PIETRO QUINTO

Dalla DIA alla SCIA, al silenzio-assenso, alla circolazione dei diritti edificatori: nuove prospettive della pianificazione urbanistica.* Sommario: §1. La semplificazione nell’edilizia: la certezza del diritto, il «diritto alla certezza». - § 2. La nuova disciplina dell’attività edilizia. – § 3. Il silenzio-assenso nel procedimento per il rilascio del permesso di costruire. – § 4. La SCIA e la tutela del controinteressato. – § 5. Le modifiche per i piani particolareggiati. – § 6. La circolazione dei diritti edificatori. – § 7. Verso una pianificazione consensuale: il P.R.G. di Roma e il Pgt di Milano. § 1. La semplificazione nell’edilizia: la certezza del diritto, il «diritto alla certezza». E’ stato osservato da più parti che la «ratio» della modifica dell’art. 20 del T.U. n. 380/2001, operata con l’art. 5 della legge 106/2011 attraverso l’introduzione del silenzio-assenso nel procedimento di formazione del permesso di costruire, sia da ricercare, piuttosto che in un malinteso tentativo di semplificazione, in una esigenza squisitamente economico-finanziaria. La disposizione modificatrice sarebbe una norma «tremontiana», diretta a ridurre i carichi di spesa che il bilancio statale è costretto annualmente a sopportare per risarcire i danni da ritardo. Occorre infatti ricordare che l’art. 2 bis della legge 241 sul procedimento amministrativo, introdotto con l’art. 69 della legge n. 69 del 2009 sullo sviluppo economico e la semplificazione, ha affermato il principio della risarcibilità del danno da mero ritardo che il cittadino subisce per effetto della violazione del termine che la P.A. si è dato per la conclusione dei procedimenti ad istanza di parte. Il ritardo nella conclusione di qualsiasi procedimento ed indipendentemente dall’esito – ha riconosciuto la più recente giurisprudenza – è sempre un costo, dal momento che il fattore tempo costituisce una essenziale variabile nella predisposizione e nell’attuazione dei piani finanziari relativi a qualsiasi intervento, condizionandone la relativa convenienza economica. L’incertezza sui tempi di realizzazione di un investimento per effetto del ritardo dell’Amministrazione a definire il procedimento si traduce nell’aumento del c.d. «rischio amministrativo», e, quindi, in maggiori costi, attesa l’immanente dimensione diacronica di ogni operazione di investimento e di finanziamento. Affermazione questa tanto più valida nell’epoca dell’accorciamento della scala temporale anche perché la tecnologia ha cambiato, accrescendolo, il valore del bene tempo. Da qui l’espressa previsione nel codice del processo amministrativo di una azione di condanna al risarcimento del danno ingiusto derivante dall’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento. Di recente, il Consiglio di Stato ha considerato risarcibile non solo il danno patrimoniale ma anche quello biologico, per una sorta di «danno da burocrazia» sotto il profilo delle ripercussioni gravi sulla sfera personale ed esistenziale. Orbene, si è osservato, se al ritardo della P.A. (ovvero il decorrere del tempo ai fini del silenzio-assenso) si assegna il valore di un permesso di costruire a tutti gli effetti, con piena soddisfazione del richiedente, l’eventuale condotta dilatoria o omissiva dell’ufficio preposto al rilascio del provvedimento non può più dar luogo ad alcun danno, mancandone il presupposto principale, cioè la lesione della posizione giuridica del cittadino. Ma, al di là delle sottostanti motivazioni poste a base della riforma degli istituti in materia edilizia con l’introduzione del silenzio-assenso e con l’estensione generalizzata della SCIA in sostituzione della DIA, occorre verificare se con queste innovazioni si sia perseguito quello che è stato enunciato come l’obiettivo della riforma: la semplificazione delle procedure per l’edificazione con l’eliminazione dei tempi lunghi per conseguire i permessi di costruire. La risposta è solo parzialmente positiva avuto riguardo ai problemi di fondo che condizionano il conseguimento di effetti utili dalla semplificazione formale del procedimento. In pratica, con l’introduzione generalizzata della SCIA nell’edilizia e con la (re)introduzione del silenzio-assenso se da un lato si svincola la parte privata dalla dipendenza rispetto all’espressione provvedimentale pubblica, dall’altro si prevedono l’imposizione in capo al privato di notevoli oneri di attestazione-certficazione circa la conformità dell’intervento edilizio alla pluralità delle fonti ordinamentali che vengono di volta in volta in rilievo. Si trasferisce cioè sulla parte privata e sul tecnico incaricato il compito di effettuare una vera e propria istruttoria, che presuppone un inquadramento ed un’autovalutazione del progettato intervento rispetto alla normativa vigente. L’assolvimento di siffatto onere è peraltro accompagnato dalla previsione di una sanzione penale a carico del tecnico incaricato di particolare gravità, con una pena minima di reclusione di 1 anno sino a 3 anni per false attestazioni. Si registra, quindi, un parallelismo con la nuova disciplina della SCIA, (art. 19 comma 6). Orbene, la prima difficoltà obiettiva che si incontra è il quadro normativo di riferimento, privo delle necessarie certezze e suscettibile di differenti valutazioni ed orientamenti interpretativi non omogenei. V’è poi l’aspetto pratico, con particolare riferimento all’istituto del silenzio-assenso, della non disponibilità di un formale provvedimento autorizzatorio espresso, che consenta all’operatore di accedere più