Sommario: I. Introduzione. – II. La presentazione delle proposte e la scelta del promotore prima del terzo correttivo. – III. I sub-procedimenti della nuova finanza di progetto. – IV. Limiti e discrezionalità nella scelta del promotore a seguito delle modifiche apportate dal D.Lgs. 152/2008 e dal D.L. n. 70/2011. – V. Conclusioni.


I) Introduzione. ­­- Il presente saggio si propone di individuare quali siano i limiti del potere di negoziazione nella procedura di scelta del promotore alla luce delle modifiche apportate, nel corso degli ultimi anni, al Codice dei Contratti pubblici. Appare opportuno, per maggiore chiarezza espositiva, mettere succintamente in evidenza la rapida e continua evoluzione del quadro normativo in tema di project financing al solo scopo di comprendere al meglio questa materia nonché di elaborare alcune considerazioni.
Tale istituto, di derivazione anglosassone[1], è stato introdotto nel nostro ordinamento al fine di agevolare la realizzazione di opere pubbliche che mal si prestano, sia per l’onere finanziario sia per la complessità della tecnica, ad essere compiute direttamente dalla pubblica amministrazione[2]. Caratteristica essenziale dell'operazione finanziaria consiste nel porre a carico dei soggetti promotori o aggiudicatari, in tutto o in parte, i costi necessari alla progettazione ed esecuzione dei lavori, assicurando loro, come unica controprestazione, il diritto di gestione funzionale e sfruttamento economico delle opere realizzate[3]. La pubblica amministrazione ha la possibilità di ricorrere, così, non solo alla capacità finanziaria dei privati, ma di fare anche appello alle loro qualità professionali ed avvalersi di soluzioni progettuali maggiormente rispondenti all’interesse pubblico.
Questa modalità, comparsa nel nostro ordinamento con l’art. 11 della l. 18 novembre 1998, n. 415 (c.d. “Merloni ter”)[4] e successivamente trasfusa nel codice dei contratti pubblici[5] ( D. Lgs. 163/06), al fine di fornire una disciplina organica e tendenzialmente completa nell’ambito dell’attività contrattuale della pubblica amministrazione, ha segnato la propria affermazione nel nostro ordinamento a riprova della sempre crescente importanza assunta da tale tipologia di operazioni. L’opera di riordino e semplificazione raggiunta dal “codice de Lise” ha nuovamente subito rilevanti modifiche, per la necessità di recepire le osservazioni[6] mosse dalla Commissione Europea, dapprima con il D.Lgs. 113/2007[7] e, successivamente, con il D. Lgs 152/08[8].
La novella contenuta nel “terzo decreto correttivo”[9] del codice dei contratti pubblici, segna un nuovo capitolo della tormentata vicenda dell’istituto.
Appare utile anzitutto riepilogare sommariamente i passaggi fondamentali della disciplina antecedente al correttivo n. 3, in modo da evidenziare le differenze introdotte dalla nuova normativa.
Prima della novella dottrina[10] e giurisprudenza[11] erano concordi nel ritenere che il project financing, disciplinato dagli artt. 153 e ss. del codice dei contratti pubblici, fosse costituito da un’unica procedura articolata in tre fasi. La prima era volta all’individuazione della proposta del promotore ritenuta più rispondente al pubblico interesse, attraverso una verifica della fattibilità dell’opera, dell’analisi dei requisiti tecnici del progetto e della realizzabilità dell’intervento. Nella seconda, sulla base del progetto preliminare presentato dal promotore, venivano selezionate, mediante gara e attraverso il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le due migliori proposte. L’ultima - per l’aggiudicazione della concessione - consisteva, infine, nella negoziazione tra il promotore e i vincitori della fase precedente.
Uno degli aspetti problematici di tale procedimento, cadenzato da tre potenziali gare, era rappresentato dalla durata: la pluralità di passaggi lo sottoponeva, infatti, ad una elevata possibilità di ricorsi giurisdizionali per un unica procedura[12].

II) La presentazione delle proposte e la scelta del promotore prima del terzo correttivo. -Venendo ora ad analizzare più nel dettaglio il delicato momento di valutazione della proposta diretta alla selezione del promotore (art. 154), tale attività si articola in due fasi[13], tra loro in rapporto di pregiudizialità[14].
La prima tende ad accertare l’ammissibilità e a stabilire che non vi siano elementi ostativi alla realizzabilità di ogni singola proposta[15]. Questo momento valutativo implica considerazioni di ordine tecnico – discrezionale[16], per cui le amministrazioni possono incaricare commissioni[17] costituite al fine di esprimere un parere non vincolante[18] in merito alle proposte presentate[19]. Superata tale verifica e scartate le offerte ritenute irrealizzabili per ragioni tecniche, ne potrà scaturire una graduatoria di qualità che, tuttavia, non costituisce ancora la proposta da mettere in gara per individuare altri eventuali concorrenti. La scelta del progetto, che costituirà la base della successiva fase di selezione, rappresenta, invece, il risultato di una procedura - altamente discrezionale – scandita da due passaggi[20], l’uno volto alla scelta della soluzione progettuale più idonea al conseguimento dell’interesse pubblico[21]; l’altro, alla comparazione delle offerte presentate.
In questa seconda fase è evidente che l’amministrazione esercita una valutazione meramente discrezionale[22], “trattandosi di un giudizio coinvolgente la valutazione comparativa degli interessi che essa assume rilevanti in un determinato momento storico” [23]. Si è, pertanto, nell’ambito della tipica discrezionalità amministrativa[24], regolata dalla disciplina generale del procedimento amministrativo per tutto ciò che non è previsto dalla norma speciale.
Pur trattandosi di attività in cui il margine di scelta è molto ampio, va, tuttavia, sottolineato che, qualora l’amministrazione consideri una proposta non rispondente al pubblico interesse, o ve ne sia un’altra più conforme, la valutazione negativa dovrà essere motivata[25]. In particolare, è tenuta a fornire tutte le informazioni circa la scelta operata nonché le giustificazioni che l’hanno indotta a preferire una offerta rispetto alle altre.
Diversamente, nel caso in cui la pubblica amministrazione accolga la proposta, la dichiarazione di pubblico interesse non implicherà la nascita di un vincolo contrattuale con la stazione appaltante, ma farà sorgere in capo alla stessa solo l’obbligo procedimentale di indire la successiva gara alla quale il promotore rimarrà estraneo.
Va inoltre evidenziato che tra il progetto presentato dal promotore, in risposta all’avviso pubblico indicativo, e quello posto a base della successiva gara, ai fini dell’individuazione del concessionario, non debba esserci piena corrispondenza.
Dottrina [26] e giurisprudenza[27] concordano, infatti, nel ritenere che, pur in presenza di una proposta giudicata valida, l’amministrazione possa suggerire le modifiche necessarie in modo da renderla più aderente alle esigenze di pubblico interesse.
Questa facoltà, espressamente sancita dal codice all’art. 155, è avvalorata anche da ulteriori considerazioni. Infatti, nonostante sussista in capo al promotore il compito di provvedere alla realizzazione dell’opera pubblica, rimane comunque alla p.a. l’onere di assicurare, non solo che la gara nasca sotto i migliori auspici, ma che all’esito della stessa siano raggiunti gli obiettivi che questa si era prefissata. In secondo luogo, seppur vero che la proposta del promotore rappresenta solo la base per l’evoluzione della successiva gara, tuttavia, qualora non vi siano altri concorrenti, tale offerta risulta vincolante per il promotore e definitiva per l’amministrazione.
Appartiene, quindi, alla fisiologia del project financing la circostanza che il progetto del promotore sia modificato sulla base delle determinazioni delle amministrazioni interessate.
