Sommario: 1. Premessa. I contrasti giudiziari relativi all’applicazione della Convenzione europea dei diritti dell’uomo 2. Le innovazioni introdotte dal Trattato di Lisbona e le interpretazioni possibili dell’art. 6 del Trattato sull’Unione europea 3. L’intervento del giudice costituzionale italiano 4. La posizione della sezione giurisdizionale pugliese della Corte dei conti 5. Conclusioni. L’opportunità della prudenza e la necessità di un chiarimento



1. Premessa. I contrasti giudiziari relativi all’applicazione della Convenzione europea dei diritti dell’uomo

In ragione della crescente importanza acquisita negli ultimi anni dalla Convenzione europea dei diritti dell’uomo, la prassi giudiziaria degli ultimi anni ha registrato un incremento non trascurabile dei casi in cui il giudice ordinario ha riconosciuto efficacia diretta al diritto convenzionale e ha privilegiato l’applicazione delle norme sovranazionali contrarie al diritto interno. Dopo alcune pronunce dei giudici di merito è stata addirittura la Corte di cassazione che non ha tenuto conto della volontà espressa dal legislatore nazionale e ha provveduto a disapplicare la norma interna contrastante[1].
Per cercare di fronteggiare questa giurisprudenza così erosiva delle proprie competenze, la Corte costituzionale italiana è stata costretta a modificare progressivamente il suo tradizionale atteggiamento di chiusura nei confronti della CEDU[2]. Così, inaugurando quello che con una parafrasi potrebbe essere definito il suo “cammino umanitario[3]”, la consulta ha definitivamente abbandonato l’idea dell’irrilevanza del contenuto materialmente costituzionale che caratterizza le norme convenzionali e ha affermato la propria competenza esclusiva a decidere sui contrasti tra il sistema CEDU e il sistema italiano. Tuttavia, pur riconoscendo che la nuova formulazione dell’art. 117 della Costituzione legittima l’integrazione della previsione CEDU nel parametro di costituzionalità e pur riconoscendo che ai sensi della stessa disposizione le norme convenzionali sono gerarchicamente sovraordinate alla legislazione ordinaria, la Corte ha statuito che (diversamente da quanto accade con riferimento al diritto dell’Unione) l’applicazione della Convenzione resta subordinata al rispetto delle regole costituzionali (e non solo dei principi fondamentali dell’ordinamento) e che pertanto gli eventuali contrasti ordinamentali sono soggetti alla cognizione del giudice costituzionale[4]. Questo orientamento che esclude in radice ogni possibilità di disapplicazione e che limita il ruolo del giudice ordinario alla possibilità di esperire un tentativo di interpretazione conforme è stato sostanzialmente ribadito anche nelle decisioni successive con cui la Corte costituzionale ha parzialmente rivisto il suo atteggiamento formalistico e, in nome di una concezione sostanzialistica, ha aperto la porte ad un bilanciamento giudiziario bidirezionale tra norma costituzionale e norma convenzionale[5]. Nonostante la timida apertura alla possibilità di garantire la prevalenza applicativa della Convenzione sulla norma costituzionale, il giudice costituzionale ha fermamente ribadito la sua competenza esclusiva di giudice dei diritti.
La nettissima posizione assunta dalla giurisprudenza costituzionale non è, però, riuscita ad incidere sulla prassi giudiziaria. Anzi, a partire dall’entrata in vigore del Trattato di Lisbona, i giudici amministrativi si sono discostati dalle indicazioni provenienti dalla consulta e hanno iniziato a legittimare l’istituto della disapplicazione facendo riferimento ad un’avvenuta “comunitarizzazione” della CEDU. In particolare, sia il TAR Lazio, sia il Consiglio di stato hanno sostenuto la tesi secondo cui le norme convenzionali, in quanto principi generali del diritto dell’Unione, impongono al giudice ordinario gli stessi obblighi posti dal diritto comunitario[6].
Per cercare di contribuire a fare un po’ di luce su una questione che contemporaneamente investe sia il tema dei rapporti tra ordinamento nazionale e ordinamento convenzionale, sia il tema dei rapporti tra ordine giuridico comunitario e sistema CEDU, sia il tema dei rapporti tra diritto interno e diritto dell’Unione europea, il presente lavoro analizzerà le principali novità introdotte in questa materia dal Trattato di Lisbona e presenterà una riflessione sugli ultimissimi sviluppi giurisprudenziali. L’intento è quello di tentare di mettere in evidenza i limiti e le ambiguità dell’attuale configurazione normativa e l’opportunità di un pronto chiarimento da parte delle istituzioni europee sfruttino le prossime opportunità.

2. Le innovazioni introdotte dal Trattato di Lisbona e le interpretazioni possibili dell’art. 6 del Trattato sull’Unione europea

Il Trattato di Lisbona ha inciso in maniera assai significativa sulle modalità con cui le istituzioni europee garantiscono i diritti fondamentali. In primo luogo, il primo comma dell’art. 6 del Trattato sull’Unione europea nella sua nuova formulazione oggi prevede che la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione (come modificata nel 2007) abbia lo stesso valore giuridico dei trattati. In secondo luogo, venendo incontro ad alcune indicazioni precedentemente formulate dalla Corte di giustizia[7], il secondo comma della stessa disposizione autorizza le istituzioni comunitarie ad aderire alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo. Infine, il terzo comma dell’articolo in questione, rafforzando l’equiparazione tra CEDU e tradizioni costituzionali comuni[8], dispone che «i diritti fondamentali, garantiti dalla convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali e risultanti dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri, fanno parte del diritto dell’Unione in quanto principi generali».