facilmente al credito bancario. Anche la circolazione negoziale del prodotto edilizio assentito con il silenzio-assenso richiede una più articolata formulazione degli atti notarili. In termini più generali v’è da considerare che per definizione Costituzionale l’Amministrazione si esprime con atti e provvedimenti formali e che anche il diritto europeo non considera favorevolmente una “Amministrazione” che si manifesta con il … silenzio, soprattutto allorquando la formazione di un provvedimento implicito è la conseguenza di un inadempimento ed una dimostrazione di inefficienza. Rimane, comunque, fondamentale ed assorbente la considerazione che la responsabilizzazione del privato e del progettista con la previsione di una asseverazione onnicomprensiva, quale presupposto per l’operatività del silenzio-assenso, presuppone un quadro di certezze che nella realtà fattuale non esiste. In occasione della recente manifestazione celebrativa del 180° della istituzione del Consiglio di Stato, svoltasi nel Palazzo del Quirinale, il Presidente Napolitano ha stigmatizzato la scarsa qualità delle norme e lo «scadimento del processo legislativo». In altre occasioni ho ricordato la diffusa malattia della c.d. «comminite» (definizione di Ainis), cioè l’assemblaggio di innumerevoli commi in un solo articolo. D’altro canto lo stesso articolo 5 del decreto sviluppo comprende quindici commi e si atteggia, con un solo articolo, come una mini riforma urbanistica perché incide notevolmente sul DPR 380/2001. Ai problemi di produzione normativa, con un basso coefficiente di leggibilità, si aggiungono quelli di una giurisprudenza amministrativa, e non solo, variabile e creativa, probabilmente in un rapporto di causa ed effetto. Sicchè, rimane un mero auspicio l’affermazione di Jean Marc Sauvrè, Vice Presidente del Conseil d’Etat, intervenuto alla manifestazione del Quirinale, per il quale tra i diritti di garanzia per il cittadino è da annoverare quello di una giurisprudenza «stabile e prevedibile». Gli ha fatto eco il Presidente del Consiglio di Stato de Lise, il quale, pur rivendicando il progresso nel cammino delle conquiste giurisprudenziali, soprattutto con l’affermazione della «satisfattività» della tutela del cittadino, ha condiviso la necessità di assicurare la chiarezza e la univocità degli indirizzi della giurisprudenza, considerando che rispetto alla «certezza del diritto» (Bobbio affermava «il diritto è certo o non è»), occorre pervenire al riconoscimento pieno del «diritto alla certezza». Per ritornare nell’alveo del nostro argomento, e per esemplificare alcune variabili della giurisprudenza nel campo dell’edilizia e dell’urbanistica, è sufficiente segnalare alcuni recentissimi arresti del Consiglio di Stato e della Corte di Cassazione, che attestano la instabilità e variabilità degli orientamenti giurisdizionali. Segnalo la recentissima sentenza della IV Sezione del Consiglio di Stato (n .4134 del 9 luglio 2011), secondo cui le previsioni del piano regolatore generale servono a conformare l’edificazione per i terreni e non anche per le costruzioni esistenti al momento dell’entrata in vigore del Piano o di una sua variante. Sicchè, le variazioni degli indici di fabbricazione in melius (cioè più favorevoli ai privati proprietari) non possono riguardare aree già utilizzate ai fini edificatori, anche solo come semplice asservimento, nelle quali pertanto non possono essere rilasciati ulteriori permessi in ampliamento della volumetria già realizzata. Al contrario, eventuali variazioni in senso restrittivo dei predetti indici si impongono ad aree per le quali, pur essendo in precedenza previsti indici più favorevoli, non siano state ancora utilizzate a fini edificatori. Nelle materia, abbastanza controversa, del divieto di partecipazione dei consiglieri comunali, in quale modo interessati alle scelte di Piano, alla delibazione di adozione degli strumenti urbanistici generali, il Consiglio di Stato (Sez. IV 16 giugno 2011 n. 3663), al «fine di evitare difficoltà insormontabili nei Comuni di media e piccole dimensioni a dotarsi dello strumento», afferma: «deve ritenersi legittima l’approvazione dello strumento urbanistico per parti separate con l’astensione per ciascuna di esse di coloro che in concreto vi abbiano interesse, purchè a ciò segua una votazione finale dello strumento nella sua interezza; in tale ipotesi a quest’ultima votazione non si applicano le cause di astensione, dal momento che sui punti specifici oggetto del conflitto di interesse si è già votato senza la partecipazione dell’amministratore in conflitto». Sulla questione sono note le divergenze, sia della giurisprudenza amministrativa, che della Cassazione penale. Infine, devo segnalare il riconoscimento delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione della tutela del principio dell’affidamento nella ipotesi di un annullamento (legittimo) di un permesso di costruire. Il titolare dello ius aedificandi, cui sia venuto meno tale diritto, a seguito di annullamento della concessione edilizia o d’ufficio o su ricorso di un altro soggetto, che sia insorto contro detto provvedimento, una volta che sia stata definitivamente accertata la illegittimità della concessione, si trova privato dello ius aedificandi, e può esperire una azione risarcitoria ex art. 2043 innanzi al G.O. per violazione del principio del neminen laedere. Anche su questa questione gli orientamenti giurisprudenziali sono diversi e molto articolati, in particolare sulla individuazione del giudice competente a