il rispetto dei principì ed il raggiungimento degli standard promessi un obbligo giuridicamente vincolante, come dimostrato dalla duplice previsione delle procedure di rimborso e di reclamo. Le prime sono introdotte al fine di riconoscere agli utenti una forma di ristoro ogniqualvolta il servizio erogato risulti inferiore per qualità e celerità agli standard dichiarati. Le seconde sono, invece, conseguenza di una violazione dei princípi che regolano il settore dei servizi pubblici. Entrambe devono essere «tali da non rendere difficile, per complessità, onerosità o durata, l’esercizio del diritto dell’utente»[35]. In particolare, le procedure di reclamo devono garantire, attraverso un’indagine «completa ed imparziale circa le irregolarità denunciate», una risposta al cittadino, nonché «forme di ristoro adeguate, ivi compreso il rimborso […] per il pregiudizio da questi subito per l’inosservanza dei principi». In questo secondo caso, dunque, diversamente dall’ipotesi della violazione degli standard promessi, nella quale il ristoro scatta automaticamente, quasi per una sorta di responsabilità da atto lecito[36], l’eventuale concessione di una forma di rimborso sembra condizionata alla duplice circostanza della violazione dei princípi che regolamentano il servizio, ed alla dimostrazione del verificarsi di un danno imputabile all’omissione denunciata. La procedura in esame, inoltre, si distingue per l’espressa previsione, all’atto della proposizione del reclamo, della comunicazione del nominativo del dipendente responsabile dell’indagine, dei tempi previsti per la sua conclusione, nonchè degli strumenti a disposizione dell’utente nel caso di esito negativo. La disposizione, infine, contempla un onere di informativa sullo stato dell’indagine, con l’espresso obbligo di conclusione entro il termine massimo di giorni trenta, attraverso una decisione esplicita che indichi i termini di rimozione delle irregolarità riscontrate e dell’eventuale pregiudizio arrecato. 5. Conclusioni. Alla fine di questa indagine appare, dunque, evidente il processo di convergenza in atto tra l’attività amministrativa autoritativa e l’attività amministrativa materiale e/o di prestazione[37]. Sembra, infatti, superata quella impostazione nella quale si predicava una netta separazione tra: «amministrazione di servizio e quella che veniva propriamente definita amministrazione funzionale»[38]. Innanzi tutto, perchè è scomparsa la tesi secondo cui la prestazione di utilità riguardava l’attività relativa ai servizi pubblici e non invece l’attività di tipo autoritativo[39]. Come è stato, invece, rilevato esse rappresentano due forme diverse del medesimo fenomeno giuridico, che trova nel cd. vincolo di scopo e/o nel più recente concetto di risultato[40] il comune denominatore volto a contraddistinguere la nozione di funzione pubblica. Inoltre, dall’esame del testo costituzionale è emersa una concezione della funzione amministrativa «ad un tempo personalistica e socialmente finalizzata»[41], basata piú sulle sfere di competenza e di responsabilità che sui poteri, rendendo in questo modo: «la nozione di potere decisamente meno rilevante di quanto non lo sia nella tradizionale accezione di amministrazione pubblica»[42]. In questa prospettiva, pertanto, il baricentro dell’ordinamento diventa proprio il concetto di doverosità della funzione, la quale serve essenzialmente a consentire effettivamente al soddisfacimento di tutti i diritti fondamentali (salute, lavoro, istruzione, previdenza, libertà di comunicazione, libertà di circolazione ecc.).[43] Assolutamente condivisibile appare, dunque, la posizione della piú attenta dottrina, la quale, ponendo al centro della riflessione la dimensione di servizio alla persona[44] della pubblica amministrazione, ha affermato la presenza di uno statuto unico per tutta l’attività amministrativa[45]. Sulla base, pertanto, di tale premessa è possibile portare ad ulteriore compimento tale percorso evidenziando che lo statuto unico dell’attività amministrativa non si traduce soltanto nel comune denominatore dello scopo o del fine d’interesse pubblico, né nel primato della nozione della competenza rispetto alla diversa categoria del potere, ma si connota anche per la uniformità dei princípi fondamentali che forgiano tutte le diverse forme dell’azione amministrativa. In tal senso, depone, infatti, il confronto e/o il parallelismo tra la normativa prevista dalla legge n. 241 del 1990[46], per conformare l’esercizio del potere amministrativo cd. autoritativo, e la disciplina dettata dalla direttiva per regolare l’erogazione dei servizi pubblici[47]. Ambedue le attività sono, infatti, connotate dal rispetto dei seguenti princípi fondamentali tradizionali: imparzialità e buon andamento; nonchè dei piú moderni princípi di efficacia[48], efficienza, partecipazione e trasparenza. Similmente, anche gli istituti che disciplinano il rapporto con il privato sembrano caratterizzati da un comune denominatore, poichè in entrambe le sedi, sia nell’ambito delle amministrazioni funzionali, sia in quelle di servizio, è prevista la disciplina della partecipazione, attraverso l’affermazione della facoltà di accedere agli atti della procedura, acquisendone la relativa copia, nonché la possibilità di presentare eventuali memorie e documenti. Nondimeno, come di