PIETRO QUINTO

L’attualità della giustizia amministrativa nel 180° del Consiglio di Stato Nei discorsi pronunciati nel Salone dei Corazzieri del Palazzo del Quirinale, in occasione della celebrazione del 180° anniversario dell’istituzione del Consiglio di Stato, al di là delle espressioni di rito, si è registrata una rivendicazione forte della permanente attualità della giurisdizione amministrativa, corroborata da una storia di coerenza e di innovazione creativa della giurisprudenza. Ha iniziato il Presidente de Lise, che ha sottolineato «la necessità di non perdere la visione di sistema della giurisprudenza, di assicurare la chiarezza e la univocità degli indirizzi, di considerare che la «certezza del diritto» è divenuta «diritto alla certezza». Ha proseguito il prof. Cassese, che ha illustrato il contributo del Consiglio di Stato al funzionamento delle istituzioni ed alla loro «fertilizzazione». Jean – Marc Sauvé V. Presidente del Conseil d’Etat, da una diversa angolazione, ha sottolineato il dovere di coerenza dell’istituzione giudiziaria, e, quindi, della giurisprudenza «che deve essere stabile e prevedibile». Ha concluso il Presidente Giorgio Napolitano, con la denunzia all’insoddisfacente qualità in Italia della produzione legislativa: «Per quanto antico o permanente sia il rischio di legiferare confusamente, in modo contraddittorio e tecnicamente difettoso, non c’è dubbio – ha affermato il Capo dello Stato – che in tempi recenti vi sia stato un sensibile scadimento del procedimento di formazione delle leggi». Ecco, dunque, il tema di permanente attualità della correlazione tra legislazione e giurisdizione, ma, soprattutto, dell’apporto creativo della giurisprudenza e dei suoi limiti, che ha attraversato la storia del Consiglio di Stato, ma che rappresenta l’attualità della giustizia amministrativa in tutte le sue articolazioni. Il problema della legislazione nel nostro Paese torna all’attenzione non solo in termini di decadimento di qualità. L’età moderna, ha scritto Natalino Irti, ha esteso al diritto la parola più audace e crudele : «produzione». «Le norme giuridiche, al pari di qualsiasi bene di mercato, sono «prodotte»: vengono dal nulla e possono essere ricacciate nel nulla. La forza che le produce, le costruisce o le distrugge, è soltanto il volere degli uomini». La norma è quindi frutto della volontà, piuttosto che della ragione come insegnava l’antica scuola del diritto positivo. Ed è il «prodotto» dell’emergenza, della necessità di soddisfare il «fabbisogno della più imprevedibile causalità». Ogni norma è, quindi, labile e provvisoria, così come ogni fatto diventa diritto poiché viene normato in termini umorali, di necessità occasionale, o di emergenza politica. Le norme partecipano ovviamente della filosofia della società consumistica e si consumano anch’esse. E’ questo il limite strutturale della moderna legislazione, che risente ovviamente di una serie di condizionamenti esterni:la storia del nostro Paese, che ha prodotto una «costituzionalizzazione debole» (Cassese) ed uno Stato nazionale «caratterizzato da intrinseche debolezze» (Napolitano); la primazia dell’economia nelle sue varie articolazioni che prevale sulla politica e la condiziona nelle sue manifestazioni, tra le quali v’è appunto la legislazione; la molteplicità delle fonti di produzione delle norme fra dimensione nazionale e ultrastatale, anche per effetto della frammentazione ed opacizzazione della sovranità. A tutto ciò si deve aggiungere quella inadeguatezza, denunziata dal Presidente Napolitano, ma vissuta quotidianamente dagli operatori del diritto che affollano le aule giudiziarie, sia nel senso della non corrispondenza della legge al fine che si propone di realizzare, e, quindi dello scarto tra precetto e norma, e sia in relazione alla tecnica di produzione. Se la nostra Carta Costituzionale si poggia su soli 149 articoli, ciascuno con non più di tre commi (naturalmente, quelli ante riforma del titolo V), la normativa attuale si caratterizza per la «comminite» (Michele Ainis), cioè l’assemblaggio di innumerevoli commi in un solo articolo. Nel recente passato, finanziaria 2010, i commi di un articolo di legge sono stati 250, mentre il record si verificò nel 2006 con 1.365 commi. La complessità della società e dei suoi problemi non giustifica siffatta metodologia, e neppure l’esasperata ricerca di una mediazione degli interessi. Il bilanciamento oltre misura inevitabilmente indebolisce i diritti, li relativizza ponendo le basi di quei conflitti intra-rights, che dovranno essere risolti dal giudice. Ancor più discutibile è ovviamente l’abbandono di interventi normativi di sistema, privi di