1. Il tema. 1.2. Tesi e antitesi. 2. La riforma dell’articolo 41 della Costituzione. 2.1. Uomo e tecnica. Mezzi e fini. 2.2. Libertà negative e libertà positive. 2.3. La riduzione del diritto amministrativo a diritto sanzionatorio. 3. Il decreto legge n. 138 del 2011. 4. Profili applicativi: la logica formale della tutela e i limiti alle libertà individuali. 5. Proceduralismo e semplificazione. 6. D.i.a., s.c.i.a. e silenzio-assenso. 7. La linea della semplificazione ragionevole: il d.P.R. n. 139 del 2010 e le recenti modifiche all’art. 146 del codice. 1. Il tema Vale la pena di svolgere alcune, prime riflessioni – sia pur immediate e provvisorie – sul tema della proposta riforma dell’art. 41 della Costituzione, per quel che riguarda soprattutto le ricadute di si stema sulla configurazione stessa del diritto amministrativo nel nostro ordinamento. Un tema sul quale molto ha detto la politica, ma poco ha parlato la cultura giuridica, che pure dovrebbe e potrebbe fornire al riguardo contributi essenziali di pensiero e di approfondimento. Sembra poi utile anticipare alcune considerazioni più specifiche sul piano applicativo, riferite alla incompatibilità delle idee sottese a questa proposta di riforma rispetto al sistema della tutela del patrimonio culturale proprio del nostro ordinamento giuridico. 1.2. Tesi e antitesi. A sostegno della riforma si richiama lo spirito liberale dello “Stato minimo”[1], secondo cui lo Stato è il problema, non la soluzione[2], l’autorità deve cedere il posto alla libertà dell’individuo, la cui attività creatrice, in una visione irenico-ottimistica del mondo, merita fiducia e deve essere lasciata all’autoregolazione del mercato. Ogni imposizione di permessi e controlli preventivi – secondo questa visione del mondo - si traduce fatalmente in una causa di corruzione, con l’ulteriore costo sociale del blocco delle iniziative produttive. Contro la riforma si profilano, a un primo esame, tre domande fondamentali, che si collocano a diversi livelli di generalità e di approfondimento: sul piano della filosofia del diritto, occorre domandarsi se questa riforma non sovverta l’ordine “giusto” delle cose, anteponendo la tecnica all’uomo, il mezzo al fine; sul piano della politica del diritto, si pone la questione se questa riforma sia poi davvero così liberale (quali libertà privilegiare e in che modo e con quale bilanciamento tra loro?); sul piano della teoria del diritto pubblico, ci si deve porre la domanda se il principio dell’autocertificazione e del controllo successivo non riducano il diritto amministrativo al diritto penale e il provvedimento da precetto a mera sanzione. 2. La riforma dell’articolo 41 della Costituzione. Il programma liberista di “Stato minimo” rinviene indubbiamente il suo perno centrale nella proposta di riforma dell’art. 41 della Costituzione (la madre di tutte le liberalizzazioni), approvata dal Governo il 9 febbraio 2011, presentata alla Camera in data 7 marzo 2011 (AC 4144), attualmente in corso di esame presso la 1^ Commissione Affari costituzionali. La proposta così recita. “1. L'articolo 41 della Costituzione è sostituito dal seguente: «Art. 41. – L'iniziativa e l'attività economica privata sono libere ed è permesso tutto ciò che non è espressamente vietato dalla legge (primo comma). Non possono svolgersi in contrasto con l'utilità sociale, con i principî fondamentali della Costituzione o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana (secondo comma). La legge si conforma ai principî di fiducia e di leale collaborazione tra le pubbliche amministrazioni e i cittadini prevedendo, di norma, controlli successivi» (terzo comma). L’idea di fondo è che il cittadino sa badare a se stesso, ha una naturale propensione al bene e ad agire in modo lecito e corretto, occorre dargli fiducia, l’interferenza del controllo statale deve essere la minima indispensabile, gli apparati burocratici costano e sono ingestibili, i poteri di controllo preventivo generano inevitabile corruzione. Tutto questo, oltre che suggestivo, può anche essere in larga parte vero e condivisibile. Non si intende certo in questa sede svolgere valutazioni di merito su questi indirizzi politici. Né si vuole qui discutere l’assioma ottimistico delle magnifiche sorti e progressive della crescita. Tuttavia, al di là delle ovvie domande sulla concreta portata di questa riforma[3], sarebbe bene avviare un dibattito franco e onesto, tra chi per lavoro si occupa, a vario titolo, di amministrazione, sull’incidenza di questi indirizzi riformatori sul sistema del diritto amministrativo. 