1 – Il settore dei servizi pubblici locali di rilevanza economica nella giurisprudenza della Corte Costituzionale.
Il risultato dei referendum del 12 e 13 giugno 2011 ha determinato l’abrogazione dell’art. 23 bis del D.L. n. 112/2008 – convertito nella legge n. 133/2008, come modificato dal D.L. 135/2009 (decreto Ronchi), convertito nella legge n. 166/2009 – che disciplinava l’affidamento dei servizi pubblici locali di rilevanza economica e l’abrogazione parziale dell’art. 154 del D. Lg.vo n. 152/2006 (Codice dell’Ambiente) limitatamente alla previsione dell’inserimento nella composizione della tariffa di una quota destinata alla remunerazione del capitale investito e cioè dell’utile del gestore.
Il contemporaneo venir meno delle due disposizioni apre scenari del tutto nuovi e induce a svolgere un’opera di ricostruzione dell’attuale quadro normativo, che va ricomposto, come un puzzle, dovendosi tener conto, non solo del diritto comunitario, ma anche del continuo susseguirsi di disposizioni legislative che ha agitato la inquieta materia dei servizi pubblici locali a rilevanza economica.
In tale settore convivono, alla ricerca di un equilibrio, principi e valori di difficile armonizzazione quali la funzione sociale del servizio pubblico, come prestazione a vantaggio dei cittadini e la tutela della concorrenza, volta a favorire l’apertura dei mercati alla libera competizione tra gli operatori economici. I risultati di questo conflitto si trasformano in scelte politiche sulle modalità di gestione e sulle forme di affidamento dei SPL.
E’indubbio che il legislatore italiano ha seguito con determinazione negli ultimi anni la strada della privatizzazione dei SPL e di tale scelta l’abrogato art. 23 bis è stata la più significativa ed emblematica manifestazione sul piano normativo.
E’ noto che la Corte Costituzionale, nella fondamentale sentenza n. 325 del 17.11.2010, ha riconosciuto che la disciplina contenuta nell’art. 23 bis era compatibile con il diritto comunitario, ma non ne costituiva una automatica e doverosa applicazione[1].
In particolare, la norma prevedeva solo due forme ordinarie di gestione dei SPL: a) l’affidamento ad imprese private con procedura di evidenza pubblica; b) l’affidamento diretto a società a capitale misto pubblico-privato, previa procedura di gara a doppio oggetto, per la scelta del socio privato operativo, titolare di almeno il 40% del capitale.
L’affidamento a società in house era concepito invece dalla norma come soluzione eccezionale e derogatoria, ammissibile solo in presenza di particolari condizioni morfologiche e di mercato e previo parere obbligatorio e non vincolante dell’Autorità Garante per la Concorrenza ed il Mercato. Inoltre, era previsto un periodo transitorio alla fine del quale sarebbero scaduti obbligatoriamente gli affidamenti diretti incompatibili con la norma stessa.
Secondo la Corte, l’introduzione di questa disciplina così restrittiva nei confronti del modello gestionale della società in house, pur non essendo imposta dal Diritto Comunitario, era comunque con esso compatibile, essendo riconosciuti al legislatore nazionale ampi margini di discrezionalità nel dar vita ad una disciplina ancor più aperta alla concorrenza rispetto a quella europea.
Nella medesima sentenza la Corte aveva anche sancito l’impossibilità del ricorso da parte degli enti locali alla gestione diretta dei SPL, anche attraverso azienda speciale, alla luce di scelte legislative addirittura precedenti all’art. 23 bis (art. 35 comma 15 l. 448/2001 e art. 14 D.L. n. 269/2003). Infine la Corte non ha riconosciuto alcuno spazio alla potestà legislativa regionale o all’autonomia statutaria o regolamentare degli Enti Locali, poiché la materia dei SPL a rilevanza economica rientra nella competenza esclusiva statale, essendo volta a tutelare la concorrenza.
Orbene, l’intervenuta abrogazione referendaria dell’art. 23 bis e della previsione dell’utile d’impresa come componente nella tariffa del Servizio Idrico Integrato rimette in discussione in maniera radicale la costruzione che emerge dalle nette affermazioni contenute nella sentenza n. 325.
In particolare, è necessario domandarsi se il Servizio Idrico Integrato debba ancora considerarsi un SPL a rilevanza economica e se sia di nuovo possibile il ricorso ad un modello gestionale di diritto pubblico, scelta effettuata, di recente, dalla Giunta Municipale di Napoli con la deliberazione n. 740 del 16.6.2011 ove si è statuito, sul presupposto che “l’acqua è un bene comune, un diritto umano universale non assoggettabile a meccanismi di mercato”, che “la proprietà e la gestione devono essere pubbliche e improntate a criteri di equità e solidarietà nel rispetto degli equilibri ecologici”.