Questi interventi, se apportati dalla p.a. unilateralmente, possono, però, tradursi solo in lievi “correttivi” (tali da non comportare uno stravolgimento degli aspetti essenziali della proposta)[28], pena il mutamento delle condizioni di partenza sulla base delle quali le imprese devono essere valutate comparativamente dall’ente committente[29].
Fuori luogo risulta il richiamo ad una presunta violazione della par condicio, dovendosi tener conto della successiva fase di gara a cui tutte le imprese possono partecipare adeguando la propria proposta a quella opportunamente integrata dal promotore.
Sul presupposto dell’estrema elasticità e informalità che caratterizza questa fase del procedimento, la giurisprudenza amministrativa[30] reputa che l’individuazione del promotore non sia, pertanto, governata dalle regole dell’evidenza pubblica in senso proprio, che entrano in gioco solo nella fase di licitazione privata. In altre parole, tale scelta appare incompatibile con il modulo procedimentale tipico della gara in quanto: 1) l’art. 153 non prevede la nomina della commissione giudicatrice; 2) la valutazione tra le proposte presentate risulta essere meramente eventuale[31]; 3) nell’ambito di tale comparazione è prevista la possibilità[32] che vengano sentiti diversi promotori[33].
Va inoltre sottolineato come l’individuazione del promotore non avvenga sulla base di un progetto già delineato in tutti i suoi elementi e secondo criteri di valutazione fondati su dati certi e definiti, ma attraverso un apporto ideativo di quest’ultimo. Il promotore non è, dunque, un semplice appaltatore che realizza un’opera pubblica progettata e programmata dall’amministrazione committente.
La posizione del Consiglio di Stato[34] evidenzia, comunque, come la procedura di valutazione del progetto, pur avendo una connotazione informale, non si sottrae al rispetto dei principi di par condicio, correttezza e speditezza delle operazioni concorsuali propri del procedimento amministrativo.
Di differente avviso parte della giurisprudenza amministrativa[35] la quale, pur evidenziando come nella procedura di scelta del promotore vi siano meno vincoli formali, ha sempre ribadito che si tratta di una procedura selettiva[36] nella quale è doveroso il rispetto di tutti i principi[37] che sono alla base delle gare pubbliche.
Anche parte della dottrina non sembra condividere la scelta operata dal Consiglio di Stato. Questa impostazione evidenzia, infatti, una innegabile distorsione[38]: il riconoscimento del diritto di prelazione nella fase di individuazione del soggetto promotore determina l’anticipazione delle scelte più importanti nella fase pre-gara. Ne discende che il soggetto beneficiario di tale vantaggio viene selezionato attraverso una procedura informale e non all’esito di una fase da svolgersi nel rispetto dei valori che presiedono alle gare pubbliche.

III) I sub-procedimenti della nuova finanza di progetto. - Appare utile riepilogare per sommi capi i passaggi fondamentali della attuale disciplina. Il nuovo testo[39] all’art. 153, prevede tre differenti ipotesi attraverso le quali è possibile ricorrere all’affidamento di iniziative in project financing[40]. In particolare, due modalità alternative contraddistinte dalla semplificazione del processo di gara, attivate su iniziativa dell’amministrazione e una terza strada, subordinata all’inattività della stessa, avviata su impulso di soggetti privati.
La prima[41] (commi 1-14), considerata una variante[42] della procedura di aggiudicazione del contratto di concessione, comporta l’indizione di una gara per l’individuazione del concessionario, ponendo a base della stessa, non un progetto preliminare o definitivo, bensì uno studio di fattibilità predisposto dall’amministrazione, relativo alla realizzazione di lavori inseriti nei suoi atti di programmazione (ed è qui che si recupera la peculiarità del project financing).
Le proposte che i candidati presentano devono consistere in una pluralità di elaborati fra i quali assumono particolare rilievo il progetto preliminare, la bozza di convenzione ed il piano economico-finanziario asseverato da un istituto di credito[43]. La pubblica amministrazione valuta le offerte, ne redige una graduatoria e nomina promotore colui che ha presentato quella economicamente più vantaggiosa. Successivamente, l’amministrazione pone in approvazione il progetto preliminare redatto dal promotore con le modalità di cui all’art. 97, approvazione che costituisce presupposto necessario per la stipula del contratto di concessione.
A questo punto la nuova disciplina pone due percorsi alternativi. Se il progetto preliminare non esige variazioni progettuali, la pubblica amministrazione procede direttamente all’affidamento della concessione ed il promotore diventa automaticamente aggiudicatario. Ove la proposta necessiti di modifiche, il promotore nominato, che intende aggiudicarsi la concessione, può, senza alcun compenso aggiuntivo, procedere in conformità delle indicazioni della stazione appaltante. In caso di rifiuto[44], la pubblica amministrazione ha facoltà di negoziare con i concorrenti successivi in graduatoria l’accettazione delle modifiche progettuali ed economico-progettuali da apportare all’elaborato del promotore alle stesse condizioni a lui proposte e da quest’ultimo non accettate. Il primo dei concorrenti che esprime il consenso acquista la qualifica di promotore e si assicura la sottoscrizione del contratto di affidamento della concessione.
Da quanto sopra evidenziato emerge che questo primo procedimento, denominato anche monofasico, ancorché suddiviso in più fasi, risulta articolato in un’unica gara, in cui tutti i concorrenti sono posti sullo stesso piano[45]. Infatti, viene meno ogni privilegio del promotore il quale partecipa in posizione di parità con gli altri operatori economici e diviene tale solo all’espletamento vittorioso della gara.
La gara unica, garantendo tutte le esigenze di par condicio, sarebbe, pertanto, in grado di superare le osservazioni, mosse dalla Commissione Europea[46], inerenti alla mancata partecipazione del promotore alla prima selezione.
Nonostante il fine della norma sia quello di ottenere il miglior risultato possibile dalla competizione concorrenziale tra gli operatori, tuttavia, a parere dello scrivente, questo obiettivo potrebbe non essere raggiunto. Infatti, in questa fase eventuale di scorrimento potrebbe risultare poco conveniente per le imprese accettare le migliorie al progetto del promotore. Così facendo, si assumerebbero l’onere di pagare le spese sostenute da quest’ultimo per la predisposizione dell’offerta, nonché il rischio di eseguire un’opera anche strutturalmente diversa da quella ideata.
Inoltre, parte della dottrina[47] assimila le censure comunitarie mosse alla fase di scorrimento della graduatoria, in caso di fallimento, a quelle che potrebbero essere sollevate anche nella procedura sin qui delineata, in considerazione del rilievo che, in entrambe le ipotesi, laddove vi siano nuove e diverse condizioni economiche e contrattuali[48], lo scorrimento rappresenterebbe una ipotesi di procedura negoziata non contemplata dalle direttive.
Lo schema del decreto legislativo 152/2008, fino ad agosto, non disciplinava procedure alternative a quella della gara unica. In seguito, è stata prevista una differente[49] possibilità di scelta del concessionario. Questa modalità, (c.d. procedimento bifase), presenta degli aspetti in comune con la disciplina tradizionale, prevista dal D. Lgs 163/06, poiché non solo scandisce la scelta del concessionario in due tempi[50], ma reintroduce il diritto di prelazione[51] in favore del promotore.
Il bando (art. 153, comma 15), pubblicato secondo i meccanismi[52] già esaminati per il procedimento monofase, deve espressamente prevedere l’attribuzione al promotore[53] del diritto di essere preferito rispetto al migliore concorrente individuato con procedura selettiva. Dunque, la gara si svolge in due fasi. La prima è volta all’individuazione del promotore quale presentatore della migliore offerta. La seconda è diretta all’espletamento di una nuova procedura selettiva[54] sulla base del progetto preliminare[55] ed alla scelta del concessionario.