Centrando l’attenzione sui profili connessi al nostro tema di indagine è possibile rilevare che, in attesa del perfezionamento dell’accordo di adesione dell’Unione alla Convenzione[9], un primo problema interpretativo è connesso al momento a partire dal quale i richiami ai parametri normativi convenzionali iniziano a produrre effetti giuridici[10]. Secondo una parte della scienza costituzionale, in virtù del combinato disposto del primo comma dell’art. 6 e del terzo comma dell’art. 52 della Carta dei diritti fondamentali, sarebbe stata realizzata una (parziale) sostanziale incorporazione della CEDU attraverso cui, già a partire dall’entrata in vigore del Trattato di Lisbona, alcune prescrizioni della Convenzione sono diventate immediatamente vincolanti per il sistema giuridico comunitario[11]. Secondo questo orientamento, statuire che, nell’ipotesi in cui vi sia corrispondenza tra i diritti tutelati dai due strumenti normativi (Carta e Convenzione), le norme della Carta hanno lo stesso significato e lo stesso contenuto delle disposizioni convenzionali equivale a dire che almeno alcune delle previsioni della Convenzione (quelle che hanno un equivalente nella Carta[12]) sono da subito operative all’interno del sistema comunitario, anche a prescindere da un formale atto di adesione dell’Unione. Questa interpretazione che anticipa l’efficacia giuridica (di una parte delle norme) della Convenzione in ambito comunitario è stata contestata da un altro orientamento dottrinario che, per non introdurre una distinzione tra le disposizioni convenzionali, ha invece preferito rinviare la produzione di effetti giuridici al momento della formale entrata in vigore dell’accordo[13].
Una seconda questione parzialmente connessa con quella relativa al profilo dell’efficacia temporale della Convenzione riguarda, invece, le conseguenze giuridiche connesse all’adesione. A questo proposito ai fini della nostra analisi è particolarmente importante segnalare come una parte della scienza giuridica, al di là degli effetti interpretativi e delle inevitabili conseguenze determinate dall’accettazione di alcuni standard minimi di tutela[14], ha ritenuto che la nuova formulazione dell’art. 6 del Trattato sull’Unione europea non si limita ad incidere nell’ambito comunitario, ma al contrario produce effetti anche all’interno degli ordinamenti degli stati membri. In virtù del rafforzamento della equiparazione tra CEDU e tradizioni costituzionali comuni si sostiene che le norme convenzionali entrano a far parte dei principi fondamentali del diritto comunitario e che pertanto sono soggette all’applicazione della dottrina della primauté e dei suoi corollari[15]. Un’interpretazione in parte differente (anche se non del tutto incompatibile con quella appena esposta) prevede invece che, a partire dal momento in cui sarà perfezionato, l’accordo tra Unione europea e CEDU dovrà essere qualificato come un trattato internazionale ai sensi dell’art. 216 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea e pertanto godrà del rango giuridico di norma comunitaria[16]. Peraltro, pur essendo in disaccordo sul momento a partire dal quale le norme convenzionali possono godere dei privilegi delle norme comunitarie e pur individuando differenti basi giuridiche, entrambe le interpretazioni finiscono con il concordare che, per via di un’implicita comunitarizzazione, la disposizione CEDU gode (o almeno godrà) dell’efficacia diretta e pertanto è ragionevole pensare che questa previsione possa legittimare la disapplicazione giudiziaria della norma interna contrastante.
Un terzo ordine di problemi, legati a doppio filo con l’incertezza che caratterizza la delimitazione dei confini dell’ordinamento comunitario, può nascere relativamente all’individuazione dei limiti che incontra sul piano interno l’efficacia del diritto convenzionale. Infatti, sebbene la comunitarizzazione soltanto derivata imponga di pensare che la norma convenzionale gode dell’efficacia diretta in quei casi che si inscrivono nel quadro delle competenze dell’Unione e che presentano una specifica connessione con il diritto comunitario[17], è comunque necessario fare un’attenta riflessione. In ragione di una certa “porosità” ed elasticità che caratterizza la recente giurisprudenza europea su questi delicatissimi temi[18], può diventare molto problematico individuare concretamente le ipotesi in cui la norma convenzionale legittima la disapplicazione della norma interna contrastante con la Convenzione. Anche alla luce di quella giurisprudenza del Lussemburgo che tende ad allentare il vincolo che dovrebbe legare l’applicazione dei principi generali dell’Unione e dei diritti riconosciuti dalla Carta dal requisito della preesistente competenza comunitaria, diviene estremamente difficile riconoscere le situazioni che impongono la disapplicazione da quelle in cui un simile espediente processuale non è richiesto.