recente ribadito dall’art. 30 della l. 18 giugno 2009, n. 69: «Le carte dei servizi dei soggetti pubblici e privati che erogano servizi pubblici o di pubblica utilità contengono la previsione della possibilità, per l’utente o per la categoria di utenti che lamenti la violazione di un diritto o di un interesse giuridico rilevante, di promuovere la risoluzione non giurisdizionale della controversia, che avviene entro i trenta giorni successivi alla richiesta…»[49]. Siffatta disposizione completa, dunque, il quadro delle forme di tutela dell’utente dei servizi pubblici, al quale l’ordinamento offre non soltanto il rimedio sostanziale della partecipazione, ma anche gli strumenti di risoluzione delle controversie sia di natura giurisdizionale, sia di natura alternativa[50]. Quest’ultima forma di tutela (non giurisdizionale) potrebbe svolgere la medesima funzione che la disciplina sui ricorsi amministrativi garantisce nell’ambito dell’attività amministrativa funzionale. Ancora una volta sembra, pertanto, confermata la tesi che riconosce la presenza di uno statuto unitario[51] per tutte le diverse forme dell’attività amministrativa, dall’amministrazione funzionale all’amministrazione di servizi. Esplicitando le conclusioni maturate alla fine di queste brevi note, su di un piano piú generale si può, dunque, rilevare che l’orizzonte del diritto amministrativo appare caratterizzato dall’interconnessione di almeno tre fenomeni. Innanzi tutto il consolidamento di uno zoccolo duro di principi costituzionali essenziali (legalità[52], imparzialità[53], buon andamento) - e degli altri che derivano dai primi[54] (legittimo affidamento, efficacia[55], efficienza, economicità, pubblicità e trasparenza[56]) – considerati inderogabili e dotati di una certa forza espansiva che n’estende l’applicazione anche oltre il raggio dell’azione della sfera pubblica autoritativa[57]. Inoltre, il processo d’erosione[58] (avanzato) dell’organizzazione pubblica[59], attraverso la soppressione degli enti, degli organi, la dismissione delle imprese pubbliche economiche[60], la trasformazione in società per azioni, il contestuale ricorso alla politica della privatizzazione[61] e liberalizzazione[62] d’interi settori. In ultimo, come reazione conseguente frutto della necessità di garantire, comunque, un àmbito alla disciplina pubblicistica, il superamento delle impostazioni che ne circoscrivono l’applicazione entro binari formali rigidamente contrapposti[63]: attività autoritativa o di diritto privato[64]; attività amministrativa funzionale e/o attività amministrativa di servizi; nozione di servizio pubblico soggettivo e/o oggettivo. Il fine ultimo cui l’amministrazione tende, sia quando agisce attraverso i propri enti, sia quando, invece, si serve di soggetti giuridici privati, impone, dunque, di conformare tutta l’attività amministrativa, non solo di tipo autoritativo ma anche di prestazioni, al rispetto di quelle regole che piú di altre consentono di realizzare la funzione sociale e la dimensione di servizio alla persona umana[65].   _______________________________________   [1] Si trattava di un’iniziativa proposta dall’allora Ministro della Funzione pubblica prof. Sabino Cassese che in quanto recepita da un atto del Presidente del Consiglio prese il nome di “Direttiva Ciampi”. [2] Cosí testualmente si legge nella premessa della direttiva in esame. [3] Si cfr. L. Iannotta, Costruzione del futuro delle decisioni e Giustizia nell’amministrazione di risultato, in Economia, diritto e politica nell’amministrazione di risultato (a cura di L. Iannotta), Torino, 2003, p. 4, secondo cui: «Le profonde trasformazioni sociali, politiche, istituzionali, normative e comportamentali verificatesi in Italia nell’ultimo quindicennio – nell’ambito del processo di riassetto dell’ordine economico e politico mondiale (G. Guarino) e quale conseguenza dell’attuazione dell’ordinamento europeo (S. Cassese – R. Ferrara) – hanno conferito alle pubbliche amministrazioni tratti sempre ú spiccatamente economico-aziendali, con la sottoposizione a regole e a logiche considerate in passato proprie delle organizzazioni private». [4] In proposito si cfr. F. Pugliese, Le carte dei servizi. L’autorità di regolazione dei servizi pubblici essenziali. I controlli interni, Riv. trim. app., 1995, 233, laddove l’autore rileva che: «Le funzioni sociali dello Stato si ampliano a dismisura per effetto dei c.d. nuovi diritti e si dimostra sempre ú che lo Stato è un “congiunto organizzato” (Giannini), e si assiste alla sua “disaggregazione” verso un assetto multipolare e multiorganizzativo, con la conseguenza che il mondo amministrativo, lungi dall’essere unitario, è in briciole». [5] Si consideri che secondo i dati reperiti in seguito ad uno studio condotto dal Dipartimento della Funzione Pubblica nel 2000 si registravano circa 8000 carte dei servizi, delle quali in particolare: 650 nel settore della Sanità; 6068 nel settore della scuola; 206 nel settore dell’energia elettrica; 586 nel settore del gas; 8 nel settore dell’assistenza e previdenza; 218 nel settore della mobilità e 29 nel settore del servizio idrico integrato. [6] La dottrina ha, infatti, evidenziato da tempo la presenza di un forte processo di cambiamento, A. Romano Tassone, La (ri)costruzione della realtà giuridica, relazione per l’incontro di