La posizione di vantaggio del promotore si concretizza nel riconoscimento del diritto di prelazione che questi può far valere, sempre che intenda adeguare[56] la propria offerta a quella considerata eventualmente più vantaggiosa a conclusione della seconda fase concorrenziale[57]. In caso di mancato esercizio della prelazione, il vincitore della seconda procedura selettiva si aggiudica la concessione. L’evidente scopo della doppia gara è quello di migliorare ulteriormente la proposta del promotore.
Sebbene si avverta il tentativo del legislatore di recepire le osservazioni della Commissione Europea, rimane tuttavia, a parere dello scrivente, una posizione di privilegio del promotore al quale viene riconosciuta la possibilità di negoziare per primo con l’amministrazione, divenendo così concessionario in caso di accettazione delle modifiche. Si dubita inoltre che, in un regime così sfavorevole, le imprese concorrenti abbiano un effettivo interesse a partecipare alla seconda gara.
Le due procedure sinora esaminate sono connotate dall’impulso dell’amministrazione che pubblica il bando di gara al fine di individuare il promotore.
Il “terzo correttivo” contempla, però, un’ulteriore ipotesi[58] di aggiudicazione caratterizzata dalla possibilità per il privato, di fronte all’inerzia dell’ente, di attivarsi di propria iniziativa per assumere la qualifica di concessionario. Questo modello di project financing cosiddetto additivo[59] ricorre in due differenti ipotesi. Nella prima (comma 16), la pubblica amministrazione, una volta redatto il documento di programmazione, non si attiva per la pubblicazione del bando di gara nel termine di sei mesi. Gli operatori economici, nei quattro mesi seguenti, possono presentare una proposta avente il contenuto dell’offerta, con l’impegno a prestare cauzione nel caso in cui non venga bandita una gara. Nei successivi sessanta giorni, l’amministrazione pubblica un “avviso” (non un bando), contenente i criteri, in base ai quali procederà alla valutazione dei progetti pervenuti. A seguito di ciò, entro novanta giorni, debbono essere presentate le proposte rielaborate alla luce dei suddetti criteri e anche le nuove proposte.
Verificato preliminarmente il possesso dei requisiti e individuata la proposta ritenuta di pubblico interesse, l’amministrazione può ricorrere, in via alternativa, ad una delle tre procedure di affidamento previste all’art. 153, comma 16 lett. a)[60], b)[61] e c)[62] a seconda che il progetto preliminare debba, o meno, essere modificato. Appare, anche in questo caso, di difficile comprensione stabilire quale sia per le imprese concorrenti l’incentivo ad avviare la procedura delineata, se non l’aspettativa di divenire promotore. Non è, infatti, garantito alcun rimborso per la presentazione della proposta iniziale e, diversamente dall’ipotesi di affidamento bifase, è comunque richiesta la partecipazione del promotore ad una gara (ex artt. 58, 143 o ex art. 153, co. 15).
La seconda ipotesi (comma 19), così come riscritta dal D.L. n. 70/11, prevede che il “proponente” presenti una proposta per la realizzazione di opere che non sono comprese nella programmazione triennale o in diversi strumenti assimilabili. Tale proposta non è più effettuata mediante uno studio di fattibilità, ma deve contenere un progetto preliminare, una bozza di convenzione ed il piano economico-finanziario asseverato. In particolare, in base alla novella introdotta dal Decreto Sviluppo, l'amministrazione, entro tre mesi[63], ne valuta il pubblico interesse e, a pena di inammissibilità, richiede le modifiche necessarie per la sua approvazione. Una volta inserita la proposta nella programmazione triennale ed approvata mediante conferenza di servizi segue la procedura concorsuale. Il progetto preliminare è posto a base della gara alla quale partecipa anche il proponente divenuto, a questo punto, promotore. Se ne risulta aggiudicatario un terzo, il promotore può avvalersi del suo diritto di prelazione, assumendo la concessione alle medesime condizioni proposte da quest’ultimo e versando allo stesso le spese sostenute per la predisposizione dell’offerta nei limiti del 2,5% del valore dell’investimento.
Se non lo esercita, il promotore ha, in ogni caso, diritto al pagamento, a carico dell’aggiudicatario, delle spese sostenute per la redazione della proposta.
La nuova disciplina, mediante la previsione di diritti premiali in favore del proponente, ove la proposta - ritenuta di pubblico interesse - sia posta in gara, ha, così, in parte colmato le lacune che caratterizzavano la normativa previgente.

IV) Limiti e discrezionalità nella scelta del promotore a seguito delle modifiche apportate dal D.Lgs. 152/2008 e dal D.L. n. 70/2011. – Gli ultimi interventi del legislatore hanno ridisegnato l’istituto della finanza di progetto, riaprendo una serie di questioni che concernono: le regole da applicare alla procedura di individuazione del promotore, la riconducibilità o meno di tale fase nell’alveo di una vera e propria gara ed, infine, la possibilità di modificare la proposta del promotore rispetto a quella originariamente presentata.
Con la nuova disciplina, ai sensi dell’art. 153, comma 2 del Codice, lo studio di fattibilità[64], redatto dalla pubblica amministrazione, viene ad assumere una funzione essenziale nell’espletamento delle prime due modalità di gara, nonché nell’individuazione dei requisiti dei concorrenti, dei criteri di valutazione delle proposte e della loro relativa ponderazione.
Mentre prima della novella le operazioni di selezione del promotore dovevano essere precedute da un avviso pubblico indicativo, caratterizzato da criteri di valutazione meno incisivi[65] di quelli previsti per i bandi di gara, nell’assetto normativo odierno l’iniziativa del privato si inserisce in un contesto che assume come riferimento proprio la lex specialis pubblicata dalla p.a. La scelta del promotore avviene, quindi, sulla base di un progetto definito in tutti i suoi elementi e ciò comporta la piena applicabilità alla procedura in esame delle regole dell’evidenza pubblica[66].
Si viene, pertanto, a ridimensionare il ruolo del promotore[67] che si allontana dalla tipica figura di soggetto che formula una proposta d’intervento per un’opera di futura esecuzione, assomigliando, invece, ad un operatore che si aggiudica una gara per la realizzazione di lavori già previsti nello strumento programmatico.
L’istituto del project financing viene, così, a perdere i caratteri identificativi che lo differenziano dall’appalto ordinario, in quanto i concorrenti sono ora assoggettati a criteri prestabiliti e non possono più apportare il loro contributo ideativo sin dalla fase di redazione della proposta.
Tali regole non risultano vincolanti solo per gli offerenti ma anche per il committente che gode di una discrezionalità in senso tecnico. I margini di valutazione, infatti, risultano maggiormente stringenti, in quanto la selezione delle offerte dovrà seguire i criteri previsti dall’art. 83 del Codice[68], nonché l’indicazione dei punteggi specifici per gli elementi tipici[69] della proposta di project financing e il disciplinare di gara. Dall’espresso riferimento all’offerta economicamente più vantaggiosa ne consegue che la comparazione tra i vari progetti sia compiuta dalla commissione.
Le considerazioni finora svolte non valgono, tuttavia, per la terza modalità di project financing. La scelta del promotore nella procedura additiva non può essere qualificata come una vera e propria gara, in quanto l’amministrazione, a seguito delle spontanee iniziative dei privati, pubblica un avviso contenente solo delle mere indicazioni, riconoscendo così ai concorrenti un ampio margine di manovra nella redazione delle offerte.
Anche in merito alla facoltà di modificare il progetto del promotore, si rende necessario operare una distinzione tra i procedimenti.
Nella procedura monofasica si può presumere che l’ente committente, una volta individuata l’offerta migliore, goda di uno spazio di adeguamento[70] della proposta assai limitato. Le modifiche, intervenendo a procedura di gara ultimata, rimetterebbero in discussione le scelte compiute, alterando così la par condicio tra i concorrenti. Tuttavia, nel caso in cui risulti del tutto indispensabile una revisione delle iniziali condizioni di gara, l’amministrazione sembra essere legittimata ad apportare solo lievi correttivi.
