GIANNI FISCHIONE

Note sull’ambito oggettivo della normativa sulla tracciabilità, con cenni anche alle cessione dei crediti. (Traccia dell’intervento al convegno organizzato dall’ ABI , in Roma, il l 27 settembre 2011, avente ad oggetto “ La nuova disciplina sulla tracciabilità dei flussi finanziari")   ____________   1. Con la legge 13 agosto 2010 n. 136 è stato emanato il “Piano straordinario contro le mafie” ed è stata, nel contempo, conferita la delega al Governo in materia di normativa antimafia. Con decreto legge 12 novembre 2010 n. 187, convertito con modifiche dalla legge 217/80, sono state introdotte ulteriori disposizioni in materia, anche allo scopo di fornire interpretazioni autentiche di alcuni precetti della legge 136/10. Si dispone che per assicurare la tracciabilità dei flussi finanziari (finalizzata a prevenire infiltrazioni criminali) gli appaltatori, i subappaltatori e i subcontraenti della filiera delle imprese, nonché i concessionari di finanziamenti pubblici anche europei a qualsiasi titolo interessati ai lavori, ai servizi e alle forniture pubblici devono utilizzare uno o più conti correnti bancari o postali, dedicati, accesi presso banche o presso le società Poste Italiane s.p.a. . L’art. 6 D.L. n. 187/10 (convertito con modifiche dalla L. 217/80), al fine di fornire una interpretazione autentica di diverse disposizioni della L. 136/10 e del regime transitorio statuisce, tra l’altro, quanto segue: a) l'articolo 3 della legge 13 agosto 2010, n. 136 si interpreta nel senso che le disposizioni ivi contenute si applicano ai contratti indicati nello stesso articolo 3 sottoscritti successivamente alla data di entrata in vigore della legge e ai contratti di subappalto e ai subcontratti da essi derivanti; b) i contratti stipulati precedentemente alla data di entrata in vigore della legge 13 agosto 2010 n. 136, ed i contratti di subappalto e i subcontratti da essi derivanti sono adeguati alle disposizioni di cui all’art. 3 della legge 13 agosto 2010, n. 136, entro centottanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del D. L. 187/10; c) ai sensi dell’articolo 1374 del codice civile, tali contratti si intendono automaticamente integrati con le clausole di tracciabilità previste dai commi 8 e 9 dell’art. 3 legge n. 136/10; d) l'espressione «filiera delle imprese» si intende riferita ai subappalti come definiti dall’articolo 118 , comma 11, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n.163, nonché ai subcontratti stipulati per l'esecuzione, anche non esclusiva, del contratto. La novella sulla tracciabilità, pur concernendo gli appalti (oltre alle concessioni di servizi), non da la definizione di appalto, risultando così suscettibile di essere applicata o con riferimento all’ampio concetto di appalto fornito dall’art. 3 del d. lgs. 163/06 (c.d Codice Contratti Pubblici, in seguito per brevità anche CCP) o con riferimento al più circoscritto concetto di appalto di cui all’art. 1655 del codice civile. La prima opzione prospettata (ossia quella che conferisce rilievo al d.lgs. 163/06) muove dalla considerazione che la novella: a) fa riferimento al concetto di Stazione Appaltante tipico del CCP ; b) introduce un monitoraggio che fa perno sul CIG/CUP tipici, se non proprio esclusivi, degli appalti pubblici di cui al CCP; c) richiama il subappalto regolato dall’art. 118 CCP . In tale direzione, assumono rilievo i commi 6, 7, 8, 9 e 10 dell’art 3 d.lgs. 163/06 che definiscono, come accennato, il concetto di contratto e di appalto pubblico in modo ampio, ricomprendendovi anche le vendite e le somministrazioni. Più in particolare, ai sensi del d. lgs. 163/06: - gli «appalti pubblici» sono contratti a titolo oneroso, stipulati per iscritto tra una stazione appaltante o un ente aggiudicatore e uno o più operatori economici, aventi per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti, la prestazione di servizi come definiti dal CCP; - gli «appalti pubblici di lavori» sono appalti pubblici aventi per oggetto l'esecuzione o, congiuntamente, la progettazione esecutiva e l'esecuzione, ovvero, previa