2.1. Uomo e tecnica. Mezzi e fini. La prima impressione che si trae, anche alla luce della discussione politica (di politica del diritto) che accompagna queste proposte, presentate come la più radicale e profonda delle trasformazioni liberalizzatici del rapporto tra cittadini e Stato, tra autorità e libertà, è che lo spirito, l’idea che le animano rischiano, se non correttamente intesi, di sovvertire l’ordine naturale delle cose, collocando l’uomo sotto la tecnica, che viene promossa da mezzo a fine, con una paradossale inversione delle polarità del vero liberalismo, imperniato sull’idea della centralità dell’uomo con il suo bagaglio di diritti innati. L’assolutizzazione del diritto di fare impresa pone il modo di produzione capitalistico, basato sulla “dittatura del PIL” e sul mito della crescita, al di sopra dei diritti innati della persona (in primis il diritto di non intromissione nella propria sfera privata, il diritto a non essere disturbati nel godimento pacifico dei propri beni, e, quindi, salute, ambiente, cultura, diritti e interessi diffusi e collettivi, salvaguardia dei beni pubblici contro l’appropriazione e il consumo privati, diritti sociali e civili). Lo spirito di questa riforma sembra perciò porsi in contrasto con il migliore pensiero liberale e sociale più recente (ad esempio, con la lettera enciclica del 2010 di Papa Benedetto XVI Caritas in veritate, oltre che con importanti indicazioni della filosofia contemporanea: Hans Jonas, Amartya Sen, Hilary Putnam, Emanuele Severino, Axel Honneth, Umberto Galimberti)[4]. 2.2. Libertà negative e libertà positive. La logica del controllo successivo e del “supediritto” di fare impresa è solo apparentemente liberale: essa dichiara di voler “liberare” l’iniziativa e l’attività economica privata dal peso della burocrazia – liberare, dunque, la capacità creatrice dell’uomo – ma in realtà mira a (o, comunque, consegue il risultato di) privare gli interessi diffusi[5] – ossia le libertà e i diritti fondamentali di tutti i consociati, che devono subire i costi e i riflessi negativi della libertà di produzione – di ogni forma di tutela (pubblica) reale ed efficace. Afferma, dunque, il primato del potere economico produttivo – che assurge ad unica priorità assoluta – sui diritti dell’uomo, sia inteso come singolo individuo, che difende la sua sfera privata dalle altrui intromissioni, nonché i suoi diritti di privata incolumità, salute e libertà, sia inteso come cittadino, che difende lo spazio civico e la qualità della vita comune e dei diritti collettivi e diffusi. Si afferma una prevalenza a priori dell’uomo-imprenditore, rispetto alle istanze dell’uomo-(mera) persona, che non ha più diritto a controlli preventivi sulla invasività dell’altrui iniziativa e attività economica, ma al più potrà chiedere l’attivazione di eventuali controlli successivi (peraltro nelle nebulose e incerte forme giuridiche di tutela avverso tali, varie figure di dichiarazione, denuncia, segnalazione certificata di inizio attività e/o autocertificazione: cfr. Cons. Stato, ad. plen., n. 3 del 2011, che aveva ammesso l’impugnativa del silenzio-diniego di controllo successivo, contraddetta dal decreto legge n. 138 del 2011, art. 6, comma 1, che ha previsto, invece, per tali casi, l’azione avverso il silenzio-inadempimento della p.a.). Il (proclamato) liberalismo sotteso a questa proposta di riforma sembra dunque incappare in un grande fraintendimento dagli esiti paradossali: confonde (e scambia) il diritto dell’individuo imprenditore (libertà di fare) con tutti i diritti degli individui cittadini, esaltando oltre ogni modo il primo, collocato al vertice della scala gerarchica dei valori e della forza giuridica, e declassando e svalutando del tutto i secondi, che pure sono e restano i veri diritti individuali di marca liberale[6]. 