A fronte di tutti questi problemi è infine possibile immaginare un’ultima e assorbente questione interpretativa relativa al soggetto istituzionale legittimato a conoscere dei conflitti tra le norme interne e le norme convenzionali a qualsiasi titolo comunitarizzate. Nonostante la scienza giuridica sia stata abbastanza concorde nel ritenere che in assenza di una specifica competenza comunitaria un simile accertamento spetti alle istituzioni giudiziarie nazionali[19], almeno con riferimento al caso italiano, non c’è un accordo diffuso. Da una parte stanno quanti sostengono che il potere spetti ai giudici comuni, dall’altra quanti sostengono che esso sia invece di competenza esclusiva del giudice costituzionale. Inoltre, almeno astrattamente, è facile presumere che si potrà in futuro assistere a casi che implichino valutazioni di competenza del giudice del Lussemburgo. Sembra lecito ipotizzare che, in alcuni casi, spetti alla Corte di giustizia sia l’esatta identificazione delle ipotesi in cui la norma convenzionale possa godere dei privilegi connessi all’efficacia diretta, sia l’individuazione delle basi giuridiche e del momento a partire che determinano la rilevanza delle norme convenzionali per l’ordinamento comunitario. Si tratta, in particolare dei casi in cui la diretta applicabilità interna della Convenzione è costruita sulla base di norme comunitarie (poco importa se ciò avvenga ex art. 6 del Trattato sull’Unione europea o ex art. 216 del Trattato sul funzionamento dell’Unione) e può facilmente richiedere l’interpretazione di altre norme comunitarie (ad esempio le singole prescrizioni in materia di diritti fondamentali o le regole sulla competenza).

3. L’intervento del giudice costituzionale italiano

I problemi lasciati aperti delle considerazioni svolte nel paragrafo precedente dovrebbero far comprendere le ragioni per le quali la Corte costituzionale, qualche mese fa, in seguito all’entrata in vigore del Trattato di Lisbona, abbia sentito la necessità di intervenire nuovamente per correggere la posizione dei giudici ordinari e per chiarire i rapporti tra ordinamento interno e ordinamenti sovranazionali[20].
Prendendo spunto dalla richiesta con cui una parte privata (senza presentare una specifica connessione tra il thema decidendum e il diritto dell’Unione) aveva posto il problema delle specifiche conseguenze del Trattato di Lisbona, la Corte ha ribadito con decisione il principio che il fondamento dell’efficacia giuridica della norma convenzionale deve essere ricercato nell’art. 117 della Costituzione italiana. Essa, inoltre, ha richiamato esplicitamente le decisioni “gemelle” del 2007, e ha categoricamente escluso la possibilità di una disapplicazione da parte del giudice ordinario.
Innanzitutto, il giudice costituzionale, aderendo all’orientamento che pospone l’efficacia giuridica dell’adesione, ha statuito che le recenti innovazioni del secondo comma dell’art. 6 del Trattato sull’Unione non sono per il momento produttive di effetti giuridici per la semplice considerazione che tale adesione non è ancora stata perfezionata.
In secondo luogo, la Consulta ha ridimensionato il valore delle modificazioni testuali introdotte dalla nuova formulazione del terzo comma dell’art. 6 e, ritenendo che la disposizione in questione non alteri la sostanza dei rapporti tra gli ordinamenti, ha affermato che le regole precedentemente dettate dalla Corte in materia di efficacia della norma CEDU devono essere considerate ancora valide. Né l’equiparazione tra tradizioni costituzionali comuni e diritti riconosciuti dalla Convenzione, né l’introduzione della locuzione secondo cui i diritti convenzionali (che nella versione precedente erano soltanto “rispettati”) «fanno parte» del diritto dell’Unione, sono state ritenute novità idonee a legittimare il mutamento di quell’orientamento che ha affermato «l’impossibilità, nelle materie cui non sia applicabile il diritto dell’Unione […], di far derivare la riferibilità alla CEDU dell’art. 11 Cost. dalla qualificazione dei diritti fondamentali in essa riconosciuti come “principi generali” del diritto comunitario».
In terzo luogo, lo stesso spirito di conservazione sembra comparire anche in riferimento alla clausola di equiparazione contenuta nel terzo comma dell’art. 52 della Carta dei diritti fondamentali. La Corte costituzionale ha valorizzato al massimo il principio secondo cui la Carta non estende le competenze dell’Unione; ha escluso la possibilità che «la Carta costituisca uno strumento di tutela dei diritti fondamentali oltre le competenze dell’Unione europea»; ha statuito che «presupposto di applicabilità della Carta di Nizza è […] che la fattispecie sottoposta all’esame del giudice sia disciplinata dal diritto europeo –in quanto inerente ad atti dell’Unione, ad atti e comportamenti nazionali che danno attuazione al diritto dell’Unione, ovvero alle giustificazioni addotte da uno Stato membro per una misura nazionale altrimenti incompatibile con il diritto dell’Unione – e non già da sole norme nazionali prive di ogni legame con tale diritto».
Di fronte a questo iter argomentativo la dottrina italiana ha variamente reagito. Da una parte si è messo in evidenza come la Corte, anziché proseguire sulla strada inaugurata dalle sentenze del 2009, sia arbitrariamente ritornata a ricostruire il sistema sulla base della teoria delle fonti e abbia fondato la sua decisione su assunti che sono in palese contrasto con l’impianto su cui generalmente si fonda la ricostruzione generale delle relazioni tra gli ordinamenti[21]. Da un’altra parte si è segnalato come la decisione non possa essere considerata definitiva e sia legata alle contingenze del caso in questione[22]. È possibile, quindi, segnalare, sin da ora, un delicato problema: sebbene la Consulta si sforzi di costruire la motivazione sul fatto che la copertura costituzionale offerta dall’art. 117 della Costituzione (diversamente da quella offerta dall’art. 11) non legittimi il meccanismo della disapplicazione, essa non riesce ad evitare incursioni in questioni che non possono prescindere dall’interpretazione delle disposizioni europee di riferimento e giunge ad un’arbitraria esclusione della competenza conoscitiva del giudice lussemburghese. Sia quando statuisce sul significato delle cosiddette clausole orizzontali della Carta dei diritti fondamentali, sia quando statuisce sul significato dei riferimenti alla Convenzione contenuti nell’art. 6 del Trattato sull’Unione europea, il giudice costituzionale fonda la ricostruzione dei rapporti tra i vari ordinamenti su alcune interpretazioni delle norme europee che, prescindendo dal caso di specie[23], potrebbero non essere condivise dal giudice comunitario[24].