conoscere della controversia. § 2. La nuova disciplina dell’attività edilizia. E’ il momento di occuparsi delle modifiche legislative al T.U. D.P.R. 380/2001, che contiene la disciplina organica dell’attività edilizia. Nel testo originario erano previsti: una «attività libera», per la quale non era richiesto alcun titolo abilitativo (art. 6), e due titoli edilizi: il permesso di costruire (articoli da 10 a 21) e la denuncia di inizio attività (articoli 22 e 23). Con il D. Leg. n. 301 del 2002 fu introdotta la cd. super DIA, che consente di utilizzare la DIA, in alternativa al permesso di costruire, per alcuni specifici interventi, come ad esempio la ristrutturazione edilizia. Le novità più ragguardevoli, che sono maturate nel 2010 e nel 2011 e che hanno inciso sui titoli edilizi, sono le seguenti: - il D.L. 25 marzo 2010 n. 40, convertito con la legge 22 maggio 2010 n. 73, ha ampliato la fattispecie di «attività edilizia libera», distinguendo tra attività libera in senso proprio ed attività soggetta a preventiva comunicazione di inizio dei lavori; - il D.L. 31 maggio 2010, n. 78, convertito con la legge 30 luglio 2010, n. 122, intervenuto sull’art. 19 della legge 241/90, ha modificato il regime della DIA, sostituita con la «segnalazione certificata di inizio attività», cd. SCIA; - il D.L. 13 maggio 2011 n. 70, convertito con la legge 12 luglio 2011 n. 106 (cd. decreto per lo sviluppo per il 2011), ha introdotto con l’art. 5 (un solo articolo) una molteplicità di modifiche strutturali della disciplina edilizia: a) l’interpretazione dell’art. 22, c. 1 e 2 del D.P.R.. 380/2001, con l’estensione generalizzata della SCIA all’edilizia in sostituzione della DIA, ma con la conferma dell’applicazione della cd. super-DIA in alternativa al permesso di costruire, nelle ipotesi disciplinate dall’art. 22, c. 3 del T.U. n. 380; b) la riduzione del termine da 60 a 30 giorni assegnato al Comune per intervenire sulla SCIA, al fine di vietare la prosecuzione dell’attività edilizia e con l’estensione alla SICA di tutte le disposizioni sulla vigilanza e sulla responsabilità del progettista; c) l’introduzione del «silenzio-assenso» per il rilascio del permesso di costruire con le relative limitazioni; d) una mini sanatoria edilizia generalizzata per le difformità esecutive entro il 2% delle misure progettuali. Con il nuovo assetto normativo, la disciplina dell’attività edilizia si articola in cinque fattispecie: a) attività edilizia libera; b) attività edilizia libera previa comunicazione inizio lavori; c) attività edilizia soggetta a permesso di costruire; d) attività edilizia in regime SCIA; e) attività edilizia soggetta a disciplina DIA. 2.1 L’attività edilizia totalmente libera: fatte salve le diverse prescrizioni degli strumenti urbanistici comunali e le altre norme di settore aventi incidenza sull’attività edilizia, in particolare quelle concernenti il codice dei beni culturali e paesaggistici, l’attività edilizia totalmente libera è disciplinata dall’art. 6 (nuovo testo) del D.P.R. 380/2001, e comprende i seguenti interventi: manutenzione ordinaria; interventi di eliminazione delle barriere architettoniche senza opere esterne incidenti sulla sagoma del fabbricato; opere di scavo temporanee di ricerca nel sottosuolo, eseguite all’esterno del centro edificato; movimenti di terra per finalità agricole; serre stagionali connesse all’attività agricola sprovviste di strutture in muratura. 2.2 L’attività edilizia libera previa comunicazione inizio lavori: la fonte normativa è l’art. 6, c. 2, 3, 4 (nuovo testo) del D.P.R. 380/2001, che prevede la potestà di eseguire determinanti interventi con la semplice comunicazione di inizio dei lavori, effettuata anche in via telematica, dall’interessato all’amministrazione comunale, comprensiva delle necessarie autorizzazioni se richieste dalla tipologia delle opere. Gli interventi ammessi sono: opere di manutenzione straordinaria, purchè non incidenti su elementi strutturali dell’edificio, senza aumento delle unità immobiliari e senza incremento dei parametri urbanistici; opere temporanee per esigenze contingenti, destinate ad essere rimosse nel termine non eccedente i novanta giorni; opere di pavimentazione e finitura di spazi esterni, anche per aree di sosta, vasche di raccolta delle acque ed opere similari; locali tombati, pannelli solari, fotovoltaici, termici (senza serbatoio di accumulo esterno) al servizio degli edifici, ma al di fuori della zona A di cui al D.M. 1444/1968; le aree ludiche senza fini di lucro. Limitatamente agli interventi di manutenzione straordinaria (ivi compresa l’apertura di porte interne o lo spostamento di pareti interne, sempre che non riguardino le parti strutturali dell’edificio, non comportino aumento del numero delle unità immobiliari e non implichino incremento dei parametri urbanistici) l’interessato, unitamente alla comunicazione di inizio dei lavori, trasmette all’amministrazione comunale: - i dati identificativi dell’impresa alla quale intende affidare la realizzazione dei lavori - una relazione tecnica provvista di data certa e corredata degli opportuni elaborati progettuali, a firma di un tecnico abilitato, il quale dichiari preliminarmente di non avere rapporti di dipendenza con l’impresa né con il committente e che asseveri, sotto la propria responsabilità, che i lavori sono conformi agli strumenti urbanistici approvati e ai regolamenti edilizi vigenti e che per essi la normativa statale e regionale non prevede il rilascio di un titolo abilitativo. Sanzioni: la mancata comunicazione dell’inizio dei lavori ovvero la mancata trasmissione della relazione tecnica (nel caso di interventi di manutenzione straordinaria) comportano la sanzione pecuniaria pari ad € 258,00. Tale sanzione è ridotta di due terzi se la comunicazione è effettuata spontaneamente quando l’intervento è in corso di esecuzione. 