acquisizione in sede di offerta del progetto definitivo, la progettazione esecutiva e l’esecuzione, relativamente a lavori o opere rientranti nell’allegato I del CCP, oppure, limitatamente alle ipotesi di cui alla parte II, titolo III, capo IV del CCP, l'esecuzione, con qualsiasi mezzo, di un'opera rispondente alle esigenze specificate dalla stazione appaltante o dall’ente aggiudicatore, sulla base del progetto preliminare o definitivo posto a base di gara; - i «lavori» di cui all'allegato I del CCP comprendono le attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione, restauro, manutenzione, di opere; per «opera» si intende il risultato di un insieme di lavori, che di per sé esplichi una funzione economica o tecnica. Le opere comprendono sia quelle che sono il risultato di un insieme di lavori edilizi o di genio civile, sia quelle di presidio e difesa ambientale e di ingegneria naturalistica; - gli «appalti pubblici di forniture» sono appalti pubblici diversi da quelli di lavori o di servizi, aventi per oggetto l'acquisto, la locazione finanziaria, la locazione o l'acquisto a riscatto, con o senza opzione per l'acquisto, di prodotti; - gli «appalti pubblici di servizi» sono appalti pubblici diversi dagli appalti pubblici di lavori o di forniture, aventi per oggetto la prestazione dei servizi di cui all'allegato II A e II B del CCP. Estremizzando la portata del dato letterale e dell’impostazione del d. lgs. 163/06, pure le eterogenee fattispecie degli appalti esclusi considerati in diverse disposizioni del ridetto decreto 163 sembrano ricondursi, prima facie, al concetto di appalto fornito dal Codice Contratti Pubblici, tenuto conto che il comma 18 dell’art. 3 del CCP stabilisce che “ i «contratti esclusi» sono i contratti pubblici di cui alla parte I, titolo II, sottratti in tutto o in parte alla disciplina del presente codice, e quelli non contemplati dal presente codice” e la citata Parte I rinvia sostanzialmente alle ampie definizioni di appalto dei commi 6-10 dell’art 3 CCCP. Secondo altra interpretazione , ai fini di definire l’ambito della tracciabilità, rileva la definizione civilistica in forza della quale, ai sensi dell’art 1655 cc, l’appalto è il contratto col quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un’opera o di un servizio verso un corrispettivo in danaro. E’ evidente la portata più circoscritta della definizione meramente civilistica, la quale non annovera nell’appalto diverse fattispecie incluse, invece, nella definizione di appalto propria del decreto 163/06. In particolare e a mero titolo di esempio , non rientrano nella nozione del codice civile: le forniture di beni; le forniture senza attività di servizio specificamente e/o precipuamente finalizzata ad una determinata datio rei a favore del Committente; la vendita, la permuta. Inoltre, risulterebbero esclusi dalla portata dell’art 1655 c.c. quei servizi che non comportano contropartite in denaro a carico della Stazione Appaltante/Committente (incidentalmente, è un dato ormai acquisito che nella prospettiva del concetto di appalto pubblico rilevano gli appalti che hanno come contropartita una qualche onerosità a carico delle Stazioni Appaltanti, anche se essa onerosità non si concretizzi in un corrispettivo in denaro a carico delle S.A. stesse). A seconda dell’approccio ermeneutico al concetto di appalto varia, dunque, il campo applicativo della normativa sulla tracciabilità e varia in modo significativo. Valga per tutti la seguente riflessione mirata nel settore delle attività bancarie. Secondo un certo orientamento il mutuo non implica un appalto di servizi, risolvendosi in una datio rei con obbligo di restituzione da parte dell’accipiens del capitale ricevuto incrementato degli interessi. Orbene, siffatto contratto non è sicuramente riconducibile al concetto di appalto fornito dal codice civile, mentre tende ad essere ricondotto nella categoria dell’appalto di servizi di cui al d. lgs 163/06 , quantomeno in via residuale : è evidente che potrà rilevare la disciplina sulla tracciabilità solo accogliendo la