Ad ulteriore conferma, il dettato normativo di cui all’art. 153, c.10, lett. c, che fa riferimento a “modifiche progettuali necessarie ai fini dell’approvazione del progetto”. Non è data pertanto all’amministrazione la facoltà di apporre ulteriori cambiamenti, se non quelli concordati in sede di approvazione del progetto nell’ambito della conferenza di servizi.
Il procedimento bifase si caratterizza, invece, per una netta separazione tra la fase di scelta del promotore, nell’ambito della quale l’affidamento definitivo dell’opera non opera automaticamente, e quella successiva in cui si apre una seconda gara tra i potenziali aggiudicatari.
Questa seconda tipologia di project appare, pertanto, assai simile nella sua struttura a quella delineata dalla previgente normativa.
Già in passato la giurisprudenza[71], formatasi sotto il vigore della disciplina precedente, aveva riconosciuto nella procedura di scelta del promotore, caratterizzata da un ampio margine di discrezionalità, la piena ammissibilità solo di lievi modifiche.
Questo orientamento appare riferibile, a maggior ragione, alla nuova disciplina che si contraddistingue per una netta “procedimentalizzazione” delle operazioni di selezione. Infatti, la scelta del legislatore è stata quella di far rientrare in toto nel campo dell’evidenza pubblica anche la selezione del promotore finanziario.
Veniamo ora alla terza ipotesi in cui il promotore formula una proposta di intervento per prevedere un’opera di futura realizzazione.
E’ opportuno precisare che se nelle procedure ad evidenza pubblica l’amministrazione, predisponendo il bando di gara, già opera una valutazione di pubblico interesse, ciò non può dirsi nel procedimento additivo.
Infatti, solo nella successiva fase di individuazione del progetto preliminare la p.a. verificherà la rispondenza delle proposte pervenute al pubblico interesse.
Vale la pena sottolineare come la discrezionalità riconosciuta all’amministrazione in questa fase del procedimento, già ampia nell’assetto previgente, sia divenuta ancor più estesa con l’abrogazione dell’art. 154. La p.a. appare ora del tutto libera di definire non solo i criteri di valutazione delle proposte, ma anche l’eventuale ordine di priorità tra gli stessi, non essendo più limitata dai parametri elencati dalla vecchia disciplina[72]. Si tratta pertanto di discrezionalità amministrativa che l’ente appaltatore avrà la facoltà, tuttavia, di autolimitare, stabilendo criteri predeterminati, a seconda delle aspettative che essa riporrà negli aspiranti promotori.

V) Conclusioni. – Sebbene sia prematuro, in mancanza di pronunce giurisprudenziali, formulare valutazioni definitive sulla nuova disciplina introdotta dal terzo correttivo, tuttavia, pare opportuno compiere alcune osservazioni di carattere generale.
Sulla scorta di quanto sin qui esposto, appare evidente, a parere di chi scrive, come le ultime correzioni apportate alla disciplina del project financing non abbiano risolto i problemi che caratterizzavano il procedimento prima dell’entrata in vigore del terzo correttivo. Non sembra, infatti, essere stata semplificata la procedura che, almeno per quanto attiene all’ipotesi del c.d. promotore additivo, appare ancora eccessivamente macchinosa ed inidonea ad attrarre investimenti da parte dei privati. Tantomeno possono dirsi scongiurate eventuali nuove procedure di infrazione comunitaria nei confronti dell’Italia. Ci si riferisce, in particolare, alla seconda e alla terza procedura di affidamento in cui viene reintrodotto, come sopra evidenziato, il diritto di prelazione a favore del promotore.
Alla luce dell’evoluzione legislativa, ci si chiede, inoltre, a quali criteri guida la pubblica amministrazione si atterrà nella selezione tra le due ipotesi, ad iniziativa pubblica, di cui all’art. 153. In entrambi i casi, infatti, sceglie di autovincolarsi attraverso la pubblicazione di un bando di gara, definendo in modo puntuale non solo le priorità che essa stessa intende perseguire ma anche le modalità e i tempi di esecuzione. E’ verosimile che l’amministrazione opti per la prima procedura che, essendo caratterizzata da un’unica fase, garantisce maggiore speditezza nell’espletamento della gara. Viceversa, ove l’opera da realizzare risulti particolarmente complessa o di scarso interesse per il privato, l’ente aggiudicatore avrà la necessità che qualche operatore economico risponda al bando. L’incentivo del diritto di prelazione, che caratterizza la seconda ipotesi, appare lo strumento più opportuno per garantire la maggiore partecipazione.
Solo la giurisprudenza potrà fare chiarezza sulle numerose problematiche evidenziate.

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[1] Per un’analisi della finanza di progetto nei paesi anglosassoni si veda S.L. Hoffman, The Law and Business of International Project Finance, Cambridge University Press, 2007.
[2] Attraverso la finanza di progetto l’opera viene realizzata con il contributo dei finanziatori e con la garanzia della redditività dell’opera stessa, con la conseguenza che la pubblica amministrazione non è gravata né dall’iniziativa né dagli oneri di realizzazione dei lavori in oggetto.
[3] Così, C. Malinconico, Il project financing, in Trattato sui contratti pubblici, a cura di M. A. Sandulli, R. De Nictolis, R. Garofoli, Vol. IV, Le tipologie contrattuali, Milano, 2008, 2610 ss.
[4] La letteratura in materia di project financing è vastissima: tra i numerosi contributi si veda, in particolare: P. Carrière, Finanza di progetto, in Enc. Dir. – Annali, Milano, 2007, I, 597 ss.; S. Sambri, Project Financing. La finanza di progetto per la realizzazione di opere pubbliche, in Trattato dir. dell’ec., diretto da E. Picozza ed E. Gabrielli, Padova, 2006; S. Gatti, Un’introduzione al project financing e alle ragioni del suo utilizzo in Manuale del project finance, Roma, 2006; G. Fidone, Finanza di progetto. La valutazione della proposta e le scelta del promotore, in Riv. giur. ed., 2006, 77 ss.; C. M. Saracino, La finanza di progetto tra dialogo competitivo e tutela della concorrenza, in Foro amm. Tar, 2006, 3116 ss.; Aa.Vv., La finanza di progetto con particolare riferimento ai profili pubblicistici, a cura di E. Picozza, Torino, 2005; G. De Marzo, M. Baldi, Il project financing nei lavori pubblici, Milano, II ed., 2004; Aa.Vv., Finanza di progetto, Quaderni CESFIN a cura di G. Morbidelli, Torino, 2004; Aa.Vv., Project Financing e opere pubbliche, a cura di G. F. Ferrari, F. Fracchia, Milano, 2004; Aa.Vv., a cura di S. Scotti Camuzzi, Il Project financing come strumento di realizzazione delle opere pubbliche, Milano, 2002; A. Veronelli, Project financing, in Dig. disc. priv., Sez. com., Agg., I, Torino, 2000, 594 ss.; G. De Marzo, Finanza di progetto e Merloni ter., in Urb. App., 1999, 126 ss.