2.3 L’attività edilizia soggetta a permesso di costruire. Ai sensi dell’art. 10 del T.U. D.P.R. 380/2001 costituiscono interventi di trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio e sono subordinati a permesso di costruire: gli interventi di nuova costruzione; gli interventi di ristrutturazione urbanistica; gli interventi di ristrutturazione edilizia che portino ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente e che comportino aumento di unità immobiliari, modifiche del volume, della sagoma, dei prospetti o delle superfici, ovvero che, limitatamente agli immobili compresi nelle zone omogenee A, comportino mutamenti della destinazione d’uso. E’ comunque riconosciuta la facoltà dell’interessato di chiedere il rilascio di permesso di costruire (senza obbligo del pagamento del contributo concessorio) per la realizzazione degli interventi di cui all’art. 22 c. 1 e c. 2, T.U. D.P.R. 380/2001 per i quali è prescritta la presentazione della SCIA. In questo caso la violazione della disciplina urbanistico-edilizia non comporta la applicazione delle sanzioni di cui all’art. 44 del T.U. D.P.R. 380/2001 (ossia delle sanzioni penali) (art. 22, c. 7, T.U. D.P.R. 380/2001). 2.4 La segnalazione certificata di inizio di attività (SCIA). Gli interventi assoggettati a SCIA sono quelli di cui all’art. 22, c. 1 e c. 2, T.U. D.P.R. 380/2001 (nei quali vanno ricompresi anche gli interventi indicati dall’art. 137 medesimo T.U.). In pratica: - gli interventi di restauro e risanamento conservativo - i mutamenti di destinazione d’uso “funzionale” - gli interventi di manutenzione straordinaria che riguardino parti strutturali dell’edificio (e come tali non rientranti nell’ambito di applicazione dell’art. 6, c. 2, del T.U. D.P.R. 380/2001 relativo all’attività edilizia libera previa comunicazione inizio lavori) - i singoli interventi “strutturali” non costituenti un “insieme sistematico di opere” e quindi non qualificabili come “ristrutturazione edilizia”. Il ricorso alla SCIA è, inoltre, previsto per le varianti a permessi di costruire che non incidono sui parametri urbanistici e sulle volumetrie, che non modificano la destinazione d’uso e la categoria edilizia, non alterano la sagoma dell’edificio e non violano le eventuali prescrizioni contenute nel permesso di costruire. Sono pure soggetti a SCIA (giusta quanto disposto dall’art. 9, c. 1 e c. 2, L. 24 marzo 1989, n. 122 così come modificato dall’art. 137 T.U. D.P.R. 380/2001) i seguenti interventi: - realizzazione di parcheggi al piano terra o nel sottosuolo di fabbricati anche in deroga ai vigenti strumenti urbanistici, - realizzazione di parcheggi ad uso esclusivo dei residenti nel sottosuolo di aree pertinenziali esterne al fabbricato purchè non in contrasto con i piani urbani del traffico. La realizzazione di interventi edilizi rientranti nell’ambito di applicazione della SCIA in assenza della o in difformità della SCIA comporterà la sanzione pecuniaria pari al doppio dell’aumento del valore venale dell’immobile conseguente alla realizzazione degli interventi stessi e comunque in misura non inferiore a € 516,00. 2.5 La super-DIA. Rimangono soggetti alla disciplina della DIA (e non invece alla disciplina innovativa della SCIA) tutti quegli interventi per i quali è ammesso il ricorso alla DIA medesima in alternativa ovvero in sostituzione al permesso di costruire. Si tratta, ad esempio, degli interventi di cui all’art. 22, c. 3, T.U. D.P.R. 380/2001, ossia: - interventi di ristrutturazione “maggiore” ex art. 10, c. 1, lett. c; T.U. D.P.R. 380/2001 (ossia gli interventi che portino ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente e che comportino aumento di unità immobiliari, modifiche del volume, della sagoma, dei prospetti o delle superfici, ovvero che, limitatamente agli immobili compresi nelle zone omogenee A, comportino mutamenti della destinazione d’uso); - interventi di nuova costruzione o di ristrutturazione urbanistica qualora siano disciplinati da piani attuativi comunque denominati, ivi compresi gli accordi negoziali aventi valore di piano attuativo, che contengono precise disposizioni plano-volumetriche, tipologiche, formali e costruttive, la cui sussistenza sia stata esplicitamente dichiarata dal competente organo comunale in sede di approvazione degli stessi piani o di ricognizione di quelli vigenti; - interventi di nuova costruzione qualora siano in diretta esecuzione di strumenti urbanistici generali recanti precise disposizione plano-volumetriche. A questi interventi, ovviamente, debbono aggiungersi tutti quegli interventi per i quali le varie leggi regionali prevedano la possibilità di ricorrere alla DIA in alternativa o in sostituzione del permesso di costruire. § 3. Il silenzio-assenso nel procedimento per il rilascio del permesso di costruire. La domanda, da presentare allo sportello unico, corredata dai documenti di rito e da quelli previsti dal R.E., dovrà essere accompagnata da una dichiarazione del progettista abilitato che asseveri la conformità del progetto agli strumenti urbanistici approvati ed adottati, ai regolamenti edilizi vigenti, e alle altre normative di settore aventi incidenza sulla disciplina dell’attività