S. Giustino, Roma, LUISS 6.12.2002, che osserva come per evitare «l’impatto destrutturante della nuova realtà», da un lato, si tende ad una «ridefinizione delle categorie giurisprudenziali in senso genericamente formalistico» e, dall’altro lato, paradossalmente, si considera la realtà «come fattore d’integrale sovvertimento del tradizionale armamentario del giurista», avvertendo l’esigenza di avviare un’ampia discussione sul metodo, L. Iannotta, Dialogo sul metodo: osservazione e ricostruzione delle vicende giuridiche reali, Scritti in onore di G. Berti, 2003, 16. [7] Il legislatore è di recente tornato sul punto sostituendo il comma 2 dell’art. 11 del decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 286 con il seguente testo: «Le modalità di definizione, adozione e pubblicizzazione degli standard di qualità, i casi e le modalità di adozione delle carte dei servizi, i criteri di misurazione della qualità dei servizi, le condizioni di tutela degli utenti, nonché i casi e le modalità d’indennizzo automatico e forfetario all’utenza per mancato rispetto degli standard di qualità sono stabilite con direttive, aggiornabili annualmente, del Presidente del Consiglio dei Ministri, su proposta della Commissione per la valutazione, la trasparenza e l’integrità nelle amministrazioni pubbliche. Per quanto riguarda i servizi erogati direttamente o indirettamente dalle regioni e dagli enti locali, si provvede con atti di indirizzo e coordinamento adottati d’intesa con la Conferenza unificata di cui al decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, su proposta della Commissione per la valutazione, la trasparenza e l’integrità nelle amministrazioni pubbliche», introdotto dall’art. 28 del d. lgs. 27 ottobre 2009, n. 150, recante la disciplina di: «Attuazione della legge 4 marzo 2009, n. 15, in materia di ottimizzazione della produttività del lavoro pubblico e di efficienza e trasparenza delle pubbliche amministrazioni». [8] In merito, si è dunque osservato che: «le nuove funzioni di tutela affidate alle autorità, tuttavia, non sembravano inserirsi in modo armonico nel sistema delle Carte, ma rafforzavano piuttosto la tendenza alla etero-regolazione inaugurata dalla l. n. 273/95», così S. Cadeddu, Strumenti alternativi di soluzione delle controversie fra erogatori e utenti di servizi pubblici, Riv. it. dir. pubbl. comunit., 2001, 5, 684. [9] La norma citata stabilisce che: «tali determinazioni producono gli effetti di cui al comma 37», secondo cui: «Il soggetto esercente il servizio predispone un regolamento di servizio nel rispetto dei princípi di cui alla presente legge e di quanto stabilito negli atti di cui al comma 36. Le determinazioni delle Autorità di cui al comma 12, lettera h), costituiscono modifica o integrazione del regolamento di servizio». [10] Tuttavia, in dottrina si è evidenziato che: «La l. n. 481/95, pur richiamando l’obbligo di adozione delle Carte dei servizi, ascrive infatti alle autorità di settore il potere di fissazione diretta di standards generali e specifici. In tal modo, essa incide in modo duplice sul nucleo centrale del disegno della Carta dei servizi: eliminando la definizione spontanea, da parte dei singoli soggetti erogatori e degli utenti, degli standards di qualità del servizio, e sostituendovi dei parametri generali e astratti, fissati dalle autorità di settore – spesso – senza tener conto delle caratteristiche specifiche di erogazione del servizio», così S. Cadeddu, Strumenti alternativi di soluzione delle controversie, cit., 684. [11] Vedi il D.p.r. 9 maggio 2001, n. 244, l’articolo unico della legge 23 agosto 2004, n. 239 e l’articolo unico della deliberazione dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas 18 dicembre 2006. Sul tema in generale si cfr. N. Longobardi, Autorità Amministrative Indipendenti e diritti: la tutela dei diritti dei cittadini e delle imprese, Foro amm. TAR, 2007, 9, 2925, secondo cui: «la qualificazione delle autorità quali organi di garanzia è soprattutto fuorviante in quanto nasconde il piú ampio fenomeno rivelato dalle autorità, costituito dal mutamento della concezione e dei modi di esercizio delle funzioni amministrative». Successivamente il medesimo autore rileva la presenza nelle decisioni delle autorità indipendenti di un interesse giustiziale, che è: «alla base della loro qualificazione impropria, ma non di meno significativamente ricorrente, come atti materialmente o sostanzialmente giurisdizionali o paragiurisdizionali». [12] Sul punto si cfr. G. Sciullo, Profili della Direttiva 27 gennaio 1994, (princípi sull’erogazione dei servizi pubblici), Il dir. dell’econ., 1996, p. 47, secondo cui esiste una evidente divergenza tra la natura formale dell’atto ed il suo contenuto: «La direttiva, per i contenuti in concreto assunti, presenta carattere normativo, pertanto, avrebbe dovuto essere emanata nella forma non della direttiva amministrativa ai sensi dell’art. 5 della legge 400, ma in quella del regolamento ai sensi dell’art. 17 della stessa legge». [13] In tal senso, G. Vespertini – S. Battini, La carta dei servizi pubblici. Erogazione delle prestazioni e diritti degli utenti, Rimini, 1997. [14] Sulla categoria in esame si cfr. G. Alpa, Contratti di utenza pubblica, Nuova giur. civ. comm., II, 1996, p. 107. [15] Si cfr. L. Ieva, Tutela dell’utente