In particolare, è stato previsto che la gestione dovrà essere svolta da un soggetto di diritto pubblico.
A tale delibera di principi ha fatto seguito un successivo provvedimento della Giunta ove si è optato per il modello gestionale dell’azienda speciale.
Prima di tentare di dare risposta agli anzidetti quesiti è opportuno segnalare sul piano della legislazione post-referendaria che la Regione Puglia, con legge n. 11 del 20 giugno 2011, ha operato una scelta analoga poiché ha istituito un’azienda pubblica regionale alla quale sarà affidato il “Servizio Idrico Integrato della Puglia”.
A sua volta, il legislatore statale ha frettolosamente ridisciplinato i servizi pubblici locali a rilevanza economica con l’art. 4 del D.L. n. 138/2011 (convertito nella n. 148/2011) reintroducendo un regime restrittivo degli affidamenti in house, ma ha escluso al comma 34 che tali nuove regole siano applicabili al servizio idrico, se non per aspetti marginali.

2 – Il Servizio Idrico Integrato è ancora un servizio di rilevanza economica?
Questo quesito va necessariamente posto non soltanto a seguito dell’intervenuta abrogazione dell’art. 23 bis, che disciplinava i SPL a rilevanza economica, ma anche perché il referendum ha contemporaneamente espunto dal nostro ordinamento quella parte del 1° comma dell’art. 154 che prevedeva che nella composizione della tariffa del servizio idrico doveva essere inclusa anche un’adeguata remunerazione del capitale investito e cioè l’utile d’impresa.
In altre parole, è ancora possibile considerare “di rilevanza economica” un servizio che non determina un margine di profitto per il gestore?
A parere di chi scrive, la risposta deve essere affermativa per un duplice ordine di considerazioni.
In primo luogo, si condivide l’attenta analisi compiuta dalla Corte Costituzionale, non solo nella più volte citata sentenza . 325, ma anche nella precedente n. 272 del 2004, in ordine alla sostanziale equipollenza tra la nozione comunitaria di Servizio di Interesse Economico Generale (SIEG) e quella nazionale di SPL a rilevanza economica.
In entrambi i casi, secondo il Diritto Comunitario l’interesse economico va considerato un “interesse che attiene a prestazioni dirette a soddisfare i bisogni di una indifferenziata generalità di utenti e, al tempo stesso, si riferisce a prestazioni da rendere nell’esercizio di un’attività economica, e cioè di una qualsiasi attività che consista nell’offrire beni o servizi su un determinato mercato[2]”. Si deve, dunque, fare riferimento ad una nozione oggettiva di interesse economico e non ad un servizio già esistente sul mercato, poiché l’economicità dell’interesse non è determinabile ex post. Ciò che conta, secondo la Corte, alla luce del Diritto Comunitario è che il servizio sia svolto secondo un “metodo economico finalizzato a raggiungere entro un determinato lasso di tempo, quantomeno la copertura dei costi”. Sicchè, nella nozione di SIEG non è consustanziale la percezione di un utile. Lo stesso Diritto Comunitario riconosce agli stati membri il potere di derogare alle regole del Trattato relative alla concorrenza e agli aiuti di Stato, ove tali regole siano ritenute ostative al perseguimento della speciale missione e delle finalità sociali del servizio[3].
La Corte è ritornata sul punto proprio nella sentenza sulla ammissibilità del quesito referendario relativo all’art. 154 del Codice dell’Ambiente (n. 26 del 26.1.2011) ove ha rilevato che l’eliminazione del riferimento al criterio della “adeguatezza della remunerazione del capitale investito” era finalizzata, nell’intento dei promotori, a “rendere estraneo alle logiche del profitto il governo e la gestione dell’acqua”. Tuttavia, ha concluso la Corte, l’eventuale esito positivo del referendum non avrebbe comunque determinato l’esclusione del servizio idrico integrato dal novero dei SPL a rilevanza economica, poiché “coessenziale alla nozione di rilevanza economica dal servizio è la copertura dei costi, non già la remunerazione del capitale”[4].