[5] Per un commento generale sul codice dei contratti si rinvia, tra gli altri, a: A. Luberti, La finanza di progetto nel codice degli appalti, in Urb. App., 2008, 694 ss.; A. M. Balestreri, L’individuazione del promotore nel nuovo codice dei contratti pubblici, in Riv. Trim. App., 2007, 214 ss.; L. Fiorentino e C. Lacava, Il Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, Giornale di diritto amministrativo, Quaderni, 15, Ipsoa, 2007; R. Garofoli, G. Ferrari, Codice degli appalti pubblici, I codici dei professionisti, in P. De Lise e R. Garofoli (a cura di), 2007; Aa.Vv., Commento al codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, Torino, 2007; Vita Russo, Il project financing, nel Trattato di diritto civile del Consiglio Nazionale del Notariato, a cura di Perlingeri, Napoli, 2007; R. De Nictolis, Il nuovo codice degli appalti pubblici, Roma, 2006, 528; A. Cancrini, P. Piselli, V. Capuzza, La nuova legge degli appalti pubblici, Istituto giuridico opere pubbliche, 2006, XIX-617; M. Greco, A. Massari, Il nuovo codice dei contratti pubblici, Bologna, 2006, 870; M. Sanino, Commento al codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, Torino, 2006, 885; L. Fiorentino, Il codice degli appalti, in Giornale Dir. Amm., 2006, 1176 ss.
[6] La Commissione, pur prendendo atto dell’abrogazione, da parte del legislatore italiano, del diritto di prelazione, ha comunque ribadito la sussistenza di una posizione di favore del promotore: “Nel corso della procedura di attribuzione della concessione, infatti, il promotore non è su un piede di parità con gli altri operatori potenzialmente interessati in quanto ha il vantaggio di partecipare ad una procedura negoziata ( fase della procedura di attribuzione) nella quale deve confrontarsi unicamente con i soggetti che hanno presentato le due migliori offerte nella gara precedente ( fase 1) indetta sulla base della sua proposta”. Inoltre, la Commissione ha effettuato una seconda osservazione in data 30 gennaio 2008 contestando “l’assenza di pubblicità a livello comunitario degli avvisi diretti a scegliere il promotore e il concessionario”.
[7] Il correttivo n. 2, introdotto per ottemperare ai rilievi mossi dalla Commissione Europea, ha abrogato il diritto di prelazione a favore del promotore perché in grado di violare il principio della par condicio dei concorrenti. Tuttavia, l’eliminazione di questa forma di tutela privilegiata ha suscitato numerose critiche e preoccupazioni, in quanto avrebbe rappresentato un elemento deterrente alla presentazione di proposte da parte del promotore. Così, A. Ilacqua, Project financing: le modifiche. Le variazioni della disciplina: via alla soppressione della prelazione in www.denaro.it, n. 154, 9 agosto 2008.
In dottrina, per l’inquadramento generale sul D.Lgs. 113/2007, si cfr. R. De Nictolis, La riforma del codice degli appalti, in Urb. App., 2008, 269 ss. e, ivi, 665 ss, e Le novità normative in materia di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, ibidem, , 1061 ss.; C. Lacava, Il secondo correttivo del codice dei contratti pubblici, in Giornale Dir. Amm., 2007, 1255 ss; A. Botto, Il secondo decreto correttivo (D. Lgs. 31 luglio 2007, n. 113), con particolare riferimento alla finanza di progetto e alla locazione finanziaria, Relazione al Convegno IGI, Roma, 18 settembre 2007; M. Greco, A. Massari, Il secondo decreto correttivo al codice dei contratti pubblici (commento al D. lgs. 31 luglio 2007, N.113), Rimini, 2007; G.Chinè, Il secondo correttivo al codice dei contratti pubblici in Il Corriere del Merito, 2007, 1197 – 1201; M. Alesio, Appalti e contratti - Il codice dei contratti pubblici alla luce del secondo decreto correttivo, in Comuni d'Italia, 2007, 24 ss.
[8] Il testo integrale del Decreto legislativo, 11 settembre 2008, n.152 avente ad oggetto: “ Ulteriori disposizioni correttive e integrative del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante il Codice dei contratti pubblici relativi ai lavori, servizi e forniture, a norma dell’art. 25, comma 3 della legge 18 aprile 2005, n. 62” è stato pubblicato in Gazzetta Ufficiale n. 231 del 2 ottobre 2008 – Supplemento Ordinario 227.
[9] Per i primi commenti alle innovazioni in tema di finanza di progetto nel terzo correttivo: F. Caringella, Il nuovo volto della finanza di progetto, in Il partenariato pubblico-privato. Modelli e strumenti, a cura di G. Cerrina Feroni, Torino, 2011, 99 ss.; S. De Santis – E. Di Filippo, I nuovi modelli della finanza di progetto in Cooperative e consorzi, 2/2009, 23 ss.; A. M. Balestreri, La sequenza di regimi della finanza di progetto: questioni vecchie e nuove sul diritto di prelazione, in Urb. App., 2009, 525 ss.; G. Grasso, Commento all’art. 153, in Codice degli appalti pubblici e nuovo regolamento SOA, a cura di R. Garofoli e G. Ferrari, III ed., 2009; G. Tarantini, La finanza di progetto dopo il terzo decreto correttivo del Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture ( art. 153, D.Lgs. n. 163/2006) in federalismi.it n. 9/2009; G. Carlotti, Novità del terzo decreto correttivo al Codice dei Contratti Pubblici, D.lgs. n. 163/2006, in www.ildirittopericoncorsi.it/leggiarticolon.php?id=607, 2009; G. Astegiano, L’infinita riforma: il terzo decreto correttivo del codice dei contratti pubblici, in Quaderni amministrativi, 2009, v. in particolare 28 ss.; M. Ricchi, La finanza di progetto nel codice dei contratti dopo il terzo correttivo, in Urb. App., 2008, 1375 ss.; Il promotore nel codice dei contratti a seguito del terzo correttivo D. Lgs 152/08, in www.itaca.org, 2008 ; A. Coletta, Finanza di progetto e terzo decreto correttivo del codice dei contratti pubblici, in www.giustamm.it, 2008; R. De Nictolis, Le novità del terzo e ultimo decreto correttivo del codice dei contratti pubblici, in Urb. App., 2008, 1225 ss.; B. Raganelli, Partenariato Pubblico Privato e opere pubbliche in Europa. La ricerca di un equilibrio tra regole e flessibilità, in www.i-com.it Studio i-com, ottobre 2008; M. Collevecchio, Prime riflessioni sulle modifiche della finanza di progetto inserite nel “correttivo 3”, in www.federalismi.it, 2008; O. Forlenza, Project financing, un sistema più complesso, in Guida al diritto, dossier mensile, n. 9/2008, 111 ss..
[10] C. Malinconico, op. cit., 2618; M. Baldi, Il project financing, in I contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, a cura di R. De Nictolis, Vol. II, Milano, 2007, 203 ss..
[11] C.G.A. Sicilia, 29 gennaio 2007, n. 7 in www.dirittodeiservizipubblici.it .
[12] Così, M. Ricchi, Il promotore nel codice dei contratti a seguito del terzo correttivo D. Lgs 152/08, cit., 3.
[13] L’individuazione di queste due distinte fasi nella procedura di valutazione della proposta era già stata operata dall’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici con la determinazione del 4 ottobre 2001, n.20. Questa impostazione ha trovato accoglimento nella giurisprudenza dei TAR, in particolare si veda: Tar, Puglia, Bari, sez. III, 9 luglio 2004 n. 2993 in Urb. App., 2005, 103, con nota di A. Tempesta, Project financing: la figura dell’aspirante promotore; Tar Campania, Napoli, sez. II, 23 marzo 2004 n. 3130 in www.giustizia-amministrativa.it; Tar Emilia Romagna, Bologna, sez. II, 20 maggio 2004 n. 762 in www.giustizia-amministrativa.it; Tar Puglia, Bari, sez. I, 9 settembre 2004 n. 3877 in TAR, 2004, I, 2262 e Tar Veneto, sez. I, 22 dicembre 2003 n. 6266 in www.giustizia-amministrativa.it. Un orientamento interpretativo enfatizza il carattere unitario della procedura (disciplinata dall’art. 37 ter), pur se articolata in più fasi, per evidenti esigenze organizzative. Questa posizione ha trovato la sua compiuta espressione nelle pronunce del Cons. St, sez. V, 25 gennaio 2005 n.142, in Foro amm. CdS, 2005, 115; Id. 20 ottobre 2004, n. 6847, in Foro amm. CdS, 2004, 2889. In tal senso anche Tar Toscana, sez. II, 2 agosto 2004 n. 2860, cit., secondo cui la valutazione comparativa tra più proposte, al fine di individuare quella di pubblico interesse, non sarebbe subordinata ad una pregiudiziale verifica in ordine all’ammissibilità di ciascuna di esse.