4. La posizione della sezione giurisdizionale pugliese della Corte dei conti

Probabilmente anche a causa delle contraddizioni che ha lasciato irrisolte, la decisione della Corte non è riuscita a chiudere definitivamente la questione della liceità della prassi giudiziaria di disapplicare la norma interna contrastante con la Convenzione. Anzi, solo un paio di mesi dopo la sentenza 80 del 2011, la sezione giurisdizionale pugliese della Corte dei conti è arrivata a smentire apertamente la costruzione dogmatica della Consulta e, con la decisione del 20 giugno 2011, n. 672 – Ciquera c. I.n.p.d.a.p., ha addirittura utilizzato la giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo per ribaltare un orientamento interpretativo precedentemente proposto dal giudice costituzionale[25].
Concentrando l’attenzione sui profili rilevanti ai fini della nostra riflessione è utile iniziare con il segnalare l’iter argomentativo che, in aperto contrasto con quanto ha stabilito la Corte costituzionale, porta il giudice ordinario a statuire che «sulla scorta della giurisprudenza della Corte EDU in materia di giusto processo […], deve disapplicarsi la normativa di interpretazione autentica contenuta nel comma 774 dell’articolo 1 della L. n. 296/2006, in quanto non sono stati esposti i motivi di interesse generale che la Corte EDU richiede a giustificazione degli interventi legislativi che producono efficacia retroattiva[26]».
Il primo passo da cui prende lo spunto la decisione è rappresentato dall’idea che il Trattato di Lisbona, al di là delle cautele previste dai redattori, ha completamente stravolto il quadro normativo di riferimento e pertanto impone al giudice italiano di rivedere gli orientamenti espressi a partire dalle sentenze gemelle del 2007. Trascurando la ricostruzione operata dalla sentenza 80 del 2011 e trascurando il fatto che la Consulta si fosse già pronunciata più volte sulla costituzionalità dei provvedimenti legislativi contestati dai ricorrenti[27], il magistrato contabile si richiama alle controverse decisioni del TAR Lazio e del Consiglio di Stato e decide che, in virtù della nuova formulazione dell’art. 6 del Trattato sull’Unione europea, le norme della Convenzione sarebbero state “comunitarizzate”. L’organo giurisdizionale pugliese, capovolgendo completamente le statuizioni del giudice costituzionale, ritiene che, attraverso l’equiparazione tra tradizioni costituzionali comuni e diritti riconosciuti dalla Convenzione, con l’introduzione della formula secondo cui i diritti convenzionali fanno parte del diritto dell’Unione, il Trattato abbia inteso riconoscere la Convenzione «quale nuova fonte di situazioni giuridiche tutelate».
Una volta sostenuta l’avvenuta “comunitarizzazione” della CEDU e una volta inquadrata la norma convenzionale nell’alveo dei principi generali, il giudice contabile si preoccupa di ricordare che secondo le decisioni Mangold, Kücükdeveci e Prisco della Corte di giustizia le disposizioni della Carta dei diritti fondamentali e i principi generali legittimano la disapplicazione giudiziaria della norma interna contrastante. Sebbene non ci sia un esplicito riferimento, questa operazione sembra propedeutica a richiamare quell’orientamento dottrinale secondo cui la norma convenzionale comunitarizzata godrebbe dei privilegi di cui godono ordinariamente le norme comunitarie. In quanto espressive di un principio generale dell’ordinamento giuridico dell’Unione europea anche le previsioni CEDU imporrebbero al giudice comune la disapplicazione.
Sulla base di questi argomenti il giudice pugliese ha ritenuto che il richiamo alla giurisprudenza europea sia sufficiente ad esonerare dall’individuare una qualsiasi connessione tra il thema decidendum del giudizio e il diritto dell’Unione europea. Esso si spinge sino a “correggere” i giudici costituzionali e, seppur con argomentazioni che sganciate dal contesto in cui sono formulate potrebbero essere almeno in parte condivisibili[28], statuisce che, in linea con le nuove disposizioni europee, anche la Costituzione italiana legittima il ricorso alla disapplicazione. Incurante di quanto ha affermato la Consulta, la Corte pugliese ritiene che la Convenzione europea possa essere fatta rientrare sotto la “protezione” offerta dall’art. 11.