2.3. La riduzione del diritto amministrativo a diritto sanzionatorio. La centralità del tema della tutela del terzo controinteressato leso dimostra come la riforma in corso operi un cambio di orizzonte, di campo focale, del modo di esplicazione del diritto amministrativo, con un passaggio dalla regola pubblicistica preventiva all’arbitraggio successivo del conflitto tra privati, con uno slittamento della linea della tutela dall’azione regolatrice preventiva dell’amministrazione (in funzione di cura dell’interesse generale) all’azione individuale di diritto soggettivo a tutela della proprietà privata (secondo lo schema dei limiti alla proprietà del codice civile, posti solo a tutela del vicino e rimessi alla sua attivazione). I limiti alla proprietà e all’iniziativa economica privata non sono più di pubblico interesse, non sono più posti nell’interesse generale e sorvegliati e curati dall’autorità della funzione pubblica, ma lasciati ai conflitti interprivati, che invocano l’intervento amministrativo in chiave sanzionatoria successiva di repressione di azioni lesive. La tutela dell’interesse generale – ambientale, di tutela del patrimonio culturale – è abbandonata alla reazione dei privati viciniori controinteressati, con abdicazione della funzione pubblica a dettare regole preventive di azione compatibile. Il diritto amministrativo dismette la sua funzione precettiva di regola del caso concreto in funzione di prevenzione dei conflitti intersoggettivi e si riduce a sanzione attivabile su iniziativa del privato leso. Il diritto amministrativo abdica alla sua funzione di integrazione sociale e si riduce a rimedio sanzionatorio di liti interprivate. Assume al più una connotazione arbitrale di conflitti tra privati. Il peso e la responsabilità della legalità (e della cura dell’interesse generale) vengono fatte ricadere e gravare esclusivamente sulle spalle del cittadino: l’abuso, l’attività illecita, contro le regole, avviata dall’impresa, sarà impedita solo per iniziativa e sotto la responsabilità del vicino che denuncia, ciò che rischia di alimentare l’acuirsi di conflitti gravi interpersonali, catalizzati dall’assenza dell’autorità costituita, che aspetta inerte la denuncia del privato per arbitrare quasi-giudizialmente il conflitto insorto. E’ peraltro vero – e deve essere sottolineato – che l’attacco all’art. 41 Cost. sembra diretto soprattutto contro il “dirigismo” contenuto nel terzo comma, mentre il secondo comma, che pone i limiti conformativi all’iniziativa e all’attività privata a tutela della dignità dell’uomo, resta sostanzialmente immutato. Il nuovo terzo comma, tuttavia, invoca il ribaltamento del sistema dei controlli amministrativi: da preventivi e necessari (condizionanti) a successivi ed eventuali. Il rischio è la fine del diritto amministrativo, inteso come attività precettiva di disciplina in concreto delle attività interferenti con interessi generali meritevoli di tutela pubblicistica, che finisce per rifluire verso una sorta di diritto penale “minore”, consistente nella sola irrogazione di pene pecuniarie (più raramente ripristinatorie) per i trasgressori delle regole sostanziali che disciplinano l’attività economica. In quest’ottica l’atto amministrativo cessa di essere precetto, regola del caso concreto, per divenire mera sanzione. 3. Il decreto legge n. 138 del 2011. Intanto, nelle more dell’approvazione della proposta di modifica dell’art. 41 della Costituzione, il Governo, con il decreto legge 13 agosto 2011, n. 138, recante “Ulteriori misure urgenti per la stabilizzazione finanziaria e per lo sviluppo”, convertito, con modificazioni, nella legge 14 settembre 2011, n. 148, ha introdotto una sorta di “anticipazione” della preannunciata riforma della Costituzione, con una disposizione del seguente tenore (articolo 3 del decreto legge): “1. (In attesa della revisione dell'articolo 41 della Costituzione, – inciso poi cancellato dalla legge di conversione) Comuni, Province, Regioni e Stato, entro un anno dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, adeguano i rispettivi ordinamenti al principio secondo cui l'iniziativa e l'attività economica privata sono libere ed è permesso tutto ciò che non è espressamente vietato dalla legge nei soli casi di: a) vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali; b) contrasto con i principi fondamentali della Costituzione; c) danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana e contrasto con l'utilità sociale; d) disposizioni indispensabili per la protezione della salute umana, la conservazione delle specie animali e vegetali, dell'ambiente, del paesaggio e del patrimonio culturale; e) disposizioni che comportano effetti sulla finanza pubblica”. Il comma 2 qualifica le disposizioni del comma 1 in termini di principio fondamentale per lo sviluppo economico e di piena tutela della concorrenza tra le imprese. Il comma 3 prevede, quindi, che “Sono in ogni caso soppresse, alla scadenza del termine di cui al comma 1, le disposizioni normative statali incompatibili con quanto disposto nel medesimo comma, con conseguente diretta applicazione degli istituti della segnalazione di inizio di attività e dell'autocertificazione con controlli successivi. Nelle more della decorrenza del predetto termine, l'adeguamento al principio di cui al comma 1 può avvenire anche attraverso gli strumenti vigenti di semplificazione normativa. Entro il 31 dicembre 2012 il Governo è autorizzato ad adottare uno o più regolamenti ai sensi dell’articolo 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400, con i quali vengono individuate le disposizioni abrogate per effetto di quanto disposto nel comma 3 ed è definita la disciplina regolamentare della materia ai fini dell’adeguamento al principio di cui al comma 1”. Al di là della dubbia valenza precettiva (o solo programmatica?) di tale disposizione e del suo improprio riferimento all’adeguamento, da parte dello Stato e delle autonomie territoriali, dei rispettivi ordinamenti al principio secondo cui l'iniziativa e l'attività economica privata sono libere ed è permesso tutto ciò che non è espressamente vietato dalla legge, essa sembra postulare l’idea che, nell’ambito dei divieti posti dalla legge a tutela dei beni-interessi-valori ivi indicati, le singole amministrazioni debbano selezionare quelli indispensabili alla tutela rispetto a quelli non necessari, che saranno perciò da abolire (saranno abrogati ipso facto decorso il termine di un anno). Soprattutto, non è stabilito chi e con quali strumenti giuridici dovrà decidere ciò che è indispensabile – che resta in vigore – da ciò che non lo è – e che perciò è destinato ad essere abrogato decorso il termine di legge. Queste proposte normative e questi nuovi enunciati normativi (di dubbia lettura) recano comunque in sé, soprattutto per la loro carica ideologica, il pericolo concreto di un rovesciamento della logica tradizionale secondo cui il diritto d’impresa è condizionato alla previa verifica di compatibilità rispetto ai diritti fondamentali dell’uomo (la dignità dell’uomo, nel testo del 1948, che oggi comprende salute, ambiente salubre, identità e storia culturale, qualità del paesaggio, sicurezza pubblica, etc.) e il diritto di fare impresa diventa (insieme al diritto di proprietà, esaltato di recente oltre ogni limite dalla CEDU) l’unico superdiritto assoluto, rispetto al quale i diritti dell’uomo (nella loro dimensione generale, diffusa) sono condizionati e subordinati. La comprensione del senso della tutela del patrimonio culturale e della causa formale degli istituti vincolistici dimostrerà l’inapplicabilità dell’ordine di idee sotteso alla proposta di riforma dell’art. 41 Cost. agli istituti di tutela del patrimonio culturale. 