edilizia. Lo sportello unico comunica entro dieci giorni al richiedente il nominativo del responsabile del procedimento. Entro sessanta giorni dalla presentazione della domanda, il responsabile del procedimento cura l’istruttoria e valutata la conformità del progetto alla normativa vigente, formula una proposta di provvedimento, corredata da una dettagliata relazione, con la qualificazione tecnico-giuridica dell’intervento richiesto. Detto termine può essere interrotto una sola volta dal responsabile del procedimento, entro trenta giorni dalla presentazione della domanda, esclusivamente per la motivata richiesta di documenti. Il provvedimento finale è adottato dal dirigente o dal responsabile dell’ufficio, entro il termine di trenta giorni dalla proposta. I termini di cui sopra sono raddoppiati per i comuni con più di 100.000 abitanti, nonché per i progetti particolarmente complessi secondo la motivata risoluzione del responsabile del procedimento. Decorso inutilmente il termine per l’adozione del provvedimento conclusivo, ove il dirigente o il responsabile dell’ufficio non abbia opposto motivato diniego, sulla domanda di permesso di costruire si intende formato il silenzio-assenso, fatti salvi i casi in cui sussistano vincoli ambientali, paesaggistici o culturali. Qualora l’immobile oggetto dell’intervento sia sottoposto ad un vincolo la cui tutela compete, anche in via di delega, alla stessa amministrazione comunale, il termine decorre dal rilascio del relativo atto di assenso. Ove tale atto non sia favorevole, decorso il termine per l’adozione del provvedimento conclusivo, sulla domanda di permesso di costruire si intende formato il silenzio-rifiuto. Qualora l’immobile oggetto dell’intervento sia sottoposto ad un vincolo la cui tutela non compete all’amministrazione comunale, ove il parere favorevole del soggetto preposto alla tutela non sia prodotto dall’interessato, il competente ufficio comunale acquisisce il relativo assenso mediante conferenza di servizi ai sensi della L. 241/1990. Il termine per la conclusione del procedimento decorre dall’esito della conferenza. In caso di esito non favorevole, decorso il termine per l’adozione del provvedimento conclusivo, sulla domanda di permesso di costruire si intende formato il silenzio-rifiuto. Ho già evidenziato in precedenza che alla semplificazione procedurale si accompagna la introduzione di una nuova fattispecie delittuosa per false dichiarazioni o attestazioni nell’atto di assevera mento. Chi dichiara o attesta falsamente l’esistenza dei requisiti o dei presupposti per il rilascio del permesso è punito con la reclusione da uno a tre anni. In tali casi il responsabile del procedimento informa altresì il competente ordine professionale ai fini dell’irrogazione delle sanzioni disciplinari. In precedenza l’art. 21 della legge 241/90 faceva riferimento all’art. 483 c.p., relativo alle false dichiarazioni del privato in atto pubblico, fattispecie meno grave di quella ora introdotta nella nuova disciplina della SCIA e del permesso di costruire. § 4. La SCIA e la tutela del controinteressato Come già detto con il d.l. 122/2010 è stata estesa all’edilizia la SCIA in sostituzione della DIA. Con la SCIA l’attività edilizia può essere iniziata subito dopo la presentazione della segnalazione presso l’ufficio tecnico comunale, a differenza della Super-Dia, per la quale occorre attendere 30 giorni. Il termine per l’amministrazione per vietare la prosecuzione dell’attività segnalata per carenza dei requisiti e dei presupposti di legge è di trenta giorni (termine ridotto con l’art. 5 legge 106/2011). Decorsi i trenta giorni, l’attività edilizia può essere bloccata solo in caso di pericolo di un danno per il patrimonio artistico e culturale, per l’ambiente, per la salute, per la sicurezza pubblica o la difesa nazionale. L’amministrazione conserva comunque la potestà di intervenire in autotutela anche decorsi i trenta giorni (art. 19 legge 241/1990, anche a seguito del decreto 138/2011). La SCIA ha una efficacia di tre anni dalla data della sua presentazione, ma si può presentare una nuova domanda se i lavori non sono stati completati nel triennio. Una questione tutt’ora controversa correlata alla natura della SCIA è la tutela del terzo, controinteressato rispetto all’iniziativa edilizia intrapresa dal privato con la segnalazione trasmessa al Comune. E’principio pacifico che la denuncia o segnalazione di inizio attività, per come emerge dall’attuale formulazione dell’art. 19 della legge 241, non è un provvedimento amministrativo a formazione tacita ed a carattere costitutivo, ma consiste in un atto privato volto a comunicare l’intenzione di intraprendere un’attività direttamente ammessa dalla legge. Deriva da ciò che la possibilità di azionare un interesse oppositivo all’attività edilizia conseguente la denuncia, ed oggi segnalazione di inizio di attività, è stata individuata, con oscillazioni giurisprudenziali, in una azione di accertamento autonomo (negativo) della inesistenza dei presupposti per la legittimità dell’attività edilizia da proporre comunque nel termine ordinario di sessanta giorni; ovvero in una azione impugnatoria, previa diffida, del silenzio-rifiuto per l’esercizio del potere inibitorio da parte dell’Amministrazione. Sulla questione si è espressa l’A.P., che dopo aver escluso la diretta impugnabilità della SCIA e DIA, ha ritenuto che il terzo possa esperire una azione impugnatoria ex art. 29 c.p.a. del silenzio significativo negativo formatosi a seguito del mancato