tesi per la quale l’ambito di quest’ultima va determinato secondo l’ampia nozione di appalto del Codice Contratti Pubblici (non è questa la sede per tornare sulla questione circa la riconducibilità dei mutui nella categoria dei “servizi bancari e finanziari ” o in quella degli “altri servizi” , entrambe contemplate dal d. lgs. 163/06). La tesi della definizione dell’appalto secondo i concetti del Codice dei Contratti Pubblici è stata accolta dall’AVCP; afferma - infatti - la citata Autorità (det. 4/11) quanto segue: « Nel Codice (ossia nel d. lgs 163/06, ndr), all'art. 3, comma 6, accogliendo la nozione di derivazione comunitaria, l’appalto pubblico è definito come il contratto a titolo oneroso, stipulato per iscritto tra una stazione appaltante o un ente aggiudicatore ed uno o più operatori economici, avente per oggetto l'esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti, la prestazione di servizi come definiti dal Codice stesso. Di conseguenza, le norme sulla tracciabilità dei flussi finanziari si applicano in tutti i casi in cui sia stipulato un contratto d'appalto pubblico tra operatore economico e committente pubblico, indipendentemente dall'esperimento o meno di una gara per l'affidamento dell’opera o del servizio ed a prescindere dal valore, che può essere anche modico. Ugualmente, la disposizione si applica ai concessionari di lavori pubblici e di servizi, dal momento che la normativa comunitaria ed il Codice definiscono la concessione quale “contratto a titolo oneroso, concluso in forma scritta, (…) che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di lavori (o di servizi) (…) ad eccezione del fatto che il corrispettivo (…) consiste unicamente nel diritto di gestire l’opera (o i servizi) o in tale diritto accompagnato da un prezzo”. Pertanto, la normativa sulla tracciabilità si applica ai flussi finanziari derivanti dai contratti di appalto e di concessione posti in essere dalle stazioni appaltanti ai sensi dell’articolo 32 del Codice (lavori, servizi e forniture ivi previsti), dagli enti aggiudicatori ai sensi dell’articolo 207 e dai soggetti aggiudicatori ai sensi dell’articolo 3, commi 31 e 32 del Codice. Da ciò consegue che la tracciabilità trova, altresì, applicazione ai lavori pubblici da realizzarsi da parte dei soggetti privati, titolari di permesso di costruire, che assumono in via diretta l'esecuzione delle opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo previsto per il rilascio del permesso, ai sensi dell'art. 16, comma 2, del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, e dell'art. 28, comma 5 della legge 17 agosto 1942, n. 1150. Occorre precisare che l’applicazione della legge n. 136/2010 ai contratti di appalto ed a quelli di concessione, di cui agli articoli 30, nonché 142 e 253, comma 25, del Codice, prescinde dall’esperimento di una gara per l’affidamento degli stessi; in altri termini si ribadisce che non rileva né l’importo del contratto né la procedura di affidamento utilizzata….omissis ». 2. La pregnanza del rilievo della normativa sugli appalti pubblici ai fini della determinazione dell’ambito oggettivo della novella sulla tracciabilità non sembra che possa essere messa in discussione; tuttavia, andrebbe a nostro avviso calibrato l’impianto del Codice dei Contratti Pubblici , dando rilievo, da un lato, ai regimi speciali che riguardano soggetti particolari in veste di controparti delle Stazioni Appaltanti ; dall’altro, a fattispecie davvero singolari che mal si conciliano con il concetto di appalto e con l’applicazione capillare della normativa sulla tracciabilità. Né può tralasciarsi la percorribilità di iter argomentativi che, pur dando rilievo al Codice Contratti Pubblici, limitano l’ampia definizione di appalto fornita dal Codice stesso ai soli appalti inclusi a pieno titolo nel regime del ridetto Codice e sostengono l’esame caso per caso delle fattispecie riconducibili alla categoria degli “appalti esclusi ” , in tutto o in parte, dal CCP (ad esempio, nei casi contemplati dall’art. 19 CCP), considerato che tale ultima categoria sottintende