4. Profili applicativi: la logica formale della tutela e i limiti alle libertà individuali. E’ necessario in primo luogo capire che cos’è la tutela. Da oltre un secolo la genesi e la logica interna del regime di tutela delle cose d’arte (legge Nasi n. 185 del 1902, legge Rosadi n. 364 del 1909, legge Bottai n. 1089 del 1939) e dei beni paesaggistici (legge n. 411 del 1905 di tutela della pineta di Ravenna, legge Croce n. 778 del 1922, legge Bottai n. 1497 del 1939, legge “Galasso” del 1985), è sempre stata imperniata sulla eccezione del patrimonio culturale[7] (deroga al regime di libertà di diritto privato di uti - frui del bene in funzione di protezione del valore di interesse generale in esso intrinseco, mediante l’esercizio di una sorta di dominio eminente pubblico, il tutto mediato da un atto d’autorità di riconoscimento del valore e di imposizione del connesso titolo pubblico sul bene). La migliore dottrina[8] ha sempre configurato l’atto di tutela (in primis, il provvedimento di vincolo) quale atto restrittivo della sfera giuridica del destinatario, nel quadro della figura generale delle limitazioni amministrative alla proprietà privata. In base a questa ricostruzione l’effetto tipico del vincolo risiede nella costituzione, in capo al titolare dei diritti sul bene, di doveri preordinati a garantire la conservazione dello stato attuale del bene vincolato. La tutela, dunque, non è libertà, ma è limite alla libertà. Pensare che l’uti – frui del bene tutelato, ossia l’esercizio del diritto di proprietà privata e del diritto di iniziativa e di attività economica privata su di esso siano espressioni di primigenia libertà (ancorché condizionata) e possano senz’altro essere esercitati con una mera autocertificazione di compatibilità, equivale a ritenere che la tutela (intesa in senso proprio) debba essere abolita. Il vincolo esprime in realtà una sorta di “condominio” pubblico sul bene[9] che, in un certo senso, è di tutti, poiché è di tutti non solo, da un lato, il diritto di tipo fedecommissario alla conservazione e alla trasmissione alle future generazioni dell’acquisto culturale ereditato dal passato (e giudicato meritevole di tutela, per il suo valore culturale, dall’autorità competente), ma è di tutti, dall’altro lato (anche) quel particolare diritto di uso (pubblico) che consiste nella fruizione e nel godimento del bene culturale e paesaggistico come elemento della identità culturale propria e collettiva (l’unico uso che non “consuma” il bene, ma la conserva e lo valorizza). Perciò l’autorizzazione, in questa materia, non è una mera rimozione di un limite legale all’esercizio di un diritto condizionato[10], ma è co-decisione (condominiale) sull’uso e sulla sorte del bene. L’autorizzazione edilizia o quella ambientale, da un lato, e quella storico-artistica o paesaggistica, dall’altro, sono solo nominalmente e apparentemente simili, ma costituiscono, nella sostanza logica, due istituti radicalmente diversi: le prime sono mere rimozioni (vincolate) di limiti legali a diritti condizionati (in funzione di controllo preventivo di compatibilità con i valori e gli interessi generali protetti); le seconde sono qualcosa di molto di più: sono atti (discrezionali) di esercizio del dominio eminente pubblico o dell servitù di fruizione pubblica, tramite l’autorità preposta (delegata degli stakeholders, ossia di tutti i cittadini) finalizzato ad assicurare che il titolo pubblico non sia diminuito e depauperato dall’atto di gestione del privato, ossia a che la fruizione pubblica e la conservazione-protezione in chiave fedecommissaria del valore culturale/paesaggistico del bene siano adeguatamente garantite. E’ ovvio, dunque, che questa autorizzazione, affatto particolare, logicamente, prima ancora che giuridicamente, non è autocertificabile. Il proprietario privato non ha affatto la disponibilità del bene, ma la condivide con la collettività (che esercita il proprio condominio tramite l’amministrazione). Tant’è vero che – come è ormai pacifica acquisizione[11] - tali vincoli sono puramente dichiarativi di una qualità intrinseca della res e non sono considerati espropriativi (non sono, dunque, indennizzabili), e ciò proprio perché al privato non tolgono nulla che questi già avesse prima, ma si limitano a esplicitare e a rendere palese il naturale con-dominio di godimento pubblico su quei beni, la loro intrinseca valenza di interesse pubblico. La logica interna che fonda il regime giuridico della tutela risponde al fine di assicurare la salvaguardia del bene, come