[14] Da questa premessa ne discende che, se il piano finanziario non risulta in linea con le indicazioni programmatiche della p.a., la proposta non può che essere valutata inidonea al passaggio alla fase ulteriore, di valutazione del pubblico interesse. Condividono tale impostazione numerosi Autori, cfr. L. Tarantino, Sugli aspetti procedurali del project financing in Urb. App., 2006, 113 e D. Ielo, Due puntualizzazioni del Consiglio di Stato in tema di project financing, in Urb. App., 2006, 1456. In giurisprudenza cfr. Cons. St., sez. IV, 10 aprile 2006 n. 1959 in Urb. App., 2006, 1456 ss.; Cons. St., sez. V, 19 aprile 2005 n. 1802 in Cons. Stato, 2005, I, 699; Cons. St., sez. V, 10 novembre 2005 n. 6287, in Giornale di diritto amm., 2006, 1112 ss., con nota di G. Pasquini; contra, Cons. St., sez. V, 20 maggio 2008 n. 2355, con nota di M. Giovannelli, Discrezionalità tecnica e amministrativa nella scelta della proposta del promotore, in Urb. App., 2008, 1107 ss.. Secondo tale orientamento non sarebbe necessario rispettare un ordine gerarchico delle fasi, potendosi valutare singolarmente le proposte pervenute e scartarle se non corrispondenti ai parametri della stazione appaltante. In tal senso anche Tar Puglia, Bari, sez. I, 9 settembre 2004 n. 3879 in www.giustizia-amministrativa.it e Tar Toscana, sez. II, 2 agosto 2004 n. 2860 in Urb. App. 2005, 436 ss. che esclude l’esistenza di un rapporto di pregiudizialità tra i due momenti valutativi: lo studio di fattibilità e la verifica di elementi ostativi rappresenterebbero valutazioni che incidono direttamente sulla rispondenza della proposta al pubblico interesse.
[15] A. Celeste, Finanza di progetto. La valutazione della proposta e la scelta del promotore, in Riv. giur. ed., 2006, 87, il quale sottolinea come, in questa valutazione, debbano ritenersi centrali gli aspetti economici e finanziari che costituiscono il cuore dell’operazione
[16] La discrezionalità tecnica consiste nell’esame di fatti o situazioni sulla base di cognizioni tecniche e scientifiche, che non sono proprie della generalità dei soggetti di una comunità, ma sono di carattere specialistico. In questi casi, la pubblica amministrazione non eserciterà alcun potere discrezionale; non valuterà, infatti, alcun assetto di interessi pubblici, ma si limiterà a compiere un giudizio utilizzando proprie competenze tecniche. Per un panorama dottrinario in rapporto alla nozione di discrezionalità tecnica, cfr., in generale:.; G. Spattini, Le decisioni tecniche dell’amministrazione e il sindacato giurisdizionale, in Riv. Dir. Proc. Amm., 2011, 133, ss; F. Merusi, Variazioni su tecniche e processo, in Dir. Proc. Amm., 2004, 973 ss.; A. Travi, Il giudice amministrativo e le questioni tecnico-scientifiche: formule nuove e vecchie soluzioni, in Dir. Pubbl., 2004, 439 ss.; F. Agnino, Discrezionalità tecnica e sindacato giurisdizionale: scelta la strada della coerenza, in Urb. App., 2003, 454 ss.; A. Azzena, Spunti per una riflessione su: regole tecniche e merito amministrativo in relazione alla possibilità di sindacato giurisdizionale sulla discrezionalità, in Studi in ricordo di E. Capaccioli, Milano, 1988, 600 ss.; F. Salvia, Attività amministrativa e discrezionalità tecnica, in Dir. Proc. Amm., 1992, 685 ss.;. Inoltre, si vedano i profili ricostruttivi della più recente manualistica: F. Caringella, Manuale di diritto amministrativo, Padova, 2007, 953 ss.; V. Cerulli Irelli, Corso di diritto amministrativo, Torino, 2008, 279 ss.; F. Cintoli, Giudice amministrativo, tecniche e mercato, Milano, 2005; R. Villata, L’atto amministrativo, in Mazzarolli ed altri, Diritto Amministrativo, vol. I, Bologna, 2005, 775 ss.; F. Cangelli, Potere discrezionale e fattispecie consensuali, Milano, 2004; M. S. Giannini, Diritto Amministrativo, vol. II, Milano, 1993, 54 ss..
[17] Secondo D. Ielo, cit., 1464; A. Celeste, cit., 88; G. Pasquini, cit., 1114 la commissione eventualmente nominata per la valutazione comparativa delle proposte, ha natura tecnico-consultiva e l’amministrazione può disattendere, motivatamente, le conclusioni da questa evidenziate.
[18] Secondo Cons. St., sez. V, 10 novembre 2005 n. 6287, cit.; Cons. St., sez. V, 4 maggio 2004 n. 2734, in Giur. It., 2004, 1733 e Tar Veneto, sez. I, 22 dicembre 2003 n. 6266, in Contratti Stato e enti pubbl., 2004, 80. Il ruolo delle commissioni, diverso da quello delle commissioni giudicatrici di una gara pubblica, è di natura meramente istruttoria concretandosi in un apporto di carattere interno ed ausiliario rispetto alla decisione finale che resta espressione della più pura discrezionalità amministrativa.
[19] La legittimità di tale prassi è stata affermata anche dall’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici, con nota dell’ufficio affari giuridici n. 37191, in cui viene confermato che, al fine della valutazione delle proposte, le amministrazioni aggiudicatrici possono avvalersi di supporti tecnici, anche attraverso la nomina di commissioni.
[20] In questo senso D. Ielo, cit., 1463.
[21] Tale dichiarazione non fa sorgere alcun vincolo di tipo contrattuale a carico della p.a., ma ha come effetto quello di validare il progetto del promotore come rispondente agli interessi dell’amministrazione, determinando un obbligo procedimentale a carico della stessa.
[22] Condividono questa impostazione, tra gli altri, M. Giovannelli, cit., 1113; L. Tarantino, cit., 113; P. Fava, Diritto di prelazione senza rispetto dei principi dell’evidenza pubblica?, Urb. App., 2006, 456 ss.; F. Manfreda, La disciplina italiana del project financing: profili ricostruttivi in www.entilocali.provincia.le.it/nuovo/node/5806. In giurisprudenza: Cons. St., sez. V, 8 febbraio 2011 n. 843 in Foro Amm.-C.d.S., 2011, II, 445, Cons. St., Ad. Plen., 15 aprile 2010 n. 2155 in Urb. App., 2010, 964; Cons. St., sez. V, 28 maggio 2010 n. 3399, Cons. St., sez. V, 22 giugno 2010 n. 3888, Tar, Puglia, Bari, sez. I, 23 maggio 2006, n. 1946 in www.leggiditalia.it; Tar, Sicilia, Catania, sez. , 2006, n. 2193 ivi, 2006, 3675; Cons. St., sez. V, 10 novembre 2005 n. 6287, cit.; Tar, Puglia, Bari, sez. III, 9 luglio 2004 n. 2993 cit. e sez. I, 9 settembre 2004 n. 3877 in Urb. App., 2005, 435; Tar, Sicilia, Palermo, sez. II, 30 giugno 2004 n. 1358 in Foro amm.-Tar, 2004, 1864 che riconosce ampia discrezionalità alla p.a. nella scelta del promotore in quanto tale fase “ha una connotazione informale che la differenzia profondamente dalle procedure di evidenza pubblica”; contra, Tar Toscana, sez. II, 2 agosto 2004 n. 2860 cit.