esercizio da parte dell’Amministrazione del suo potere inibitorio. Per conseguire una immediata tutela cautelare, l’A.P. ha ammesso la possibilità di proporre una azione di accertamento ancor prima della scadenza del termine assegnato dalla legge all’Amministrazione, tesa ad «ottenere una pronuncia che verifichi l’insussistenza dei presupposti di legge per l’esercizio dell’attività oggetto della denuncia con i conseguenti effetti conformativi in ordine ai provvedimenti spettanti all’autorità amministrativa». In tal caso il G.A. potrebbe disporre provvedimenti di natura cautelare per bloccare l’avvio dell’attività edilizia non sorretta dai prescritti requisiti di legge da parte del denunciante. In tal caso, a fronte dell’automatismo dell’intrapresa edilizia per effetto della SCIA, sarebbe comunque garantita una tutela cautelare al terzo ricorrente in attesa dell’iniziativa autonoma della P.A. e, comunque, per pervenire alla decisione del G.A. a situazione invariata. La costruzione dell’A.P. che rappresenta comunque uno “sforzo” interpretativo del dato normativo e degli istituti processuali, è stata immediatamente bocciata dal legislatore. Pochi giorni dopo la pubblicazione della decisione 29 luglio 2011 n. 15 dell’A.P., con l’art. 6 – ter del D.L. 13 agosto 2011 n. 138, convertito con legge n. 148 del 14 settembre, il legislatore, dopo aver ribadito che la SCIA non è un provvedimento tacito direttamente impugnabile ma si riferisce ad una attività liberalizzata, ha precisato: gli interessati possono sollecitare l’esercizio delle verifiche spettanti all’amministrazione e, in caso di inerzia, esperire «esclusivamente» l’azione di silenzio-inadempimento (ai sensi dell’art. 31 del c.p.a). La qual cosa sembrerebbe dire che non v’è margine per un intervento cautelare del G.A. anteriormente allo spirare del termine assegnato all’Amministrazione per il controllo di sua spettanza e per l’eventuale esercizio degli ordinari poteri inibitori. La questione rimane peraltro tutt’ora aperta perché occorrerà attendere le prime esperienze applicative della nuova regolamentazione, e, soprattutto, le «reazioni» della giurisprudenza amministrativa. § 5. Le modifiche per i piani particolareggiati A questo punto si impongono alcune considerazioni d’ordine generale afferenti i nuovi istituti, avuto riguardo alla finalità perseguita di realizzare una semplificazione procedurale nel caso del silenzio-assenso ed una liberalizzazione con la estensione generalizzata della SCIA. In realtà, come detto nella premessa di questa relazione, molteplici sono le difficoltà operative che in concreto si frappongono al perseguimento delle dichiarate finalità. Si è parlato infatti di una «pigrizia» del legislatore, che piuttosto di intervenire sui presupposti che rendono complessi e macchinosi i procedimenti, in particolare nel settore dell’edilizia e dell’urbanistica, ha imboccato una scorciatoia che non può ritenersi risolutiva. La Direttiva europea sui servizi del 12 dicembre 2006 ha imposto la revisione di tutti i procedimenti autorizzatori in termini di semplificazione. Lo Stato ha recepito la direttiva, ma, in pratica, ha ritenuto di risolvere la complessa problematica intervenendo solo sulla fase del controllo, trasformandolo da preventivo a successivo. E’ questa, in definitiva, la filosofia della SCIA, ma altresì l’applicazione dell’istituto del silenzio-assenso, che intende fronteggiare il ritardo dell’Amministrazione nelle procedure di controllo, evitandone le conseguenze risarcitorie. La prospettiva è invece ben diversa ed attiene alla semplificazione dei presupposti formali e sostanziali in virtù dei quali una qualsivoglia attività economica può essere intrapresa. E, con riferimento all’edilizia ed all’urbanistica, il tema irrisolto rimane la necessità di una organica riforma urbanistica, che superi la legge fondamentale tutt’ora vigente, risalente al 1942, ed affronti la tempistica, la qualità e la funzione della pianificazione, in diretta correlazione con la natura dello ius aedificandi in rapporto alla esigenza di garantire la perequazione delle situazioni proprietarie e l’ordinato sviluppo dell’edificare impedendo la consumazione di quel bene, non riproducibile, che è il territorio. Modesti sono i ritocchi in materia urbanistica contenuti nella manovra estiva. Un intervento significativo riguarda i piani particolareggiati. Nella ipotesi in cui i piani urbanistici generali siano sufficientemente dettagliati non è necessario procedere nuovamente alla VAS ed alla verifica di assoggettabilità prevista dal D. lg. 152/2006. Tale esenzione scatta allorquando gli strumenti urbanistici generali siano stati già sottoposti alla valutazione ambientale strategica e i piani particolareggiati non sono in variante al P.R.G.. Più significativa è la integrazione della disciplina dei piani particolareggiati contenuta nell’art. 17 della legge urbanistica fondamentale con riferimento alla scadenza del termine decennale di efficacia delle previsioni vincolistiche in essi contenute. Com’è noto, pur dopo la scadenza del termine di validità dei P.P. è possibile edificare in conformità alle previsioni edilizie ed alla normativa tecnica dello strumento attuativo. Non sono invece più operanti i vincoli costituenti dichiarazione di pubblica utilità prodromici alla espropriazione delle aree occorrenti per la realizzazione delle infrastrutture e la dotazione degli standards. Si verifica quindi una edificazione carente delle urbanizzazioni, soprattutto allorquando non si richiede