e qualità del servizio pubblico. Dall’organizzazione alla Carta dei servizi, Ipsoa, 2002, p. 128 e ss. [16] L’art. 1339 c.c. in merito prevede che: «Le clausole, i prezzi di beni o di servizi, imposti dalla legge, sono di diritto inseriti nel contratto, anche in sostituzione delle clausole difformi apposte dalle parti». [17] Si cfr. in merito G. Sbisà, Natura e funzione delle carte dei servizi. La carta del servizio elettrico, Rass. giur. en. elett., 1997, 345. [18] Si cfr. in merito G. Sbisà, Natura e funzione delle carte dei servizi, cit., 343, secondo cui: «in linea di massima non si tratta di sostituire clausole invalide con norme imperative, bensì di completare la disciplina contrattuale con ulteriori impegni riguardanti le modalità di esecuzione della prestazione. Ciò non significa che non possa verificarsi anche una sostituzione automatica di clausole, ma si tratterebbe di circostanza accidentale e non rappresentativa dell’essenza del fenomeno. Il che risulta particolarmente evidente quando si consideri che la carta dei servizi trova applicazione e produce i suoi effetti anche quando l’erogazione del servizio non prevede e non comporta la stipulazione di alcun contratto, come si verifica, ad esempio, per il servizio sanitario, il servizio postale e i servizi scolastici». [19] In tal senso si cfr. G. Cian, Gli interventi dell’autorità regolatoria sul contratto, Rass. giur. en. elett., 1997, 327, secondo cui a tali atti: «deve essere riconosciuta la natura di atti negoziali che, in quanto unilateralmente predisposti, possono ritenersi vincolanti anche per le controparti dell’Enel secondo le regole generali stabilite dagli artt. 1341 e 1342 c.c., che io considero applicabili anche ai contratti con i consumatori». [20] cfr. L. Ieva, Tutela dell’utente e qualità del servizio pubblico. Dall’organizzazione alla Carta dei servizi, Ipsoa, 2002, p. 81 e ss. [21] Si cfr. in tal senso G. Sbisà, Natura e funzione delle carte dei servizi, cit., 345, secondo cui: «le regole contenute nella carta dei servizi non sono regole contrattuali, ma atto di autoregolamentazione vincolante per il promittente per espressa disposizione di legge (art. 1987 c.c.) ed efficaci nei confronti dei destinatari dal momento in cui la singola Carta dei servizi viene resa pubblica». [22] Ai sensi dell’art. 1987 c.c.: «La promessa unilaterale di una prestazione non produce effetti obbligatori fuori dei casi ammessi dalla legge». [23] Ai sensi del successivo art. 1989 c.c.: «Colui che, rivolgendosi al pubblico, promette una prestazione a favore di chi si trovi in una determinata situazione o compia una determinata azione, è vincolato dalla promessa non appena questa è resa pubblica. Se alla promessa non è apposto un termine, o questo non risulta dalla natura o dallo scopo della medesima, il vincolo del promittente cessa, qualora entro l’anno dalla promessa non gli sia stato comunicato l’avveramento della situazione o il compimento dell’azione prevista nella promessa». [24] Cosí letteralmente G. Sbisà, Natura e funzione delle carte dei servizi, cit., 343. [25] Cosí ancora G. Sbisà, Natura e funzione delle carte dei servizi, cit., 345. [26] Come osserva C. San Mauro, I nuovi strumenti di regolazione dei servizi pubblici: la carta dei servizi pubblici e il contratto di servizio, Maggioli, 2004, p. 40 la dottrina si è sempre interrogata sulla nozione di servizio pubblico, registrandosi sul punto due tesi opposte. Da una parte la teoria soggettiva, secondo cui il servizio si considera pubblico soltanto quando esso risulta imputabile all’organizzazione di un soggetto pubblico. Dall’altra la teoria oggettiva, secondo la quale, invece, non importa se il servizio è riconducibile ad un soggetto pubblico o privato, poiché ciò che conta è soltanto il verificare che il gestore del servizio operi in un ambito nel quale è tenuto a soddisfare le esigenze di una platea indifferenziata di utenti. Sul tema naturalmente la letteratura è ampia si cfr. in merito: F. Merusi, Servizio pubblico, Noviss. Dig. It., XVII, 215; R. Villata, Servizi pubblici, Milano, 1999; U. Pototsching, I pubblici servizi, Padova, 1964; L. Perfetti, Contributo ad una teoria dei pubblici servizi, Padova, 2001. Mentre la teoria soggettiva trovava il suo fondamento nell’art. 43 della Cost., secondo cui il legislatore può riservare o trasferire allo Stato o ad enti pubblici: «determinate imprese o categorie d’imprese, che si riferiscano a servizi pubblici essenziali o a fonti di energia o a situazioni di monopolio ed abbiano carattere di preminente interesse generale», la teoria oggettiva, invece, si basava anche sul tenore dell’art. 41 della Cost., secondo il quale: «La legge determina i programmi e i controlli opportuni perché l’attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali». Questa seconda tesi ha, peraltro, trovato sostegno sia nella disciplina di diritto comunitario, nella quale con l’art. 86 del Trattato CE si prevede che: «Il divieto per gli stati Membri di emanare o mantenere nei confronti di imprese pubbliche e di quelle cui riconoscano diritti speciali od esclusivi misure contrarie alle norme del Trattato o che comunque violino i princípi di libera concorrenza», sia nella Direttiva Ciampi nella quale come evidenziato si prevede una disciplina valida per tutti i soggetti che erogano