[23] Così: Tar Puglia, Bari, sez. I, 5 aprile 2006 n. 1117, in Riv. Amm. Appalti, 2006, 161.
[24] La discrezionalità amministrativa consiste nella facoltà di scelta fra più comportamenti giuridicamente leciti per il soddisfacimento dell’interesse pubblico e per il perseguimento di un fine rispondente alla causa del potere esercitato. Si segnalano nella letteratura più recente: G. Bottino, Equità e discrezionalità amministrativa, Milano, 2004; F.G. Scoca, Sul trattamento giurisdizionale della discrezionalità, in V. Parisio, Potere discrezionale e controllo giudiziario, Milano, 1999, 107 ss.; C. Marzuoli, Discrezionalità amministrativa e sindacato giudiziario: profili generali, in V. Parisio (a cura di), Potere discrezionale e controllo giudiziario, Milano, 1999, p.71 ss; V. U. Zuballi, Il controllo della discrezionalità, in V. Parisio, Potere discrezionale e controllo giudiziario, Milano, 1999, 147 ss.; F. Ledda, Determinazione discrezionale e domanda di diritto in Studi, in onore di F. Benvenuti, Modena, 1996, 1413 ss.; A. Pubusa, (voce) Merito e discrezionalità amministrativa, in Dig. disc. pubbl. vol. IX, 1994, 401 ss.; G. Barone, (voce) Discrezionalità. I) Diritto amministrativo, in Enc. Giur. vol. IX, 1989; G. Pastori, Discrezionalità amministrativa e sindacato di legittimità, in Foro Amm., CDS, 1987, 3165 ss.; L. Benvenuti., La discrezionalità amministrativa, Padova, 1986; M.S. Giannini, Il potere discrezionale della Pubblica Amministrazione. Concetto e problemi, Milano, 1939.
[25] La giurisprudenza, che considera la scelta compiuta dall’amministrazione come espressione dell’esercizio di un’amplissima discrezionalità, ritiene assolto l’onere di motivazione attraverso una valutazione generica, unitaria e globale della proposta, tenendo conto dei profili indicati dall’art.154 del Codice dei contratti. Ex multis, Tar Puglia, Bari, sez. I, 9 settembre 2004 n. 3879, cit.
[26] P. Fava, cit., 459;
[27] Tar Campania, sez. I, 17 giugno 2004 n. 9571 in Foro amm.-Tar, 2004, 1779; Tar Toscana, sez. II, 18 luglio 2002 n. 1547 in Riv. giur. ed., 2003, I, 236; Tar Lombardia, Milano, sez. III, 2 luglio 2001 n. 4729 in TAR, 2001, I, 2087;
[28] Secondo P. Fava, cit., 459, ogni altra modifica sostanziale (riguardante anche il piano economico-finanziario) va concordata con il promotore e sottoposta ad una verifica di compatibilità. Pertanto, il privato proponente che non si adegui alle richieste formulate, si espone al rischio di una pronuncia di non rispondenza della propria proposta al pubblico interesse.
[29] Tar Calabria, sez. I, 23 febbraio 2004 n. 449 in TAR, 2004, I, 1583; Tar Emilia Romagna, sez. II, 20 maggio 2004 n. 762, cit.;
[30] Si veda Tar Puglia, Bari, sez. I, 5 aprile 2006 n. 1117, cit. e Cons. St, sez. V, 29 gennaio 2007 n. 7, in Arch. giur. oo. pp., 2007, 314, secondo cui “l’esame delle proposte e la scelta del promotore non sono vincolati per legge alle rigide forme dell’evidenza pubblica”.
[31] Qualora non si provveda alla nomina di una commissione tecnica, alla valutazione, di cui all’art. 154, provvede il responsabile del procedimento, ovvero il soggetto istituzionalmente preposto ad esprimere la volontà dell’amministrazione. In tal senso cfr. Tar Sardegna, sez. I, 18 settembre 2008, n. 1783, in Foro amm. Tar, 2008, 2612 e Tar Lombardia, Milano, sez. III, 5 giugno 2006, n. 1313, in Foro amm. Tar, 2006, 1961.
[32] In tal senso, Tar Puglia, Bari, sez. III, 12 maggio 2004 n. 2993, cit., secondo cui la pubblica amministrazione ha la facoltà di audizione degli aspiranti promotori e non l’obbligo di sentirli.
[33] L’art 153 ha una duplice finalità: garantire alla p.a. una miglior valutazione delle proposte presentate; consentire ai promotori di fornire eventuali chiarimenti per una migliore comprensione dei loro progetti.
[34] Cons. St., sez. V, 10 novembre 2005 n. 6287, con nota di R. Mangani, Pf, nella scelta del promotore non servono le regole della gara, in Edilizia e territorio, n. 48/2005 e M. Steccanella, Pf, sulla scelta senza gara del promotore palazzo spada in contrasto con la corte ue, ivi, n. 2/2006.
[35] In questo senso si veda: Cons. St., sez. V, 20 ottobre 2004 n. 6847 in www.giustizia-amministrativa.it; Tar Sicilia, Palermo, sez. II, 30 giugno 2004 n. 1358, cit.; Tar Puglia, Bari, sez. I, 19 maggio 2004 n. 3879, cit.; Tar Lombardia, Milano, sez. , 22 giugno 2000 n. 2036 ed, in particolare, Tar Toscana, sez. II, 2 agosto 2004 n. 2860, con nota di M. Baldi, I requisiti del concessionario e le modalità di selezione del promotore, in Urb. App., 2005, 436 ss.. Ad avviso del Collegio toscano “la fase di scelta del promotore … dovrà rispondere ai canoni procedimentali che connotano le vere e proprie gare per la scelta del contraente in materia di opere e servizi pubblici”.
Sembra deporre in tal senso anche l’Unità Tecnica per la Finanza Progetto secondo cui “formalizzare il procedimento di valutazione delle proposte significa rendere più trasparente il processo di valutazione in ottemperanza ai principi comunitari e nazionali sottesi alla corretta applicazione della legge per i promotori che si trovano ad affrontare un procedimento chiaro e trasparente”
[36] In tal senso depongono sia il dato normativo, di cui all’art. 154, nella parte in cui prevede un esame comparativo delle proposte presentate sia il nesso che lega la proposta del promotore alla gara successiva.
[37] Si pensi, ad esempio, all’indicazione dei criteri di valutazione e dei punteggi in un momento preventivo rispetto all’apertura delle buste contenente gli elementi da valutare.
[38] E. Tiramani, La scelta del promotore nella procedura di project financing in www.altalex.com/index.php?idnot=33474.
[39] Il D.L. n. 70/11 è stato convertito in L. 12 luglio 2011 n. 106.
[40] Per quanto concerne il regime transitorio del “diritto di prelazione”, alla luce dell’abrogazione dell’istituto in parola, ad opera del D. Lgs. 113/2007 e la sua successiva reintroduzione, attraverso il D. Lgs. 152/2008, si veda A. M. Balestreri, La sequenza di regimi della finanza di progetto: questioni vecchie e nuove sul diritto di prelazione, in Urb. App., 2009, in particolare, 530 ss.
[41] Per ulteriori approfondimenti si veda M. Gentile, La procedura “monofasica” nel nuovo project financing: prime riflessioni, in Appalti&Contratti, 2009, 28-32.
[42] Cfr. R. Mangani, A confronto gara unica in pf e concessioni: meno vincoli per il nuovo modello, in Edilizia e territorio, 2008, n. 45, 6 il quale evidenzia le differenze tra la gara unica di finanza di progetto e la concessione “ordinaria”.