l’intervento sostitutivo della Regione. La nuova disciplina prevede che il Comune, dopo la scadenza dei termini che consentono l’intervento pubblico, possa accogliere le proposte dei privati titolari di aree per la formazione di comparti o sub-comparti finalizzati, contestualmente, alla realizzazione delle previsioni urbanizzative decadute del piano particolareggiato, con lo strumento della perequazione urbanistica. I comparti devono rispettare comunque i rapporti dei parametri urbanistici dello strumento attuativo decaduti e non possono modificare le destinazioni delle aree pubbliche. I sub-comparti non costituiscono variante urbanistica e sono approvati dal Consiglio Comunale in via definitiva. La razionalità di una siffatta innovazione si scontra in ogni caso sulla difficoltà operativa di realizzare strumenti attuativi di iniziativa privata con le regole tradizionali, con vincoli di zonizzazione, e, soprattutto, con le disponibilità dei proprietari delle aree frazionate ad una maggiore elasticità per la localizzazione dei programmi costruttivi di loro spettanza, talvolta non coincidenti con la proprietà fondiaria. La norma è finalizzata comunque ad incrementare l’edificazione, ma non incide sostanzialmente sulla razionale pianificazione del territorio nel suo complesso. § 6. La circolazione dei diritti edificatori. Una novità normativa, di particolare rilievo, che potrà avere benefiche ripercussioni sulla pianificazione è il comma 3 dell’art. 5 del D.L. 70/2011 che disciplina la circolazione dei diritti edificatori. In realtà la norma si limita a modificare l’art. 2643 C.C., aggiungendo un comma, e prevedendo, quindi, che tra gli atti soggetti a trascrizione vi sono «i contratti che trasferiscono, costituiscono o modificano i diritti edificatori comunque denominati, previsti da normative statali o regionali, ovvero da strumenti di pianificazione territoriale». La valenza di siffatta innovazione, sul piano civilistico, è duplice: la prima riguarda la tipizzazione del contratto di cessione del volume edificatorio e la definizione giuridica della cubatura. Sino ad oggi per le ipotesi, limitate, di asservimento di un fondo per l’utilizzazione dell’indice di fabbricabilità su altro terreno si faceva ricorso alla costituzione di servitù. La seconda è la opponibilità ai terzi della limitazione edificatoria del fondo del proprietario cedente anche nella ipotesi in cui la cessione di cubatura non sia legata ad un fondo predeterminato. La qualifica della cubatura come «bene», oggetto di negoziazione, consentirà di effettuare operazioni di finanziamento, utilizzando la volumetria a garanzia di transazioni tra cedente e cessionario. Sotto il profilo urbanistico, la trasferibilità dei diritti edificatori, assunta come una fattispecie a contenuto generale, sia nella ipotesi in cui venga individuata nel medesimo atto l’area di atterraggio delle volumetrie cedute e sia nel caso in cui ciò non avvenga, rappresenta un importante strumento per rendere sempre più praticabile quella «urbanistica consensuale», volano della moderna pianificazione. In tal senso risulta evidente che la fattispecie contrattuale afferente la circolazione dei diritti edificatori non potrà comunque risolversi in un fatto esclusivamente privatistico, ma si atteggia come una fattispecie complessa, essendo in ogni caso necessaria la partecipazione della P.A., la cui potestà pubblicistica rimane fondamentale nella scelta ordinamentale dello sviluppo urbano. Si vuole dire cioè che qualsivoglia contrattazione tra privati dovrà tener conto delle scelte di piano o delle previsioni legislative, che rendono ammissibili il trasferimento, la costituzione o la modificazione dei diritti edificatori. § 7. Verso una pianificazione consensuale: il P.R.G. di Roma e il Pgt di Milano. Resta il fatto che con la tipizzazione di un contratto che assume come oggetto il bene «volumetria» potranno ricevere un nuovo impulso quelle operazioni di perequazione urbanistica, di compensazione, e di premialità edilizia, che costituiscono gli strumenti operativi della pianificazione, ma sarà possibile «inventare» altre soluzioni, che, sino ad oggi, non trovano un puntuale riscontro nel quadro normativo. E’ quello, ad esempio, che si è verificato nel caso del P.R.G. di Roma, che ha previsto, per alcune categorie di suoli e sulla base delle loro destinazioni indici di accrescimento degli ordinari indici di fabbricabilità attraverso convenzioni liberamente sottoscritte dai proprietari a fronte di cessione di aree al Comune per usi pubblici, ovvero dietro pagamento di un contributo straordinario da investire in opere pubbliche. In pratica, il pianificatore, dopo aver proceduto alla fase «statica» della zonizzazione tradizionale, ha inteso conferire al P.R.G. anche una dimensione «dinamica», idonea a prevedere la possibile evoluzione futura dell’assetto del territorio comunale. Tutto ciò attraverso il ricorso a strumenti negoziali e consensuali per il perseguimento di obiettivi di pubblico interesse. Sta in fatto che il PRG fu annullato dal TAR Lazio per carenza di specifiche disposizioni di legge, individuabili quale «copertura» normativa delle prescrizioni urbanistiche di Piano, sia in relazione al potere pianificatorio, che per il riconoscimento della facoltà di stipulare accordi sostitutivi di provvedimenti in materie non disponibili. La sentenza del TAR è stata riformata dal Consiglio di Stato, con la statuizione che anche in mancanza di una specifica normativa, in una visione sistematica della legislazione