fattispecie davvero estranee al concetto di appalto di servizi . Sotto il primo dei richiamati profili va detto che potrebbe pervenirsi ad escludere dalla normativa sulla tracciabilità qualsiasi appalto di cui sia controparte una banca, posto che il regime degli atti e delle attività di tali soggetti è già sottoposto a forme rigide di controllo e monitoraggio (si pensi all’articolata disciplina del TUB anche per quanto concerne l’onorabilità degli esponenti bancari); non a caso , del resto, già in altri settori strategici (ad es., nell’antiriciclaggio) le banche non sono parificate agli altri operatori economici , godendo, per così dire, di un regime preferenziale. Sotto gli altri profili di “inconciliabilità” ai quali abbiamo fatto cenno, va evidenziato che la stessa AVCP, che pur rinvia alla portata piena del sistema delineato dal Codice dei Contratti Pubblici, sembra percepire la forte vischiosità di impatto che presenterebbe un’applicazione generica e generalizzata della normativa sulla tracciabilità a qualsiasi contratto menzionato dal Codice Contratti Pubblici , nonché la degenerazione attuativa cui condurrebbe l’esasperazione dei formalismi e dei processi di monitoraggio, attesa l’ oggettiva e fin troppo palese inadeguatezza e/o ridondanza dei modelli di controllo previsti dalla novella rispetto a determinati rapporti contrattuali. Del resto, un eccesso di ramificazione, parcellizzazione e subarticolazione dei processi di monitoraggio rischia di far perdere di vista gli obiettivi primari della norma, diretta a creare un sistema efficace ed efficiente di controllo su rapporti che in ragione della struttura e dei soggetti coinvolti appaiono più esposti a sollecitazioni e pericoli di infiltrazioni malavitosi. In tale prospettiva , va dato merito all’AVCP di aver introdotto, soprattutto con la determinazione n. 4/11, importanti aperture, attenuando per tale via la portata che la normativa sulla tracciabilità avrebbe qualora si rimanesse pedissequamente aderenti alle categorie e ai concetti del Codice dei Contratti Pubblici. Così, l’AVCP riconosce la tracciabilità ricostruibile ex post , dando (in parte) dignità e valore a forme di monitoraggio diverse da quelle canoniche (ad esempio, nel caso di mutuo); riconosce, poi, la sussistenza di contratti che sebbene appalti vanno esclusi dall’applicazione della normativa sulla tracciabilità a ragione del profilo soggettivo di determinate Stazioni Appaltanti (gli appalti delle c.d. imprese pubbliche nei settori diversi da quelli speciali). Ancora, riconosce la peculiarità di determinati rapporti con la conseguente esclusione degli stessi dalla portata (piena o parziale) della legislazione sulla tracciabilità; ciò è avvenuto, in particolare, sulle seguenti questioni: affidamento in house ; affidamento delle tesorerie; contratti/appalti che non presentino “ un asservimento esclusivo rispetto all’appalto principale”; contratti finalizzati all’acquisto di beni che confluiscono nelle scorte di magazzino dell’operatore economico; appalti o subappalti o subcontratti non funzionalizzati al contratto principale di appalto; appalti ex art 25 d. lgs 163/06; contratti di sponsorizzazione. L’auspicio è che si rafforzi una linea interpretativa che entri nel merito dell’esame specifico delle fattispecie concrete e valuti puntualmente rispetto ad esse la praticabilità/impraticabilità e/o la idoneità/ inidoneità delle forme di monitoraggio previste dalla novella, nonché l’adeguatezza di altri modelli di controllo. 