[43] Il D.L. n. 70/11 riscrive il comma 9 dell'art. 153 allargando la platea dei soggetti che possono asseverare il piano economico, aggiungendo le società di servizi costituite dall'istituto di credito stesso ed iscritte nell'elenco generale degli intermediari finanziari ai sensi dell'art. 106, D.Lgs. n. 385/93; inoltre, l'asseverazione può essere fornita anche da una società di revisione ai sensi dell'art. 1 L. 1966/39.
[44] In caso di mancato consenso, il promotore vanta un diritto al rimborso, nei confronti dell’aggiudicatario, delle spese sostenute per la predisposizione dell’offerta, entro un importo massimo del 2,5% del valore dell’investimento, come fissato dall’art. 153 comma 9.
[45] Così, B. Caravita di Toritto – M. Collevecchio, Il promotore finanziario fra osservazioni della Commissione, sentenza della Corte di Giustizia e prospettive di riforma, in www.federalismi.it, 2008, 7.
[46] Vedi supra nota 6.
[47] D. Scalera, Modifiche al Codice dei contratti pubblici in tema di lavori pubblici a seguito del terzo correttivo ( D.lgs 152/08), in Amministrazione in cammino, 25.
[48] Il concorrente che accetta le modifiche imposte dalla p.a. va a realizzare un progetto diverso sia da quello originariamente da lui predisposto sia da quello del promotore.
[49] Cfr. M. Collevecchio, cit., 8, il quale afferma che la previsione di una procedura alternativa ha come scopo quello di scorgere un bilanciamento tra due esigenze difficilmente conciliabili: “quella di recepire le osservazioni della Commissione ( di eliminare posizioni di vantaggio del promotore), con quella di prevedere forme di incentivo per il promotore”.
[50] La prima, tramite una selezione competitiva, è volta esclusivamente all’individuazione del promotore dal quale acquisire il progetto preliminare; la successiva, attraverso un miglioramento della sua offerta, mira all’individuazione dell’effettivo aggiudicatario della concessione, con diritto di prelazione del promotore.
[51] F. Caringella, cit., 116. Secondo l'Autore: l'attuale configurazione è giustificata dall'opportunità di configurare una prospettiva "premiale", di introdurre un adeguato corrispettivo allo sforzo progettuale che viene chiesto ai concorrenti.
[52] La procedura di evidenza pubblica è espletata sulla base dello studio di fattibilità e su criteri di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, di cui all’art.83, nonché sulla base di criteri di valutazione indicati dal bando di gara.
[53] Il promotore potrà esercitare il diritto di prelazione solo nel caso in cui lo valuti conveniente, adattando la propria offerta a quella/e considerata/e più vantaggiosa al termine della seconda fase concorrenziale.
[54] Si ritiene che il promotore non debba partecipare a tale gara in quanto l’art. 153, co. 15 non lo prevede espressamente. Inoltre, non sarebbe di alcuna utilità far competere il promotore con gli altri concorrenti avendo come base di gara proprio la proposta da lui redatta. In tal proposito R. De Nictolis, Riforma del codice appalti , in Urb. App., 2009, 665, secondo la quale i criteri di valutazione delle offerte devono essere i medesimi nella prima e nella seconda gara al fine di evitare uno svantaggio competitivo per il promotore che non partecipa alla fase successiva.
[55] Il progetto preliminare è approvato in conformità all’art. 153, comma 10, lett. c e con l’onere del promotore di modificare il progetto ai fini dell’approvazione.
[56] Ove siano state presentate offerte valutate economicamente più vantaggiose di quella del promotore, quest’ultimo ha la possibilità, entro 45 giorni, di adattare la propria proposta a quella considerata migliore aggiudicandosi, in tal modo, il contratto. Viceversa, in caso di mancato esercizio del diritto di prelazione, il contratto è aggiudicato al soggetto che ha presentato la migliore offerta.
[57] Qualora non vengano presentate offerte o queste non siano state valutate economicamente più vantaggiose rispetto a quella predisposta dal promotore, il contratto è aggiudicato a quest’ultimo.
[58] Il presupposto perché possa avere inizio il procedimento additivo è che l’opera pubblica da realizzare sia inserita nel programma annuale al fine di avere la certezza della copertura finanziaria di una eventuale contribuzione pubblica.
[59] Tale denominazione nasce dal fatto che la pubblica amministrazione sceglie un percorso di aggiudicazione che nasce su iniziativa dei privati.
[60] Nel caso in cui il progetto preliminare necessiti di modifiche la p.a. può indire un dialogo competitivo, ex art. 58, ponendo a base di esso il progetto stesso e la proposta. Per ulteriori approfondimenti si veda C. Contessa – N. De Salvo, La procedura di dialogo competitivo fra partenariato pubblico/privato e tutela della concorrenza, in Urb. e App., 2006, 508 e G. Pasquini, cit.
[61] Qualora la proposta sia considerata adeguata, la pubblica amministrazione può indire una concessione ai sensi dell’art. 143, invitando alla gara il promotore.
[62] Se il progetto non necessita di modifiche, si attiva la seconda gara a cui viene invitato il promotore che gode del diritto di prelazione.
[63] La valutazione di pubblico interesse rientra nell’ambito dell’attività discrezionale della pubblica amministrazione; pertanto, tale termine non deve considerarsi perentorio.
[64] Lo studio di fattibilità deve identificare le principali categorie di rischio connesse alla realizzazione e gestione del progetto e dimostrare il livello di fattibilità amministrativa, tecnica, economica e finanziaria del progetto. Rappresenta anche la misura per stabilire il valore della concessione ai fini dell’applicabilità delle regole di pubblicazione del bando sopra e sottosoglia.. Si veda in particolare: Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori servizi e forniture - Determinazione n. 1, del 14 gennaio 2009 - Linee guida sulla finanza di progetto dopo l’entrata in vigore del c.d. “terzo correttivo” d.lgs. 11 settembre, 2008, n. 152 in Edilizia e territori, n. 3/2009, 21 ss.; in dottrina: M. Ricchi, La finanza di progetto nel codice dei contratti dopo il terzo correttivo, op. cit., 1381 ss.; F. Lombardo, Project financing: le linee guida dell’Autorità di vigilanza in Dritto e pratica amministrativa n.2/2009, 38.
[65] L’amministrazione non era completamente libera di definire i criteri di valutazione delle proposte, ma era vincolata a prescegliere nell’ambito di quelli elencati all’art. 154, decidendo ad esempio di prevederne solo alcuni e non altri. In tal senso, E. Mele in Aa. Vv., La disciplina dei contratti pubblici, a cura di G. Baldi e R. Tomei, Milano, 2009, 1267 ss.
[66] Tale tesi è affermata anche da R. Greco, La natura giuridica delle procedure di project financing dopo il terzo decreto correttivo al codice degli appalti in www.giustizia-amministrativa.it/documentazione/studi_contributi/2009_3Greco.htm .
[67] M. Collevecchio, cit.,6-7;
[68] In base all’art 153, comma 4, il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa è a fondamento della scelta del promotore.
[69] Il bando di gara prevede che l’esame delle proposte sia esteso al progetto preliminare, al piano economico-finanziario e alla bozza di convenzione.
[70] M. Gentile, cit,, 32.
[71] Vedi, in particolare, nota 27.
[72] Parte della dottrina ribadisce la validità della “sedimentazione interpretativa accumulatasi sulla dichiarazione di pubblico interesse della previgente normativa”, nonostante l’intervenuta abrogazione dell’art. 154 del Codice. Cfr. M. Ricchi, La finanza di progetto nel codice dei contratti dopo il terzo correttivo, cit.,1387-8.

(pubblicato il 22.11.2011)