patrimonio identitario (“patrum munus”) da conservare e proteggere e da trasmettere alle future generazioni. L’idea stessa di tutela del bene culturale e del paesaggio è implicata – ed è perciò pragmaticamente spiegata – dall’esigenza pratica di sottrarre alla libera disponibilità e fruibilità individuale talune cose, mobili o immobili, e talune porzioni di territorio (più vulnerabili o più importanti), riconosciute meritevoli di particolare protezione in aggiunta al normale regime giuridico generale. E’ questo il gene caratterizzante il regime speciale degli istituti preordinati alla tutela del patrimonio culturale e del paesaggio, che non può essere soppresso senza sopprimere l’intero organismo giuridico che da esso è connotato. Non senza considerare poi che la logica dell’autocertificazione è legata intimamente a quella dell’accertamento interamente vincolato a presupposti di fatto non opinabili (l’art. 19 della legge n. 241 del 1990, tuttora vigente, ribadisce, correttamente, il concetto per cui la d.i.a. – oggi s.c.i.a. – vale solo per gli atti di autorizzazione, licenza, concessione non costitutiva, permesso o nulla osta comunque denominato, il cui rilascio dipenda esclusivamente dall’accertamento di requisiti e presupposti richiesti dalla legge o da atti amministrativi a contenuto generale), ma non è rapportabile ai casi, quali tipicamente sono quelli di esercizio del potere autorizzativo di tutela del bene culturale e paesaggistico, naturalmente e inevitabilmente discrezionali (tecnico-discrezionali o connotati da discrezionalità interpretativa in relazione all’uso, nelle norme d’azione, di termini generici ed elastici introduttivi di concetti giuridici indeterminati)[12]. Se, dunque, l’autocertificazione e la logica del controllo successivo possono essere in parte applicabili alla materia della tutela dell’ambiente-ecosfera[13], che si occupa di grandezze fisiche, chimiche, biologiche misurabili, e si esprime di regola tramite accertamenti e autorizzazioni in senso proprio (di regola vincolate), esse sembrano, anche da questo angolo di visuale, del tutto incongrue rispetto alla materia della tutela del patrimonio culturale, dove si tratta prevalentemente di atti di esercizio di discrezionalità, amministrativa, mista, tecnica ed interpretativa. La nuova disposizione normativa introdotta dal citato art. 3, comma 1, del decreto legge n. 138 del 2011 può tuttavia ricevere una lettura costituzionalmente orientata e conforme (all’art. 9 Cost.) se si interpreta la nozione di indispensabilità (dei divieti) non già nel senso (probabilmente ritenuto dall’estensore della disposizione) della selezione, all’interno delle norme di tutela vigenti, del solo nucleo minimo “indispensabile” ad assicurare la tutela (con conseguente eliminazione di tutto il resto), ma nel senso dell’implicita e intrinseca indispensabilità dell’intero sistema normativo di tutela (oggi essenzialmente racchiuso nel Codice di settore del 2004). Le considerazioni sopra svolte sulla logica interna della tutela e sulla sua ragion d’essere forniscono una spiegazione e una dimostrazione adeguate della validità di quest’ultima linea interpretativa: il sistema dei vincoli di tutela sedimentatosi negli ultimi cent’anni di storia è un tutt’uno inscindibile e costituisce la soglia minima incomprimibile di protezione e conservazione del patrimonio culturale, come tale integralmente “indispensabile”. E’ un sistema che fa perno sul controllo preventivo affidato a una magistratura tecnica altamente specializzata dipendente dallo Stato e sull’immodificabilità del bene – che è di tutti, oggetto di un dominio eminente pubblico – fino alla pronuncia favorevole dell’autorità competente. Non c’è niente da “liberalizzare”. Liberalizzare l’inizio dell’attività equivale semplicemente ad abolire la tutela. Non sono ammesse d.i.a. e s.c.i.a. Neppure è compatibile la logica “ordalica” del silenzio-assenso, che si fonda esattamente sulla logica contraria della normale “dispensabilità” del controllo, in materie disponibili, ma che non è ammissibile quando è in gioco un bene che è non solo di tutti noi, ma anche delle generazioni future. Diversamente opinando, nel senso della necessità o della possibilità di una selezione riduttiva, entro le norme di tutela contenute nel codice di settore e nella disciplina regolamentare attuativa, delle previsioni di divieto, la nuova disposizione del decreto legge n. 138 del 2011 conterrebbe un incostituzionale attacco alla sopravvivenza della figura stessa del vincolo di tutela, ritenuto, evidentemente, in quella logica, incompatibile con la regola del controllo successivo-penale e della piena e incondizionata esplicazione della proprietà e dell’iniziativa/attività economica privata. 