3. Relativamente ai contratti esclusi , l’AVCP ha affermato (det. 4/11) che: << Sono, altresì, esclusi gli appalti di cui al secondo comma dell’art. 19 del Codice e, cioè, gli “appalti pubblici di servizi aggiudicati da un'amministrazione aggiudicatrice o da un ente aggiudicatore ad un'altra amministrazione aggiudicatrice o ad un'associazione o consorzio di amministrazioni aggiudicatrici, in base ad un diritto esclusivo di cui esse beneficiano in virtù di disposizioni legislative, regolamentari o amministrative pubblicate, purché tali disposizioni siano compatibili con il trattato”. Si ritiene, al riguardo, che, in considerazione della ratio della legge n. 136/2010, detti appalti non siano soggetti agli obblighi di tracciabilità in quanto contenuti in un perimetro pubblico, ben delimitato da disposizioni legislative, regolamentari o amministrative, tali da rendere ex se tracciati i rapporti, anche di natura finanziaria, intercorrenti tra le amministrazioni aggiudicatrici (per un esempio di soggetti rientranti in tale previsione normativa, si veda la sentenza del TAR Toscana n. 1042/2010). A titolo esemplificativo, rientrano nell’ipotesi in esame i contratti aventi ad oggetto i servizi forniti dalla Banca d'Italia di cui all’art. 19, comma 1, lett. d), ultima parte (ad esempio, il servizio di tesoreria per conto dello Stato….omissis >>. La predetta Autorità aggiunge , poi, che : << La normativa sulla tracciabilità trova applicazione anche con riguardo ai contratti esclusi di cui al Titolo II, parte I, del Codice, purché gli stessi siano riconducibili alla fattispecie dell’appalto. Ad esempio, sono da ritenersi sottoposti alla disciplina sulla tracciabilità gli appalti previsti dagli articoli 16 (contratti relativi alla produzione e al commercio di armi, munizioni e materiale bellico), 17 (contratti segretati o che esigono particolari misure di sicurezza) e 18 (contratti aggiudicati in base a norme internazionali). Parimenti, devono ritenersi sottoposti alla disciplina sulla tracciabilità gli appalti di servizi non prioritari compresi nell’allegato II B a cui, come è noto, si applicano, solo alcune disposizioni del Codice. A titolo esemplificativo, si osserva che l’acquisto da parte di una stazione appaltante di corsi di formazione per il proprio personale configura un appalto di servizi, rientrante nell’allegato II B, categoria 24 e, pertanto, comporta l’assolvimento degli oneri relativi alla tracciabilità. Il rapporto tra l’operatore economico che organizza i corsi formativi ed i docenti esterni coinvolti, a seguito di contratti d’opera per prestazioni occasionali, invece, è assimilabile all’ipotesi prevista dall’art. 3, comma 2 della legge n. 136/2010: ne discende che i trasferimenti di denaro conseguenti possono essere esentati dall’indicazione del CIG e del CUP, ferma restando l’osservanza delle altre disposizioni. Si precisa che la mera partecipazione di un dipendente di una stazione appaltante ad un seminario o ad un convegno non integra la fattispecie di appalto di servizi di formazione. Alcune puntualizzazioni si rendono necessarie con riguardo all’art. 19, comma 1 del Codice. Quest’ultimo contempla una molteplicità di figure contrattuali eterogenee, non tutte qualificabili come contratti d’appalto. A titolo esemplificativo, gli obblighi di tracciabilità non si estendono ai contratti di lavoro conclusi dalle stazioni appaltanti con i propri dipendenti (art. 19, comma 1, lett. e) ed alle figure agli stessi assimilabili (ad esempio, la somministrazione di lavoro con le pubbliche amministrazioni, disciplinata dagli articoli 20 e ss. del decreto legislativo del 10 settembre 2003, n. 276, così come il lavoro temporaneo ai sensi della legge 24 giugno 1997, n. 196), fermo restando che, come in seguito specificato, sono soggetti a tracciabilità i contratti tra stazione appaltante ed agenzie di lavoro….omissis >> E’ evidente, quindi, che secondo la stessa AVCP nell’ambito della generica categoria degli appalti esclusi dal CCP ( ed in particolare nel contesto dell’art 19 CCP ) sono ricompresi, a dispetto del nomen iuris utilizzato, rapporti non effettivamente riconducibili agli appalti/contratti di servizi ; si riconosce, dunque, la non praticabilità dell’ esasperazione del dato formale e letterale del d. lgs. 163/06 in uno con l’esigenza di “stralciare” quei rapporti che nella sostanza del fenomeno giuridico e fattuale non concretizzano appalti/contratti di servizi. E’ senz’altro condivisibile siffatto approccio sostanziale e concreto, approccio che porta a non definire a priori “ l’appalto escluso” come una categoria concettuale di appalto ( peraltro, omnicomprensiva e