Tra i numerosi profili di critica che possono essere rivolti alla decisione spiccano certamente la pretesa di sostituire il giudice costituzionale e l’ingiustificabile sganciamento dall’obbligo di trovare una specifica connessione tra il thema decidendum del giudizio e il diritto dell’Unione europea. Ai fini del nostro discorso è però più importante segnalare che, in maniera assolutamente speculare a quanto fatto con la sentenza 80 del 2011, anche la decisione in esame travalica le competenze della Corte di giustizia perché finisce con il dare per scontate alcune questioni di diritto europeo assai problematiche. A ben vedere, se a sentenziare è un giudice nazionale, dire che le previsioni europee legittimino la non applicazione della norma interna contrastante è tanto contestabile quanto dire che le stesse disposizioni escludono la possibilità di un’immediata “comunitarizzazione” della Convenzione e il ricorso alla disapplicazione[29].

5. Conclusioni. L’opportunità della prudenza e la necessità di un chiarimento

L’analisi condotta dovrebbe essere stata sufficiente per mettere in evidenza che il problema relativo alla legittimità della disapplicazione ruota attorno all’interpretazione di due questioni di diritto europeo. In primo luogo occorre chiarire se, sulla base del quadro normativo di riferimento, sia lecito ritenere che sia avvenuta una “comunitarizzazione”, almeno parziale, della Convenzione. In secondo luogo occorre definire esattamente quali sono i confini entro cui le prescrizioni dell’Unione in materia di diritti fondamentali incidono all’interno degli ordinamenti nazionali.
Come abbiamo visto sia i giudici costituzionali che i giudici ordinari italiani hanno provato a fornire una loro ricostruzione di queste controverse questioni. Le diverse soluzioni offerte, tuttavia, sono accomunate dal fatto che non sono coerenti con la configurazione delle relazioni tra ordinamenti nazionali e ordinamento comunitario. In particolare, l’interpretazione di disposizioni dei trattati determina un’invasione della sfera di competenza riservata alle istituzioni giudiziarie dell’Unione.
In presenza delle prevedibili difficoltà che si incontrerebbero per realizzare un riordino normativo di questa complessa materia[30], sarebbe per lo meno preferibile che i giudici si mostrassero più disponibili a collaborare con i loro colleghi del Lussemburgo e, a fronte di vicende che implicano la necessità di individuare il contenuto concreto di prescrizioni dei trattati, facessero ricorso allo strumento processuale del rinvio pregiudiziale.
Una simile soluzione non sembra preclusa né dall’ordinamento europeo, né dall’ordinamento costituzionale italiano. Con specifico riferimento all’ordine giuridico sovranazionale è possibile sostenere che non dovrebbero rappresentare un problema le numerose clausole con cui si precisa che né l’adesione alla Convenzione, né il riconoscimento del pieno valore giuridico della Carta dei diritti fondamentali determinano l’attribuzione di nuove competenze in capo all’Unione. Infatti, tenendo in considerazione le implicazioni del principio di autonomia del diritto dell’Unione (secondo cui spetta esclusivamente ai giudici europei l’interpretazione dei trattati), pare opportuno interpretare tali previsioni nel senso che esse (oltre ad escludere la possibilità di interventi sovranazionali finalizzati alla produzione normativa) escludono la possibilità di un controllo giudiziario svincolato dall’accertamento di una base di competenza indipendente, ma non nel senso che esse precludono la possibilità di un controllo giudiziario nei casi in cui vi sia una preesistente connessione con la normativa europea. Con specifico riferimento al sistema giuridico nazionale, invece, si può affermare che la scienza giuridica ha già messo in luce la possibilità di ricondurre la Convenzione europea nell’alveo dell’art. 11 della Costituzione e pertanto l’ipotesi per cui la Corte di giustizia dovesse statuire l’obbligo di disapplicare la norma interna contrastante con il diritto convenzionale comunitarizzato, pur imponendo alla Corte costituzionale un (comprensibile) revirement, potrebbe essere facilmente ‘metabolizzata’ attraverso il ricorso alla teoria dei controlimiti[31]. Per di più, anche alla luce delle previsioni che vanno emergendo in sede di negoziati di adesione alla Convenzione, il vincolo che lega il sistema giuridico dell’Unione all’ordinamento convenzionale dovrebbe (per lo meno in parte) ridimensionare i pur sempre possibili abusi da parte del giudice del Lussemburgo: pur non escludendo in radice la possibilità di conflitti, il fatto che sia le istituzioni nazionali sia le istituzioni comunitarie siano soggette al giudizio della Corte europea dei diritti dell’uomo riduce in maniera sensibile la possibilità di divergenze interpretative.
Proprio a questo proposito è anzi possibile aggiungere che, oltre ad essere tollerabile dal punto di vista costituzionale italiano, una decisione con cui il giudice del Lussemburgo dovesse pronunciarsi in favore dell’obbligo di disapplicare avrebbe almeno due meriti ulteriori. In primo luogo, per lo meno con riferimento al territorio dell’Unione, essa fornirebbe una garanzia ulteriore dell’emersione di standard europei di protezione dei diritti fondamentali e farebbe segnare un importantissimo passo avanti in un processo di integrazione fin qui troppo legato alle logiche economicistiche. In secondo luogo, realizzando un sistema che facilita la partecipazione del giudice comunitario ai giudizi in cui vengono in rilievo (anche) le previsioni convenzionali, si renderebbe meno problematica l’attribuzione di una responsabilità in capo all’Unione e si potrebbe contribuire a non aggravare il carico di cause pendenti avanti alla Corte del Lussemburgo[32].