5. Proceduralismo e semplificazione. L’idea di base della semplificazione è quella del diritto come pura forma, come procedura neutra. Un’idea impossibile per la tutela del patrimonio culturale, che si fonda, invece, su un impegno sostantivo sui valori e si pone in contraddizione naturale e insanabile con il puro formalismo giuridico. Dietro le posizioni della linea “proceduralista” si intravede l’idea per cui la tutela deve risolversi e ridursi tutt’al più in qualche suggerimento per mitigare l’impatto dell’intervento realizzativo, che assurge al rango di bene in sé, di valore assoluto, in quanto espressione del “fare”, fattore, dunque, di crescita del PIL. Su queste basi la semplificazione amministrativa diviene l’occasione – o lo strumento – per una vera e propria “tassidermia” della funzione pubblica (svuotata dei suoi contenuti di effettiva regolazione provvedimentale dei fatti e ridotta a pura forma fine a se stessa)[14]. Sarebbe peraltro molto utile e attuale una riconsiderazione critica dei luoghi comuni su cui poggia la logica del doing business, o una certa visione “mercatista”[15], anche di origine comunitaria (il programma della Commissione europea di riduzione, entro il 2012, del 25% degli oneri amministrativi, la direttiva cd. “Bolkenstein”[16], etc.), tutta spostata sull’asse sviluppo-competitività-crescita[17]. 6. D.i.a., s.c.i.a. e silenzio-assenso. Si è dunque chiarito che la logica del controllo successivo ed eventuale, puramente repressivo e non autorizzativo, proprio della d.i.a. e della s.c.i.a. è in contraddizione insanabile con la logica della tutela: dove c’è l’una, non può esserci l’altra, tertium non datur. Parimenti inapplicabile alla materia dei beni culturali e del paesaggio è la logica del silenzio-assenso. Il silenzio-assenso postula la dispensabilità del controllo e la disponibilità dei beni-interessi coinvolti. La tutela è lo spazio dell’indispensabilità e della indisponibilità insiti nella logica fedecommissaria del patrimonio. Nella recente storia istituzionale solo per un breve lasso di tempo è stato introdotto il silenzio-assenso nella materia della tutela dei beni culturali (nella XIII Legislatura, con la legge così detta “Bassanini due”, la n. 127 del 1997, art. 12, commi 5 e 6, norma poi recepita nel testo unico di cui al d.lgs. n. 490 del 1999, art. 24), per esservi prontamente espunto dal codice dei beni culturali del 2004. Questo importante corpus normativo, che raccoglie in modo coerente e organico la disciplina di settore, ha addirittura introdotto una norma di divieto di sanatoria degli abusi paesaggistici comportanti incrementi di volumi o superfici utili (artt. 146, comma 4 e 167, comma 4), divieto definitivamente efficace a partire dal primo decreto correttivo (n. 157 del 2006), che esprime un principio di alta civiltà giuridica (la tutela del paesaggio “presa sul serio”). Solo nel 2010, dopo tre anni di vani tentativi, in occasione di uno dei tanti decreti legge “sviluppo & competitività” – per l’esattezza il n. 78 del 2010, convertito, con modificazioni, nella legge n. 122 del 2010 (art. 49, che ha modificato gli artt. 14 ss. della legge n. 241 del 1990 sulla conferenza di servizi), è stata in via interpretativa affermata l’applicabilità anche ai Soprintendenti del meccanismo costrittivo all’assenso della conferenza di servizi (ma in questo caso non si tratta di un vero e proprio silenzio-assenso, ma, più esattamente, di una sorta di prescindibilità della pronuncia del Soprintendente, che però non assume