i servizi pubblici.. [27] Secondo ad es. G. Caia, Funzione pubblica e servizio pubblico - La disciplina dei servizi pubblici – L’organizzazione dei servizi pubblici, - L. Mazzarolli e altri (a cura di) Diritto amministrativo, Bologna, 1998, 915, secondo cui: «il servizio pubblico è un concetto a valenza orizzontale, non contrapposto (seppure necessariamente da distinguere) riguardo alle nozioni relative ai tipi di attività amministrativa (funzione amministrativa, attività privatistica, attività materiale: operazioni e prestazioni)». Inoltre l’autore citato evidenzia che si tratta di: «un’attività diretta in favore degli interessati». [28] In dottrina ad es. si evidenzia che uno dei principali problemi nell’ambito della riforma della pubblica amministrazione è: «la tutela dei diritti dei destinatari dei servizi pubblici, in veste però non di semplici utenti, bensì di titolari di diritti che hanno un fondamento costituzionale», così G. Arena, Proposte per una riforma dell’amministrazione, Pol. Dir., 1993, 493, secondo cui: «l’erogazione di un bene o di un servizio pubblico non è mai fine a se stessa, bensì è il requisito essenziale per il rispetto di uno dei diritti fondamentali dell’uomo». [29] Si cfr. in merito F. Pugliese, Le carte dei servizi, cit., 234, dove descrivendo l’impegno del legislatore nel garantire e promuovere “la qualità della vita”, si segnala l’esigenza di un’amministrazione che: «si faccia servizio, utilizzando le risorse disponibili in modo razionale e responsabile». [30] In tal senso ad es. si cfr. L. Iannotta, Scienza e realtà: l’oggetto della scienza del diritto amministrativo tra essere e divenire, Dir. amm., n. 4, 1996, 587, secondo cui: «lo Schema di riferimento – in continuità con le previsioni dell’art. 14 del d.lgs. 502/92 che sancisce l’esigenza di personalizzare e umanizzare l’assistenza – individua la missione della Sanità (Fornire un servizio di buona qualità ai cittadini utenti) e, nel quadro dei princípi comuni a tutti i servizi pubblici (D.M. 27.1.1994) quali servizi alla persona (eguaglianza, imparzialità, continuità, diritto di scelta, partecipazione, efficienza ed efficacia) correla la qualità dei servizi, da esprimere in standard doverosi e vincolanti (tempo; semplicità delle procedure; informazione; orientamento e accoglienza- da parte di personale preparato, gentile, disponibile, accondiscendente, paziente; strutture fisiche, confort e pulizia; relazioni sociali e umane; personalizzazione e umanizzazione del trattamento, capacità di rassicurare, cortesia, rispetto della dignità) ai diritti degli utenti». [31] Sulla distinzione tra utenti dei servizi pubblici e consumatori si cfr. G. Clemente di San Luca, La morfologia dell’interesse pubblico alla tutela della concorrenza nel campo dei servizi di pubblica utilità, in Lezioni di Diritto Amministrativo, Napoli, 2009, 210, dove l’autore osserva che: «E’ bene subito chiarire che la categoria degli utenti dei servizi pubblici – i quali, lo si spiega a seguire, si identificano (verrebbe da dire: ontologicamente) con i cittadini – può anche considerarsi compresa in quella dei consumatori, ma certamente non li esaurisce. La soddisfazione dei peculiari bisogni degli utenti costituisce la vera ragion d’essere della natura pubblica dell’interesse a rendere i servizi in modo che tutti ne possano fruire, giacchè il goderne (senza discriminazioni) è patrimonio della cittadinanza». [32] «…nei limiti in cui l’applicazione di tali norme non osti all’adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata» così si conclude il comma sopra citato. In proposito la dottrina ha tuttavia evidenziato che: «Nel caso dei servizi pubblici di natura imprenditoriale, la concorrenza è limitata alla loro gestione, giacchè la loro regolazione resta nelle mani del soggetto pubblico. Ma quid iuris ove il soggetto cui è attribuita la regolazione sia negligente o insufficiente, ovvero se il rispetto delle regole sia facilmente eludibile? A dire il vero, quando l’autorità indipendente non riesce a regolare in maniera soddisfacente, né a sanzionare, concretamente ed efficacemente, i comportamenti non conformi alle regole poste, non sembrano sussistere nell’ordinamento strumenti giuridici efficaci per garantire i cittadini-utenti», così G. Clemente di San Luca, La morfologia dell’interesse pubblico alla tutela della concorrenza, cit., 213. [33] Si cfr. L. Ieva, Tutela dell’utente, cit., 134, secondo cui: «gli standard ipotizzabili sono numerosi ed afferiscono quasi sempre alla misura (tempi, qualità, quantità, ecc.) delle prestazioni erogate» ed in merito alle diverse tipologie di standard e sulla attuazione delle carte richiama C. Lacava, L’attuazione della carta dei servizi pubblici, Gior. dir. amm., n. 9, 1996, 873; L. Lo Schiavo, La carta dei servizi nel cestino dei rifiuti? Un caso di attuazione di politiche innovative in condizioni di ambiguità, Riv. trim. sc. amm., n. 2, 1997, 53; nonché M. Circi, L’attuazione della carta dei servizi pubblici, Gior. dir. amm., n. 8, 1998, 790. [34] Si cfr. L. Ieva, Tutela dell’utente, cit., 135. [35] Cosí recita il punto 6 del capo II della direttiva Ciampi, là dove regolamenta le procedure di rimborso, mentre il successivo punto 2 del capo III, dedicato alla Tutela, con riferimento alle procedure di reclamo prescrive che: «Le