In qualsiasi caso, comunque la si pensi sul merito della vicenda, sulla base delle considerazioni fin qui svolte sembra quindi possibile concludere che è auspicabile che la Corte di giustizia europea abbandoni il basso profilo fin qui tenuto sulla questione[33] e approfitti dell’occasione che offre la domanda pregiudiziale con cui il Tribunale di Bolzano (caso C – 571/10, Servat) ha recentemente chiesto chiarimenti sulla possibilità di disapplicare la norma interna contrastante con la Convenzione[34].

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[1] Vedi la sentenza della Corte di Cassazione, n. 10542, del 19 luglio 2002. Per i riferimenti alle decisioni della giurisprudenza di merito vedi F. Liberati, Corte costituzionale e convenzione europea dei diritti dell’uomo: sostenibilità del modello accentrato di controllo di costituzionalità alla luce della recente giurisprudenza e delle novità in ambito comunitario, in www.federalismi.it.
[2] Vedi a questo proposito le sentenze della Corte costituzionale, 16/1981 e 17/1981.
[3] La parafrasi della celeberrima espressione di P. Barile, Il cammino comunitario della Corte costituzionale, in Giur. cost., 1973, 1, 2406 – 2419 sembra giustificabile dalla circostanza per cui, in maniera analoga a quanto ha realizzato la sentenza Frontini per il diritto comunitario, le decisioni riportate di seguito superano l’iniziale riferimento al criterio della successione temporale delle leggi e disegnano un sistema che affida al sindacato di costituzionalità la risoluzione del contrasto tra gli ordinamenti.
[4] Vedi le sentenze della Corte costituzionale italiana, 348/2007 e 349/2007. Per un commento vedi M. Cartabia, Le sentenze «gemelle»: diritti fondamentali, fonti, giudici, in Giur. cost., 2007, 3564 – 3574.
[5] Vedi le sentenze della Corte costituzionale italiana, 311/2009 e 317/2009. Per un commento vedi A. Ruggeri, Conferme e novità di fine anno in tema di rapporti tra diritto interno e CEDU (a prima lettura di Corte cost. nn. 311 e 317 del 2009), in www.forumcostituzionale.it.
[6] Vedi la sentenza n. 1220/2010 del Consiglio di Stato e la sentenza n. 11984/2010 del TAR Lazio. Per un commento su questa giurisprudenza vedi A. Celotto, Il Trattato di Lisbona ha reso la CEDU direttamente applicabile nell’ordinamento italiano? (in margine alla sentenza n. 1220/2010 del Consiglio di Stato), in www.giustamm.it e R. Sestini, Il Trattato di Lisbona ha reso la Cedu direttamente applicabile nell’ordinamento italiano? (in margine alla nota del prof. Alfonso Celotto sulla sentenza n. 1220/2010 del Consiglio di Stato), in www.giustamm.it.
[7] Vedi l’opinione 2/94 con cui la Corte di giustizia ha statuito che l’adesione alla Convenzione richiedeva una modifica del sistema dei trattati comunitari.
[8] Vedi i riferimenti infra nei paragrafi successivi.
[9] Per quanto riguarda i profili formali dell’adesione dell’Unione europea alla Convenzione europea occorre ricordare che in vista della stipula di un formale accordo di adesione si è già provveduto ad una modifica del testo della Convenzione. Su questa base sono stati inaugurati dei negoziati tra le parti che dovranno portare alla redazione di una bozza di accordo che dovrà essere poi ratificato da tutti i paesi membri della Convenzione e dovrà essere accettato all’unanimità del Consiglio e dal Parlamento europeo. J. P. Jaquè, The accession of the European Union to the European Convention of Human Rights and Fundamental Freedoms, in Comm. mark. law rev., 2011, 995 – 1023 prevede che i tempi per l’effettiva entrata in vigore dell’accordo di adesione non saranno brevi. Per ulteriori dettagli sul percorso che dovrebbe portare all’accordo di adesione vedi anche V. Bazzocchi, Verso l’adesione dell’Unione europea alla CEDU: un negoziato ancora in corso, in www.europeanrights.eu e L. De Matteis, L’adesione dell’UE alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo: il dibattito in corso, in www.europeanrights.com.
[10] Per un’analisi delle altre questioni connesse all’adesione dell’Unione europea vedi T. Lock, EU accession to the ECRH: implication for judicial review in Strasbourg, in Eur. law rev., 4, 777 – 798 e Id., Walking on a tightrope: the draft ECHR accession agreement and the autonomy of the EU legal order, in Comm. mark. law rev., 2011, 1025 – 1054.
[11] È questa l’interpretazione proposta da W. Weiß, Human rights in the EU: rethinking the role of the European convention of human rights after Lisbon, in Eur. const. law, 2011, 1, 64 – 95.
[12] Secondo quanto sostiene W. Weiß, op. cit., 69 circa metà delle previsioni contenute nella Carta hanno sono derivate o, per lo meno, hanno un equivalente nel testo della Convenzione o nella giurisprudenza della Corte di Strasburgo. Lo stesso autore fa riferimento alle spiegazioni allegate alla Carta per individuare i diritti corrispondenti alle previsioni CEDU.
[13] Per una interpretazione di questo tipo vedi F. Liberati, op. cit.. Anche A. Celotto, op. cit. sostiene la tesi per cui non si possono anticipare gli effetti dell’adesione.
[14] Per le conseguenze prodotte dall’adesione all’interno dell’ordinamento giuridico comunitario vedi W. Weiß, op. cit., 75 – 88.