La risposta affermativa al quesito in esame si fonda anche su un’altra considerazione, relativa all’ordinamento interno ed in particolare alla persistente vigenza della restante parte del 1° comma dell’art. 154 del Codice dell’Ambiente ove è’ ancora stabilito che “La tariffa costituisce il corrispettivo del servizio idrico integrato” e che “tutte le quote della tariffa … hanno natura di corrispettivo”. Il servizio è, dunque, ancora costruito dalla normativa statale come un’attività economica che deve assicurare la copertura dei costi di gestione e degli investimenti necessari all’ammodernamento delle reti al fine della conservazione della risorsa idrica, anche a vantaggio delle generazioni future. Si tratta di una disciplina rimessa alla competenza esclusiva statale, rientrando nella materia “tutela dell’ambiente”, essendo finalizzata alla “promozione dei livelli di qualità della vita umana, da realizzare attraverso la salvaguardia ed il miglioramento delle condizioni dell’ambiente e l’utilizzazione accorta e razionale delle risorse naturali” (art. 2, 1° comma del Codice dell’Ambiente). Di conseguenza, non sono allo stato ipotizzabili spazi di manovra che consentano alla legislazione regionale o all’autonomia comunale di mettere in discussione la natura di corrispettivo della tariffa.
In conclusione, si ritiene che il servizio idrico integrato debba ancora considerarsi un servizio a rilevanza economica.

3 – E’ compatibile, con il nuovo quadro normativo il modello dell’azienda speciale e, più in generale, la gestione diretta del servizio da parte dei Comuni?
La risposta a questo secondo quesito richiede preliminarmente un’analisi delle norme che si sono succedute nel disciplinare le modalità di gestione dei SPL.
L’originaria versione dell’art. 113 del TUEL (D. Lg.vo n. 267 del 2000), che annoverava l’azienda speciale tra le forme di gestione dei SPL, venne integralmente sostituita dall’art. 35, comma 15, l. n. 448 del 2001, sui servizi pubblici di rilevanza industriale, il quale prevedeva l’obbligo di trasformazione entro il 31 dicembre 2002 delle aziende speciali esistenti in società di capitali, con conseguente introduzione del divieto di gestione pubblica. Tale ultima disposizione è stata poi abrogata dall’art. 14 del D.L. n. 269/2003 il quale ha apportato ulteriori modifiche al testo dell’art. 113, fra l’altro introducendo la definizione di servizi “di rilevanza economica” in luogo di quella precedente “di rilevanza industriale”. In tale contesto è intervenuto l’art. 23 bis, che ha riformulato il testo dell’art. 113 ed è stato poi abrogato dal referendum.
Orbene, è assolutamente da escludere che l’esito della consultazione referendaria possa aver determinato la reviviscenza delle norme abrogate dall’art. 23 bis, sicchè oggi può dirsi che non persiste alcun divieto alla gestione in economia da parte dei Comuni o tramite aziende speciali dei servizi pubblici locali.
Alla medesima conclusione si perviene analizzando la disciplina di settore, che regola specificamente la gestione del servizio idrico integrato. Infatti, l’art. 150 del D. Lg.vo n. 152/2006, quanto alla scelta delle forme di gestione e procedure di affidamento rinvia al 5° comma dell’art. 113 TUEL, la cui ultima versione, come si è detto, coincideva con il testo dell’abrogato art. 23 bis[5].
E’ dunque confermato che è venuto meno il divieto di gestione pubblica del S.I.I.
Una volta pervenuti a questa conclusione, non sembrano possano porsi ostacoli, né secondo l’ordinamento comunitario né per quello nazionale, in ordine alla scelta di ricorrere al modello dell’azienda speciale.
Quanto al Diritto Comunitario si è già detto che quest’ultimo consente la gestione pubblica dei SIEG allorchè ricorrano condizioni particolari per il perseguimento di fini sociali.
E’ il caso di ricordare, in proposito, che la direttiva 2000/60/CE riconosce che “l’acqua non è un prodotto commerciale al pari degli altri, bensì un patrimonio che va protetto, difeso e trattato come tale”. Lo stesso Trattato di Lisbona (protocollo 26 art. 1) a proposito dai SIEG, da un lato riconosce “l’ampio potere discrezionale degli stati membri di fornire, commissionare e organizzare tali servizi il più vicino possibile alle esigenze degli utenti” e dall’altro dispone che vengano assicurati “un alto livello di qualità, sicurezza, accessibilità, parità di trattamento, la promozione dell’accesso universale e dei diritti dell’utente”.