procedure di reclamo devono essere accessibili, di semplice comprensione e facile utilizzazione; svolgersi in tempi rapidi, predeterminati dai soggetti erogatori». [36] In tal senso si cfr. L. Ieva, Tutela dell’utente, cit., 136, secondo cui: «il termine usato dal legislatore di indennizzo richiama il concetto di responsabilità da atto lecito, mentre le aggettivazioni “automatico” e “forfetario” sottolineano il carattere della non necessaria presenza di un danno effettivo ovverosia di un pregiudizio accorso all’utente, imputabile a dolo o a colpa del soggetto erogatore»; sul tema si cfr. anche G. Tulumello, Privatizzazione dei servizi pubblici e problemi di tutela giurisdizionale, Contr. e impre./Eur., n. 1, 1999, 386; nonché G. Napolitano, Gli indennizzi automatici agli utenti dei servizi pubblici, Danno e resp., n. 1, 1996, 15, secondo cui gli indennizzi si traducono nella previsione di clausole equiparabili alle clausole penali. [37] In merito alla necessità di separare le due sfere dell’attività amministrativa si cfr. G. Miele, voce Funzione pubblica, Noviss. Dig. it., VII, Torino, 1961, 686, secondo cui l’attività funzionale della p. a. sarebbe da contrapporre «a quegli altri complessi di attività che …recano di solito la denominazione di servizio pubblico». Di diverso avviso è invece F.G. Scoca, (voce) Attività amministrativa, Enc. dir. 2002, 75, secondo cui: «Alcune di queste distinzioni non sono, a nostro avviso, accoglibili: ad esempio quella tra attività giuridica e materiale, dato che sia la prima che la seconda, per essere considerate fatti giuridicamente rilevanti devono consistere in accadimenti o situazioni materiali che vengono peraltro presi in considerazione dal diritto». In seguito, inoltre, all’evoluzione dell’ordinamento si è rilevato che ormai: «Funzione amministrativa e servizio pubblico non si contrappongono ma semplicemente esprimono due modi diversi di essere dell’azione amministrativa, che peraltro non di rado s’intersecano o persino si intrecciano inestricabilmente risultando complesso se non impossibile stabilirne i reciproci confini, tanto piú la dove l’espressione autoritativa propria della funzione, attraverso il provvedimento amministrativo, possa anche non risultare piú individuabile», così letteralmente M.R. Spasiano, La funzione amministrativa: dal tentativo di frammentazione allo statuto unico dell’amministrazione, Dir. amm., 2004, 2, 297. [38] Cosí M.R. Spasiano, La funzione amministrativa, cit., 297, il quale evidenzia come sia entrata in crisi la tesi orlandiana, secondo cui l’attività giuridica dello Stato si distingue dall’attività sociale, poiché mentre la prima realizza lo scopo di conservare l’ordine giuridico, la seconda, invece, mira al perseguimento dell’ordine sociale, richiamando in merito G. Marongiu, voce Funzione, Enc. giur. Treccani, XIV, Roma, 1988, 2. [39] In passato si era infatti sostenuto che soltanto nei pubblici servizi le attività sono preordinate all’erogazione di prestazioni di utilità, mentre le altre ipotesi sono strumentali all’esercizio di un potere giuridico pubblicistico, così ad es. affermava G. Miele, voce Funzione pubblica, Noviss. Dig. it., VII, Torino 1961, 686; in materia si cfr. anche S. Cassese, Le basi del diritto amministrativo, Torino, 1995, 126, secondo cui la moderna idea di funzione pubblica si fonda sulla presenza nella fattispecie di alcuni elementi considerati assolutamente indispensabili, tra i quali in particolare si ricomprendono la materia, le attribuzioni ed i fini, mentre i destinatari rappresentano un elemento ulteriore non necessario. [40] La particolare attenzione dedicata, negli ultimi anni, all’amministrazione di risultato dalla dottrina italiana si deve a L. Iannotta che ha con i suoi studi stimolato la riflessione. Al riguardo, per una disamina completa sul tema del risultato nella p.a., occorre rinviare al lavoro Previsione e realizzazione del risultato nella pubblica amministrazione: dagli interessi ai beni, Dir. amm., 1999,1nella parte in cui si afferma che l’amministrazione di risultato è obbligata: «ad assicurare beni e servizi alle persone e farlo presto e bene», nonché: «a rispettare […] i tradizionali parametri di legittimità»; al tema del risultato L. Iannotta ha dedicato, inoltre, i seguenti numerosi studi: Scienza e realtà: l’oggetto della scienza del diritto amministrativo tra essere e divenire, Dir. amm., 1996, 4, 579; La considerazione del risultato nel giudizio amministrativo: dall’interesse legittimo al buon diritto, Dir. proc. amm., 1998, 2, 299; La decisione giuridica, Atti del Convegno su Il processo decisionale, Quaderni dell’I.P.E., 2000, 97; Principio, cit., 37; Diritto comune, cit., 59 ss.; nonché M.R. Spasiano, Funzione amministrativa e legalità di risultato, Torino, 2003, 273, nella parte in cui l’autore afferma che il risultato: «è attratto nella funzione, ne resta inglobato ergendosi esso stesso a parametro di verifica della legittimità dell’azione posta in essere, la quale è tenuta a dar conto della ragionevolezza delle scelte, della loro proporzionalità (quantitativa) e adeguatezza (qualitativa) rispetto al risultato prefigurato»; ed infine M. Tiberii, La nullità e l’illecito. Contributo di diritto amministrativo, Napoli, 2003, in particolare Cap. VIII, La nullità e l’illecito nella legalità risultato, 