vigente sono desumibili principi che consentono di esercitare il potere pianificatorio e di governo del territorio anche attraverso una negoziazione con i proprietari delle aree destinate alla edificazione. «Con ciò non si intende disconoscere – si legge nella sentenza della IV Sezione del Consiglio di Stato n. 4545/2010 – l’opportunità che lo Stato intervenga a disciplinare in maniera chiara ed esaustiva la perequazione urbanistica, nell’ambito di una legge generale sul governo del territorio la cui adozione appare quanto mai auspicabile alla luce dell’inadeguatezza della normativa pregressa a fronte delle profonde innovazioni conosciute negli ultimi decenni dal diritto amministrativo e da quello urbanistico; tale auspicio va certamente condiviso proprio al fine di evitare l’insorgere di problemi di inquadramento quali quelli affrontati nel presente giudizio, aggravati dal fatto che nella specie trattasi di perequazione – per così dire – “di secondo grado”, ossia attuata non già mediante “decollo” e “atterraggio” di cubature edificabili da un suolo all’altro inter privatos, bensì a favore dell’Amministrazione in vista della realizzazione di interventi di interesse pubblico». Ancor più significativa l’esperienza del Pgt di recente approvato dal Comune di Milano, che ha realizzato in forma generalizzata la perequazione urbanistica. Tutti i terreni, sia quelli edificabili che quelli sottratti alla utilizzazione edificatoria, hanno ricevuto il medesimo potenziale costruttivo (0,5 mc/mq), con la possibilità di trasferire i diritti di costruzione sui terreni effettivamente edificabili. La perequazione urbanistica ha come risvolto l’acquisizione non onerosa da parte del Comune delle aree da destinare agli standard ed alle infrastrutture. Il meccanismo di piano, che anticipa in qualche modo la riforma legislativa, prevede che il proprietario di un’area destinata a servizi (area di «decollo») possa alienare la volumetria comunque riconosciute dal Piano al proprietario dell’area destinata all’edificazione (area di «atterraggio») per potenziarne l’indice di edificabilità. La negoziazione si completa con la cessione gratuita al Comune dell’area di «decollo». Si realizza così un rapporto trilatero atteso che, come in precedenza osservato, qualsivoglia contrattazione tra privati avente ad oggetto il bene volumetria non può prescindere dalla potestà pubblica, che si esercita nella gestione del territorio attraverso le scelte pianificatorie e le norme regolamentari. Va sottolineato peraltro che la volumetria riconosciuta ed oggetto di possibile contrattazione diventa intangibile solo con il rilascio dei titoli edilizi e che rimangono sempre possibili varianti urbanistiche ad iniziativa dell’Amministrazione, che possono incidere sulla edificabilità dei suoli in un primo tempo riconosciuta, soprattutto allorquando la volumetria negoziata è rimasta «in volo» e non è ancora «atterrata».La qual cosa costituisce comunque un limite alla piena operatività dello strumento negoziale, e richiede affinamenti ed un perfezionamento del nuovo istituto contrattuale. Il D.L. 70/2011, con la tipizzazione del contratto che consente la circolazione dei diritti edificatori, non rappresenta dunque quella «legge generale sul governo del territorio» che il Consiglio di Stato ha auspicato, ma costituisce indubbiamente un importante passo avanti per intraprendere la strada di una pianificazione «dinamica». La direzione sembra essere quella già imboccata dal «piano casa nazionale», ovvero «piano città», teso a favorire il rinnovamento urbano con il riconoscimento di volumetrie aggiuntive, rispetto alle preesistenti quale misura premiale, e la delocalizzazione delle relative volumetrie in aree diverse. Queste le novità e la responsabilità per le scelte che saranno operate a livello comunale, allorquando una Amministrazione si accinge a promuovere il varo dei nuovi strumenti urbanistici, in sostituzione di quelli obsoleti, che tutt’oggi condizionano l’attività edilizia comunale. Occorre passare da una concezione ricognitoria e descrittiva del Piano ad una scelta «politica» di sviluppo della città, utilizzando tutte le potenzialità che la legittimazione della circolazione dei diritti edificatori può offrire. L’obiettivo della pianificazione urbanistica e la sua stessa agibilità deve essere quello del recupero della piena dignità dei diritti edificatori, ma altresì della loro strumentalità, in un contesto di equità e di solidarietà, per realizzare una più generale partecipazione all’attività edificatoria non solo in termini privatistici ma contribuendo allo sviluppo ordinato della città in termini di dotazione di servizi, infrastrutture ed urbanizzazione secondarie. E’ peraltro una strada obbligata atteso che per la nota situazione finanziaria degli Enti locali e per la gravosità degli oneri da sopportare nelle procedure ablatorie, con la rivalutazione delle indennità, non è immaginabile il ricorso a procedure espropriative. Rimane, quindi, quale condizione irrinunciabile, la necessità di intraprendere con convinzione e serietà di intenti una pianificazione urbanistica che sia sempre più contrattata e condivisa. La possibilità giuridica di garantire la circolazione dei diritti edificatori potrà contribuire al perseguimento di siffatto obiettivo. ________________________________________________________ * Relazione tenuta al Convegno «La nuova normativa nell’edilizia e nell’urbanistica» organizzato dall’Ordine degli Ingegneri il 9 novembre 2011   (pubblicato il 25.11.2011)