[15] In tal senso vedi W. Weiß, op. cit., 72.
[16] Per una interpretazione di questo tipo vedi A. Gianelli, L’adesione dell’Unione europea alla CEDU secondo il Trattato di Lisbona, in Dir. Un. eur., 2009, 3, 679 – 700.
[17] In proposito occorre tenere in considerazione anche quelle clausole normative che si preoccupano di escludere che la Carta dei diritti fondamentali (vedi il primo comma dell’art. 6 del Trattato sull’Unione, l’art. 51 della Carta e la Dichiarazione n. 1 allegata al Trattato di Lisbona) e l’adesione dell’Unione alla Convenzione (vedi il secondo comma dell’art. 6 del Trattato sull’Unione e l’art. 2 del Protocollo al Trattato di Lisbona relativo a detta adesione) possano determinare un’espansione delle competenze dell’ordinamento comunitario.
[18] La giurisprudenza europea sembra in un certo senso orientata ad “autonomizzare” le prescrizioni in materia di tutela dei diritti fondamentali dall’esistenza di uno preesistente collegamento specifico con il diritto comunitario. In primo luogo questo orientamento sembra espresso dalla sentenza C - 144/04, Mangold (per un commento R. Mastroianni, Efficacia "orizzontale" del principio di eguaglianza e mancata attuazione nazionale delle direttive comunitarie, in Dir. lav. merc., 2006, 2, 442–458) e dalla sentenza C - 555/07, Kücükdeveci (per un commento vedi V. Sciarabba, La sentenza Kücükdeveci e le prospettive della giustizia costituzionale europea, in www.astrid-online.it) con cui i giudici comunitari hanno dato applicazione a principi generali e a norme della Carta dei diritti fondamentali, estendendo, in maniera per lo meno discutibile, il campo di applicazione del diritto comunitario. È da notare che con la decisione 2 BvR 2661/06 del tribunale federale tedesco (per un commento vedi P. Faraguna, Il Mangold-Urteil del BverfG. Controllo ultra-vires si, ma da maneggiare europarechtsfreundlich, in www.forumcostituzionale.it e F. Vecchio, Il caso Honeywell del Bundesverfassungsgericht: un’occasione persa per far chiarezza sui rapporti tra gli ordinamenti?, in corso di pubblicazione).
Inoltre, con la decisione C – 34/09, Zambrano, (per maggiori indicazioni su questa storica decisione sia consentito il rinvio a F. Vecchio, Il caso Ruiz Zambrano tra cittadinanza europea, discriminazioni a rovescio e nuove possibilità di applicazione della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione, in corso di pubblicazione) la Corte di giustizia opera uno sganciamento del diritto di soggiorno dalla preventiva circolazione e, come si evince con maggior chiarezza dalle Conclusioni dell’Avvocato generale Sharpstone, sfrutta l’istituto della cittadinanza europea per aprire la strada ad un vero e proprio sganciamento dei diritti riconosciuti dall’ordinamento europeo dai prerequisiti per l’azione comunitaria.
[19] Esplicito in questo senso W. Weiß, op. cit., 88 – 91.
[20] Vedi la sentenza 80 del 2011 della Corte costituzionale italiana. Per un commento alla decisione vedi A. Ruggeri, La Corte fa il punto sul rilievo interno della CEDU e della Carta di Nizza – Strasburgo, in www.forumcostituzionale.it e A. Randazzo, Brevi note a margine della sentenza n. 80 del 2011 della Corte costituzionale, in www.giurcost.org. Vedi anche M. T. Denaro, Spunti problematici in tema di tutela dei diritti fondamentali in Europa dopo il Trattato di Lisbona, in www.giustamm.it.
[21] In questo senso vedi la critica di A. Ruggeri, op. cit..
[22] Sottolinea il fatto che l’indirizzo dei giudici potrebbe essere destinato a mutare F. Liberati, op. cit.. A. Randazzo, op. cit., invece, sottolinea il legame tra la soluzione finale adottata dalla Corte e le contingenze delle argomentazioni giuridiche a cui il ricorso fa riferimento.
[23] Con riferimento al caso di specie, la soluzione concretamente individuata dal giudice costituzionale sembra difficilmente contestabile perché applica la giurisprudenza europea relativa all’assenza di connessione tra diritto europeo e thema decidendum. Resta però aperto il problema di come applicare le statuizioni della decisione in commento ai casi futuri che dovessero individuare una connessione del genere.
[24] Soltanto a titolo di esempio si potrebbe fare riferimento a quella interpretazione con cui l’Avvocato generale Sharpstone (nel caso Ruiz Zambrano) ha ritenuto che i limiti contenuti all’art. 51 della Carta dei diritti fondamentali vadano intesi nel senso per cui la Carta ha efficacia in tutti gli ambiti astrattamente riconducibili alla competenza dell’Unione.
[25] Il testo della decisione è reperibile su www.astrid-online.it.
[26] Si legge così nella massima della sentenza. Può inoltre essere utile segnalare che il caso in questione verteva sull’accertamento di un diritto alla indennità integrativa speciale ed alla tredicesima mensilità in favore del titolare di una pensione di reversibilità.