197 ss. [41] M.R. Spasiano, La funzione amministrativa, cit., 297 e ss. [42] M.R. Spasiano, La funzione amministrativa, cit., 297 e ss. [43] Si cfr. ancora M.R. Spasiano, La funzione amministrativa, cit., 297 e ss. , là dove l’autore richiama il pensiero di U. Allegretti, La Corte Costituzionale e l’amministrazione: un bilancio al 1981, Le Regioni, 1981, 1181, secondo cui si tratta di un’impostazione non compatibile con la ricostruzione delle situazioni giuridiche soggettive in termini diversi dai diritti soggettivi; nonché F. Pugliese, Le carte dei servizi, cit., 233, dove osserva che: «Quale sia la consistenza dei nuovi diritti non è facile dire, poiché essi, in verità, con il diritto soggettivo hanno in comune solo l’aspirazione, il desiderio, l’aspettativa. La dottrina ha difficoltà non solo di classificazione e sistemazione dogmatica, ma anche di comprensione di quanto sta accadendo. Si pensi alla teoria del quasi diritto con riferimento al diritto alla salute, il quale di per se dovrebbe costituire pretesa degna di soddisfazione, ma che si imbatte nella limitatezza di risorse finanziarie». [44] L. Iannotta, Scienza e realtà: l’oggetto della scienza, cit., 587; F. Pugliese, Le carte dei servizi, cit., 233; M.R. Spasiano, La funzione amministrativa, cit., 297 e ss. [45] La tesi dello statuto unitario dell’attività amministrativa è sostenuta con completezza di argomentazioni da F.G. Scoca, voce Attività amministrativa, Enc. dir., Milano, 2002, 76, secondo cui: «l’attività posta in essere dall’amministrazione per la cura di interessi pubblici (ossia tutta l’attività che essa può porre in essere) è comunque attività amministrativa in senso proprio, soggetta a tutti ed esclusivamente i princípi che reggono l’attività amministrativa; e ciò tanto se gli atti che alla fine vengono adottati siano retti dal diritto pubblico (provvedimenti) tanto se siano retti dal diritto privato (contratti, accordi). In tal modo lo statuto giuridico dell’attività amministrativa torna ad essere unitario (non piú suddiviso in statuto pubblicistico e statuto privatistico): l’amministrazione agisce sempre secondo valutazioni discrezionali anziché libere, ed è tenuta sempre a dare applicazione ai princípi, costituzionali e non, che risultano effettivamente vigenti…», specificando al riguardo che: «Da quanto si è detto sulla unitarietà e generalità dello statuto disciplinare dell’attività amministrativa si può ricavare, a mò di corollario, l’applicabilità della medesima disciplina anche ai servizi pubblici, in particolare ai servizi consistenti in attività di erogazione di prestazioni (personali o reali)». [46] Per un’analisi di alcune delle importanti modifiche introdotte dalla l. n. 15/2005 si cfr. G. Clemente di San Luca, La persistente rilevanza del ruolo dell’interesse pubblico dopo la l. 15/2005 e la sua effettiva consistenza, La nuova disciplina dell’attività amministrativa dopo la riforma della legge sul procedimento (a cura di G. Clemente di San Luca) , Torino, 2005, 335; nonché G. Terracciano, La giustizia nell’attività amministrativa. Prime riflessioni sulla rilevanza delle modifiche alla legge n. 241 del 1990, La nuova disciplina dell’attività amministrativa dopo la riforma della legge sul procedimento (a cura di G. Clemente di San Luca) , Torino, 2005, 27. [47] In tal senso si cfr. anche G. Sciullo, Profili della Direttiva 27 gennaio 1994, (princípi sull’erogazione dei servizi pubblici), Il dir. dell’econ., 1996, p. 49, secondo cui il ruolo della direttiva è stato quello di: «rappresentare per l’amministrazione dei servizi ciò che la legge 241/90 ha significato per l’amministrazione delle funzioni, e cioè una tavola di princípi che concorre a qualificare un rinnovato rapporto con il cittadino». [48] In tal senso, occorre rinviare a C. San Mauro, I nuovi strumenti di regolazione dei servizi pubblici: la carta dei servizi pubblici e il contratto di servizio, Repubblica di San Marino, 2004, p. 87, dove l’autore afferma che: «E’ stato già ricordato come tali parametri, di derivazione aziendalistica, siano stati stabiliti per la prima volta nei confronti della pubblica amministrazione con la legge n. 241 del 1990 con specifico riguardo allo svolgimento di attività autoritative. In realtà, fin dalla loro introduzione, venne argomentata la tesi di ritenere tali parametri come criteri di carattere generale che riguardavano cioè l’agire amministrativo complessivamente inteso e quindi anche l’attività erogativa». [49] La norma citata prevede anche: «l’eventuale ricorso a meccanismi di sostituzione dell’amministrazione o del soggetto inadempiente. Entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, le autorità amministrative che svolgono la propria attività nelle materie contemplate dal codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, dalla legge 14 novembre 1995, n. 481, e dalla legge 31 luglio 1997, n. 249, nell’autonomia garantita dai rispettivi ordinamenti, nonché, per i servizi pubblici locali, il Ministro dello sviluppo economico, di concerto con il Ministro per la pubblica amministrazione e l’innovazione, emanano un decreto che individua uno schema-tipo di procedura conciliativa ai sensi del comma 1, da recepire nelle singole carte dei servizi entro il termine di novanta giorni dalla data della sua adozione». [50] Su quest’ultima categoria di strumenti la letteratura è ampia, in particolare si rinvia a M.P. Chiti, Le forme di risoluzione delle controversie con la pubblica amministrazione alternative alla giurisdizione, Riv. it. dir. pubbl. com., 2000, 1,1; nonché S. Sticchi Damiani, Le forme di risoluzione delle controversie alternative alla giurisdizione. Disciplina vigente e prospettive di misurazione statistica: le iniziative comunitarie e del Consiglio d’Europa, Riv. it. dir. pubbl. comun. 