residuale). Orbene a siffatte categorie non soggette alla tracciabilità (di cui alcune indicate, come già evidenziato, a mero titolo esemplificativo dall’AVCP) potrebbe aggiungersi - a nostro avviso - anche l’ acquisto/vendita di strumenti finanziari di cui all’art 19, lettera d), CCP , in primo luogo perché trattasi di “contratto escluso” dall’applicazione della normativa cardine e principale del Codice , non potendo rilevare l’art 27 Codice che ha la finalità di assicurare un mero confronto competitivo per l’affidamento dei contratti esclusi, senza avventurarsi nel merito della qualificazione strutturale di ciascuno dei contratti esclusi in termini di effettivo “appalto “. In secondo luogo, perché si discorre di contratto (acquisto/vendita di strumenti finanziari) non caratterizzato da forme di onerosità/di corrispettivo da parte dell’Ente/PA verso la banca, atteso che il regolamento degli eventuali differenziali negativi e del M/M da parte dell’ente stesso non concretizza una qualsivoglia forma di corrispettivo; d’altro canto, gli strumenti finanziari derivati non costituiscono un contratto di finanziamento. 4. Passando alla cessione di crediti, va rilevato che l’AVCP sembra giungere alla conclusione che le operazioni comportanti la cessione dei crediti sono sottoposte sempre alla tracciabilità sia con riferimento ai flussi cessionario-cedente, sia con riguardo a quelli debitore ceduto-cessionario. In particolare, l’AVCP ha osservato (det. 4/11) che: «….. i cessionari dei crediti da corrispettivo di appalto, concessione, concorsi di progettazione ed incarico di progettazione sono tenuti ad indicare il CIG (e, ove necessario, il CUP) e ad effettuare i pagamenti all’operatore economico cedente mediante strumenti che consentono la piena tracciabilità, sui conti correnti dedicati. Tuttavia, nel caso di cessione, da parte di uno stesso appaltatore, di una pluralità di crediti a loro volta riconducibili a diversi contratti di appalto con più stazioni appaltanti, si ritiene possibile consentire al factor di effettuare le relative anticipazioni verso l’appaltatore cedente mediante un unico bonifico, a patto che siano rispettate le seguenti condizioni: 1) I CIG/CUP relativi a tutti i contratti di appalto da cui derivano i crediti ceduti devono essere correttamente indicati nel contratto di cessione. 2) Il factor deve indicare nello strumento di pagamento il CIG/CUP relativo al contratto di cessione che presenta il valore nominale più elevato, purché il cessionario sia comunque in grado di collegare ciascun credito ceduto al relativo CIG/CUP; quanto precede vale anche per erogazione effettuate a fronte di incassi ricevuti. 3) Il conto corrente su cui il factor effettua il pagamento deve essere lo stesso conto indicato dal cedente alla stazione appaltante quale conto dedicato e tale circostanza deve risultare dall’articolato del contratto di cessione notificato/comunicato alla stessa stazione appaltante. In caso contrario, il cedente dovrà effettuare tanti atti di cessione quanti sono i conti correnti dedicati che intende utilizzare in funzione di quanto a suo tempo comunicato alle stazioni appaltanti. 4) Il cedente deve indicare, per ciascuna fattura ceduta, il relativo CIG/CUP; 5) Il factor deve conservare la documentazione contabile comprovante a quali contratti di appalto si riferiscono i singoli crediti ceduti. 6) Al fine di evitare una interruzione nella ricostruibilità del flusso finanziario relativo alla filiera, l'appaltatore, una volta ricevuto il pagamento da parte del factor, deve applicare integralmente gli obblighi di tracciabilità, indicando tutti i singoli CIG/CUP. Resta fermo che, qualora le condizioni elencate non possano essere integralmente rispettate, il factor torna ad essere obbligato ad effettuare le anticipazioni al cedente mediante singoli bonifici, ciascuno con indicazione del CIG relativo allo specifico contratto a cui si riferiscono i crediti ceduti. Inoltre, deve osservarsi che la normativa sulla tracciabilità si applica anche ai movimenti finanziari relativi ai crediti ceduti, quindi tra stazione appaltante e cessionario, il quale deve conseguentemente utilizzare un conto corrente dedicato. Per quanto attiene ad eventuali cessioni di crediti futuri e/o non ancora sorti, la tracciabilità deve essere, comunque, assicurata, anche se in tale caso non è ovviamente possibile indicare il CIG/CUP nell’anticipo effettuato all’operatore economico, fermo restando l’onere di conservare idonea documentazione e di applicare integralmente la normativa sulla tracciabilità una volta stipulato il contratto di appalto cui si riferiscono i crediti ceduti ….omissis. ». 