organicità, incidente negativamente su un tessuto normativo preesistente, che richiederebbe semmai una riforma complessiva, con una sua coerente finalizzazione. E’ il caso recente della mini riforma edilizia ed urbanistica, operata con l’art. 5 del D.L. n. 70 del 2011, che, in un contesto normativo del tutto estraneo, ha inciso sugli istituti edilizi, sulle procedure, sulla pianificazione, sulla circolazione dei diritti edificatori ed altro, eludendo l’attesa legge di principi in materia di governo del territorio. Ma, altresì, la definizione ex lege (D.L. n. 138/2011 sulla stabilizzazione finanziaria e per lo sviluppo) della natura giuridica della DIA e della SCIA, e soprattutto, i limiti di esperibilità delle azioni di tutela che l’ordinamento appresta alle posizioni giuridiche del cittadino. Si torna, quindi, in modo circolare alla essenzialità della interpretazione in sede giurisdizionale, e, quindi, al ruolo della giurisprudenza, soprattutto di quella amministrativa che ha avuto e continua ad avere anche una funzione adeguatrice, corrispondente peraltro ad un diritto inteso come un sistema giuridico aperto. In questo senso, di volta in volta, si è riconosciuta la funzione pretoria della giurisprudenza amministrativa e si è definito il giudice amministrativo il naturale regolatore della economia soprattutto per la carenza ed insufficienza delle regole del mercato. Anche oggi, nonostante il varo del codice del processo amministrativo e l’interventismo frenetico del legislatore, il diritto amministrativo resta un diritto essenzialmente pretorio «che vede nel giudice un soggetto chiamato a trarre dalle membra sparse degli interventi legislativi, spesso confusi e improvvisati, un disegno razionale ed organico» (Caringella). Ed è di buon auspicio che con la recente legge n. 174 del 3 ottobre u.s. il legislatore abbia delegato il Governo per la codificazione delle leggi in materia di pubblica amministrazione, a partire dalla legge 241, e con la risoluzione di eventuali incongruenze ed antinomie tenendo conto dei consolidati orientamenti giurisprudenziali. Certo, e lo sottolineo come appartenente alla classe forense, esiste l’altro risvolto del problema: ciò che Jean – Marc Sauvè ha rivendicato nel suo discorso al Quirinale, probabilmente influenzato dalla peculiarità della esperienza nella storia francese del Consiglio di Stato, un dovere di coerenza della giurisprudenza, che egli ha identificato nella sua «stabilità e prevedibilità». E’ questa, però, una prospettiva, ma non può nell’attualità presente e per tutte le considerazioni sin qui svolte supportare una realtà fattuale. E’ vero che la stessa conquista di un codice del processo amministrativo ha rappresentato un approdo di certezze. Purtuttavia, la codificazione delle regole di un processo, che è riferito comunque a «quell’affascinante e cangiante branca dell’ordinamento giuridico che è il diritto amministrativo», rappresenta pur sempre – come ripetutamente ribadito dal Presidente de Lise – un punto di partenza e non di arrivo, avuto riguardo proprio all’apporto creativo ed insostituibile della giurisprudenza del giudice amministrativo, giudice della complessità nella moderna società. La strada sembra però quella giusta per conseguire l’auspicato «diritto alla certezza». Soccorre il dato normativo dell’art. 99 del c.p.a., che ha esaltato la funzione nomofilattica dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, attraverso l’ampiezza ed onnicomprensività delle sue decisioni, e la stabilità delle sue statuizioni, con il dovere delle Sezioni di investire la stessa A.P. in caso di dissenso. Ma, soprattutto, l’utile esperimento di questo istituto processuale, attraverso l’emanazione, nell’arco di appena un anno, di ben 18 decisioni, con cui l’A.P. ha fissato principi interpretativi, che possono rappresentare quella stabilità derivante dall’applicazione della regola dello stare decisis. In un giudizio di comparazione tra una giurisprudenza stabile e prevedibile ed una giurisprudenza amministrativa attenta al nuovo e satisfattiva per il cittadino non può comunque che essere privilegiata questa strada, che rimane obbligata in un quadro di complessiva «inadeguatezza» degli strumenti di diritto positivo, ma altresì di carenza di «senso delle istituzioni». Non dimenticando, come è stato scritto nei manuali del moderno diritto amministrativo, che, ai sensi dell’art. 103 della Costituzione, il giudice amministrativo è chiamato a tutelare il cittadino nei confronti degli atti e comportamenti illegittimi della P.A. e non già a difendere questi atti e comportamenti lesivi delle aspettative di tutela del cittadino.   (pubblicato il 4.11.2011)