[27] Vedi la sentenza n. 74 del 12 marzo 2008 con cui il giudice costituzionale ha escluso che la normativa nazionale alla base del ricorso fosse viziata da profili di incostituzionalità. Vedi anche la successiva decisione n. 1 del 2011 con cui la Corte costituzionale ha ribadito che i provvedimenti di interpretazione autentica impugnati non violano l’art. 117. Per una ricostruzione sui precedenti giurisprudenziali di una questione assai controversa vedi S. Foà, Un conflitto di interpretazione tra Corte costituzionale e Corte europea dei diritti dell’uomo: leggi di interpretazione autentica e ragioni imperative di interesse generale, in www.federalismi.it.
[28] In particolare il giudice contabile, seguendo la scia di autorevole dottrina, lamenta l’impossibilità di assicurare una tutela efficace dei diritti umani.
[29] A ben vedere, anzi, stante la problematicità di ricostruire un istituto generale della disapplicazione, la mancata applicazione della norma sembra ancora più problematica. Per maggiori riferimenti sull’eccezionalità della disapplicazione nell’ordinamento italiano si rinvia a D. Porena, La disapplicazione normativa: nuovo criterio di risoluzione delle antinomie o “figura limite” nella teoria delle fonti, in www.federalismi.it.
[30] A questo proposito può essere utile precisare che, malgrado l’opportunità di un riordino normativo, sulla base delle previsioni contenute nei trattati, un’operazione del genere non pare realizzabile con la stipula dell’accordo di adesione e richiederebbe la modifica del diritto primario dell’Unione e della Convenzione europea.
[31] Sembra essere questo il punto di vista espresso da A. Ruggeri, op. cit..
[32] Uno dei problemi tecnici connessi all’adesione alla Convenzione riguarda l’individuazione del responsabile nelle fattispecie in cui la lesione è determinata dalla concomitante azione (o omissione) delle istituzioni dell’Unione e delle istituzioni nazionali: si pensi all’ipotesi in cui la lesione sia stata determinata da un atto di origine sovranazionale che necessita di un provvedimento di attuazione nazionale o all’ipotesi in cui il giudice nazionale applichi male (o ometta di applicare) la giurisprudenza che proviene dal Lussemburgo. Per far fronte a queste ipotesi, in sede di negoziati dell’accordo di adesione è stata prospettata l’introduzione della figura del co-respondent che viene entra in giudizio accanto al rispondente principale. Fermo restando la necessità di un meccanismo del genere, a chi scrive pare che, in virtù della prevalenza applicativa delle norme europee, il facilitare il coinvolgimento delle istituzioni giudiziarie europee faciliti l’attribuzione di una responsabilità in capo all’Unione e sdrammatizzi la questione dell’individuazione delle responsabilità.
Un altro dei problemi determinati dall’adesione, invece, riguarda il fatto che, diversamente da quanto si verifica per gli stati membri, è possibile immaginare delle ipotesi in cui sia configurabile una responsabilità dell’Unione (ad esempio per l’introduzione di un atto europeo dotato di efficacia diretta) senza che le istituzioni giudiziarie abbiano avuto modo di pronunciarsi preventivamente. Simili fattispecie contraddicono il principio per cui la Corte europea dei diritti dell’uomo può pronunciarsi solo a condizione che i rimedi di diritto interno siano stati esauriti. Per risolvere questa contraddizione le bozze di accordo di adesione stanno proponendo soluzioni tecniche che, una volta esauriti i ricorsi interni, consentano alla Corte di giustizia di intervenire prima che si pronuncino i giudici di Strasburgo. Una simile soluzione, malgrado si voglia prevedere che la Commissione europea funga da filtro preventivo per le cause da sottoporre ai giudici del Lussemburgo, impone la sospensione del processo avanti la Corte dei diritti dell’uomo e pertanto può contribuire ad aggravare il già oggi problematico carico di giudizi pendenti. Viceversa, se si facilitano i meccanismi processuali per cui il giudice dell’Unione può intervenire prima dell’instaurazione del giudizio a Strasburgo si facilita l’operato dei giudici convenzionali e, riducendo i tempi di attesa, si contribuisce a dare sostanza alla tutela dei diritti fondamentali.
[33] Con il caso C – 457/09, Chartry, del 1 marzo 2011 il giudice europeo ha toccato incidentalmente la questione del ruolo della norma CEDU nel sistema comunitario. Per un commento a questa decisione sia consentito il rinvio a F. Vecchio, Il sistema multilivello di tutela dei diritti fondamentali alla luce del caso Chartry della Corte di giustizia, in corso di pubblicazione.
[34] Nel caso in questione (Domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Tribunale di Bolzano (Italia) il 7 dicembre 2010 — Kamberaj Servet/Istituto per l’Edilizia Sociale della Provincia Autonoma di Bolzano (IPES), Giunta della Provincia Autonoma di Bolzano, Provincia Autonoma di Bolzano (Causa C-571/10)(2011/C 46/11), in Gazzetta ufficiale dell’Unione europea 12.2.2011 C 46/7, il Tribunale di Bolzano ha chiesto tra le altre cose di verificare «Se in caso di conflitto fra norma interna e CEDU il richiamo operato dall’art. 6 TUE alla CEDU, impone al Giudice nazionale di dare diretta applicazione all’art. 14 ed all’art. 1 del Protocollo aggiuntivo n. 12, disapplicando la fonte interna incompatibile, senza dovere previamente sollevare questione di costituzionalità innanzi alla Corte Costituzionale nazionale».

(pubblicato il 27.9.2011)