2003, 3-4. 743. [51] Si cfr. F.G. Scoca, voce Attività amministrativa, Enc. dir., Milano, 2002, 76. [52] Si cfr. S. Fois, Legalità (principio di), Enc. Dir., Giuffrè 1973, che n’evidenzia lo stato di crisi; nonché L. Carlassare, Legalità (principio di), Enc. Giur. Treccani, Vol. XVIII. [53] Sulla centralità del ruolo rivestito nell’amministrazione dai principi dell’imparzialità e del buon andamento non si può non rinviare a U. Allegretti, L’imparzialità amministrativa, Cedam 1965. [54] Si cfr. in merito l’art. 1 della l. n. 241/90, si rileva che: «L’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta dai principi di imparzialità, proporzionalità, legittimo affidamento, efficacia, efficienza, economicità, di pubblicità e di trasparenza, nonché dai principi dell’ordinamento comunitario». [55] L’importanza di questo principio è stata evidenziata in particolare da L. Iannotta, La considerazione del risultato nel giudizio amministrativo, dall’interesse legittimo al buon diritto, Dir. proc. amm. n. 2/98, 299; Previsione e realizzazione del risultato nella pubblica amministrazione: dagli interessi ai beni, Dir. amm. n. 1/99, 57; Principio di legalità e amministrazione di risultato. Amministrazione e legalità, Giuffrè 2000, 97. [56] R. Marrama, La pubblica amministrazione tra trasparenza e riservatezza nell’organizzazione e nel procedimento amministrativo, Dir. proc. amm. 1989, 416; F. Patroni Griffi, Un contributo alla trasparenza dell’azione amministrativa: partecipazione procedimentale e accesso agli atti (legge 7 agosto 1990, n. 241), Dir. proc. amm. 1992, 56. [57] L. Iannotta, Diritto comune dello sviluppo: rispetto e soddisfazione dei diritti, efficacia ed economicità delle decisioni, in Mezzogiorno e politiche di sviluppo, a cura di A. Flora E.S.I. Napoli 2002, 59 rileva un processo di «formazione di un diritto comune a soggetti pubblici e privati, frutto degli apporti e della sintesi di norme ed esigenze pubbliche e private…». [58] M. Mazzamuto, La riduzione della sfera pubblica, Torino 2000. [59] M. Dugato, La riduzione della sfera pubblica, Dir. amm. n. 1/2000, 175, dove si rileva che: «non vi è dubbio che, in seguito al grande processo di privatizzazione avviato all’inizio degli anni 90, lo Stato abbia in gran parte rinunciato al ruolo di imprenditore e che la rinuncia abbia determinato una riduzione soggettiva dell’intervento pubblico». [60] Sulla nozione di impresa pubblica si cfr. S. Cassese, Le imprese pubbliche dopo le privatizzazioni, in Stato e mercato, 1992, 231; nonché Carabba, Impresa pubblica, Dig. Disc. Pubbl., Torino VIII, 1993, 175. [61] Si cfr. in merito G. Corso, Attività economica privata e deregulation, Riv. trim. dir. pubbl. n. 3/98, 629; A. Pajno, Gli articoli 19 e 20 della legge n. 241 prima e dopo la legge 24 dicembre 1993 n. 537 intrapresa dell’attività privata e silenzio dell’amministrazione, Dir. proc. amm. n. 1/94; E. Casetta, La difficoltà di semplificare, Dir. amm. n. 3/98, 335. [62] Si cfr. A. Travi, La liberalizzazione, Riv. trim. dir. pubbl. n. 3/98, 644; G. Vesperini, La semplificazione dei procedimenti amministrativi, Riv. trim. dir. pubbl. n. 3/98, 655; M. Clarich, Modelli di semplificazione nell’esperienza comparata, Riv. trim. dir. pubbl. n. 3/98, 679; A. Sandulli, La semplificazione amministrativa tra riforma e restaurazione, Gior. dir. amm. n. 10/97, 989; R. Politi, Semplificazione del procedimento amministrativo e riflessi sulla giurisdizione, Dir. proc. amm. n. 1/98, 92; F. Mele, La semplificazione del procedimento amministrativo nelle leggi 15 marzo 1997, n. 59 e 15 maggio 1997 n. 127 (cd. legge bassanini), Dir. proc. amm. n. 4/97, 781; R. Ferrara, Le complicazioni della semplificazione amministrativa: verso un’amministrazione senza qualità?, Dir. proc. amm. n. 2/99, 323. [63] Si cfr. in tal senso anche M. Tiberii, Spunti tratti da un’insolita pronuncia del C.d.S. in tema di divieto d’intermediazione ed interposizione nelle prestazioni di lavoro, Riv. Amm. Reg. Camp. n. 3/95, 197, in cui si considerano le ipotesi (atipiche) di nullità dell’atto amministrativo la dimostrazione «di un sistema giuridico nel quale la linea netta di demarcazione tra il pubblico ed il privato si libera degli apriorismi teorici del passato, che li voleva quasi per necessità contrapposti, e si sbiadisce, trasformandosi in una linea tratteggiata, lungo la quale s’individuano punti che separano il pubblico dal privato e spazi vuoti, dove il pubblico ed il privato convivono prevalendo l’uno su l’altro a fasi alterne». [64] F.G. Scoca, Autorità e consenso, Dir. amm. n. 3/2002, 452. [65] Ancora una volta si rinvia a F. Pugliese, Le carte dei servizi, cit., 235, dove l’illustre autore ricorda che: «La nuova definizione di interesse legittimo […] la offre Berti: l’interesse legittimo è “il rispetto della persona”».   (pubblicato 19.12.2011)