4.1 A nostro avviso, va innanzitutto osservato che la cessione dei crediti derivanti da appalti pubblici è soggetta alla peculiare disciplina prevista dall’art 117 del Codice Contratti Pubblici nel caso in cui cessionario risulti essere una banca o un intermediario finanziario abilitato dalla legge bancaria e creditizia. Trattasi di regime preferenziale e speciale , che , oltre a riconoscere in linea di principio la cedibilità a favore delle banche del credito derivante da appalti “pubblici”, semplifica le forme di assenso /adesione da parte del debitore ceduto pervenendo addirittura a codificare l’adesione tacita alla cessione notificata per decorso del termine prescritto dalla norma ; il tutto sul presupposto, da un lato, che l’intemediario bancario è soggetto affidabile, sottoposto ad un peculiare regime di controlli (anche per quanto concerne l’onorabilità dei suoi esponenti); dall’altro, che il tipo di intervento praticato dalla banca esclude la “temuta” configurazione di negozi volti ad attuare interposizioni fittizie , le quali relegano il titolare formale dell’appalto a fiduciario di soggetti privi dei requisiti di idoneità generale e speciale . In tale direzione potrebbe giungersi alla conclusione che siffatte cessioni assicurano di per sé un adeguato monitoraggio; di conseguenza, esse cessioni potrebbero essere ritenute non soggette alla tracciabilità della novella per quanto attiene al rapporto banca–cedente e al rapporto banca-debitore ceduto, fermo restando l’obbligo del cedente di rispettare la normativa sulla tracciabilità nei rapporti riconducibili alla “filiera”. 4.2 Quantomeno, si potrebbe affermare che il rapporto banca–debitore ceduto non concretizza un appalto di servizi con una S.A. (neanché muovendo dalle ampissime definizioni di appalto del d. lgs. 163/06) posto che l’operazione bancaria è perfezionata con il cliente – cedente ; come tale non sarebbe assoggettato alla tracciabilità; in effetti, la banca davvero non svolge alcun servizio per conto del debitore ceduto 4.3 Nelle cessione di credito da corrispettivo di appalto “pubblico “ , le banche cessionarie , sovente, non effettuano bonifici a favore del cliente–cedente, ma mettono a disposizione del cliente la somma oggetto dell’anticipo. La banca, in virtù dell’atto di cessione (notificato ed accettato) trattiene l’importo corrisposto dal debitore ceduto fino a concorrenza della facilitazione concessa al cliente/cedente, il tutto operando, spesso, su un conto formalmente riconducibile al cliente. Il rispetto della legge sulla tracciabilità – ove si dovesse consolidare l’interpretazione della sua applicazione alle cessioni di credito da corrispettivo di appalto - dovrebbe tener conto della esigenza di introdurre adattamenti per la predetta peculiarità operativa . In tale prospettiva potrebbero essere approfondita, anche alla luce della variegata operatività bancaria, la valenza dei seguenti passaggi: - indicazione del CIG dell’appalto di lavori/forniture/servizi nell’atto di cessione del credito; - messa a disposizione della facilitazione creditizia su un conto corrente dedicato intestato al cedente ; - tracciabilità della predetta operazione nella contabilità bancaria; - emissione di ordinativo di pagamento (relativo alla cessione del credito), a mezzo bonifico recante CIG/CUP, a valere sul conto corrente di corrispondenza dedicato intestato al cliente con possibilità da parte della Banca di trattenere l’importo fino a concorrenza dell’anticipo.   (pubblicato il 28.9.2011)