Del resto, una conferma della possibilità della gestione pubblica dei SIEG, in presenza di particolari esigenze, secondo il Diritto Comunitario è offerta indirettamente proprio dalla compatibilità con quest’ultimo della figura della società in house, la quale è ammessa proprio come longa manus dell’ente pubblico: il “controllo analogo” richiesto dalla Corte di Giustizia implica che la società debba essere assimilabile ad una struttura organizzativa interna del soggetto pubblico, in un rapporto di delegazione interorganica.
Sicchè, si può ritenere che sia indifferente per il Diritto Comunitario, una volta riconosciute le condizioni per l’ammissibilità della gestione pubblica, il ricorso al modello organizzativo della società in house, piuttosto che a quello dell’azienda speciale.
Per quanto riguarda, invece, l’ordinamento italiano, il modello gestionale della azienda speciale, sebbene cancellato dalla vorticosa successione di norme che hanno modificato il testo dell’art. 113 TUEL, è comunque presente nel successivo art. 114 che così lo definisce: “ente strumentale dell’ente locale dotato di personalità giuridica, di autonomia imprenditoriale e di proprio statuto, approvato dal consiglio comunale e provinciale”. Pertanto è ancora un modello di diritto positivo, tipizzato nel nostro ordinamento.

4 – Compatibilità tra la persistente natura di servizio pubblico a rilevanza economica del servizio idrico ed il riconoscimento alle Regioni e ai Comuni di margini di autoregolamentazione del servizio.
Prima di concludere, è opportuno affrontare un ultimo problema: se il servizio idrico è ancora da considerarsi un SPL a rilevanza economica, è tuttora sottoposto alla legislazione esclusiva statale in materia di concorrenza secondo l’insegnamento della Corte Costituzionale, da ultimo ribadito nella sentenza n. 325/2010
Per rispondere a tale ulteriore quesito bisogna partire dalla considerazione che a seguito della abrogazione della disposizione (art. 154 del Codice dell’Ambiente) che imponeva di inserire nella tariffa la remunerazione del capitale investito, il servizio idrico è divenuto un SPL a rilevanza economica del tutto anomalo, poiché è ormai bandito l’utile di impresa del gestore.
Pertanto, con tutti i dubbi e le perplessità che la novità e la delicatezza della questione impone, deve ipotizzarsi che il mondo delle imprese non sia più interessato a svolgere il servizio e che, quindi, non sia più configurabile un mercato competitivo da disciplinare. In tal caso, verrebbero meno le ragioni che giustificavano che il settore rientrasse nella competenza legislativa esclusiva dello Stato volta ad assicurare la concorrenza.
Condividendo questa impostazione, si deve ritenere che si sono aperti ampi spazi per disciplinare le modalità di gestione del servizio idrico, in primo luogo alla legislazione regionale (facoltà già esercitata dalla Regione Puglia, come si è detto) ed in assenza di questa, alla potestà statutaria e regolamentare degli enti locali (opzione che il Comune di Napoli intende esercitare).

5 – Conclusioni.
Si ritiene, che a seguito dell’esito dei referendum del 12 e 13 giugno sia possibile per un ente locale, decidere di tornare alla gestione pubblica del servizio idrico, anche attraverso un’azienda speciale costituita per tale scopo.

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[1] La sentenza n. 325 è pubblicata su Giur. Cost. 2010, 166 e ss. con nota critica di A. Lucarelli, La Corte Costituzionale dinanzi al magma dei servizi pubblici locali: linee fondative per un diritto pubblico europeo dell’economia.
[2] Cfr. Corte Cost. n. 325/2010, Corte di Giustizia U.E. 18.6.1998, Causa C35/96. Commissione c/Italia e Libro Verde sui Servizi di Interesse Generale 21.3.2003, § 2.3 punto 44.
[3] Corte Cost. n. 325/2010.
[4] Corte Cost. sentenza 26.1.2011 n. 26, pubblicata in Giur. Cost. 2011, 307 e ss. con nota di A. Lucarelli, Riconfigurazione del concetto di “rilevanza economica!” Spunti di riflessione sulla natura “economica” del servizio idrico integrato in assenza dell’elemento della remunerazione del capitale investito.
[5] Infatti la Corte Costituzionale nella sentenza 26 gennaio 2011 n. 25 aveva considerato inammissibile il quesito referendario proposto contro l’art. 150, proprio perchè l’eventuale abrogazione avrebbe comunque lasciato in vita quanto alle forme di gestione il 23 bis. La sentenza n. 25 è pubblicata su Giur. Cost. 2011, 280 e ss., con nota di A. Lucarelli, Il servizio idrico integrato in una prospettiva di ridimensionamento della regola della concorrenza.

(pubblicato il 28.9.2011)