responsabilità sulla valutazione favorevole alla realizzazione dell’intervento, che resta ascritta in via esclusiva all’autorità procedente, alla stessa stregua di quanto previsto dall’at. 146, comma 9, terzo periodo, del Codice dei beni culturali e del paesaggio, in materia di autorizzazione paesaggistica, nella versione esitata dalla seconda novella di cui al d.lgs. n. 63 del 2008). In particolare, l’art. 49 del decreto n. 78 del 2010, nel riformare (per l’ennesima volta) l’istituto della conferenza di servizi, ha – con il nuovo comma 7 dell’art. 14-quater della legge n. 241 del 1990 - chiarito un dubbio interpretativo, nel senso di assoggettare anche le amministrazioni portatrici di interessi così detti sensibili (tra cui quello di tutela del patrimonio culturale) al meccanismo del silenzio-assenso in caso di mancata definitiva espressione della volontà dell’amministrazione rappresentata, con la sola aggiunta, nell’articolo 14-ter, comma 2, della stessa legge, al fine di “alleviare” il peso riduttivo della effettività della tutela insito in questa disposizione, della previsione per cui, in caso di impedimento del Soprintendente, la nuova data della riunione può essere fissata entro i quindici (anziché dieci) giorni successivi, e che i responsabili degli sportelli unici per le attività produttive e per l'edilizia, ove costituiti, o i Comuni, o altre autorità competenti devono concordare con i Soprintendenti territorialmente competenti il calendario, almeno trimestrale, delle riunioni delle conferenze di servizi che coinvolgano atti di assenso o consultivi comunque denominati di competenza del Ministero per i beni e le attività culturali. Una “foglia di fico”, che non cambia i termini logici e giuridici della questione della incompatibilità di tali meccanismi “estorsivi” dell’assenso in una materia come quella della salvaguardia del patrimonio culturale: in base a questa norma, per esempio, se Tizio domanda l’autorizzazione a realizzare un fabbricato in una zona di interesse archeologico e il Soprintendente è assente ingiustificato alla conferenza di servizi, Tizio potrà senz’altro fare scempio della zona di interesse archeologico, poiché avrà maturato un “diritto” sostanzialmente intangibile (salva la via stretta e scivolosa di una ancora non ben chiarita possibilità di un’eventuale autotutela successiva). Il che pare inaccettabile (né, si ritiene, cose del genere potrebbero aiutare la crescita e la competitività del sistema paese). Ancor più di recente, con l’art. 4, comma 16, lett. e), del decreto legge n. 70 del 2011, convertito, con modificazioni, nella legge n. 106 del 2011, è stata introdotta una modifica dell’articolo 146, comma 5, del Codice dei beni culturali e del paesaggio in base alla quale allorquando lo Stato e le Regioni avranno redatto insieme e approvato i nuovi piani paesaggistici, conformi ai dettami del codice dei beni culturali e del paesaggio, contenenti puntuali e analitiche prescrizioni d’uso dei beni paesaggistici tutelati, e quando il Ministero avrà verificato che i Comuni abbiano adeguato i loro piani regolatori, allora il parere del Soprintendente non solo (come già oggi previsto) sarà solo obbligatorio (e non più vincolante), ma si considererà favorevole (c.d. silenzio assenso) ove non reso entro 90 giorni (termine peraltro doppio rispetto a quello attualmente previsto di 45 giorni, che sarà operante finché il parere avrà carattere vincolante). Entrambe queste ultime previsioni restano fortemente sospette di incostituzionalità, atteso che la Corte costituzionale, con le sentenze nn. 302 del 1988, 26 del 1996 e 404 del 1997, ha ribadito che per il profilo “ambientale” – oggi “paesaggistico”, secondo la terminologia chiarita dal Codice del 2004 – “opera il principio fondamentale, risultante da una serie di norme in materia ambientale, della necessità di pronuncia esplicita, mente il silenzio dell’Amministrazione preposta al vincolo ambientale non può avere valore di assenso”. Sulla necessità in ogni caso di un’effettiva verifica preventiva ed espressa dell’autorità preposta alla gestione del vincolo, cfr. altresì sentenze nn. 367 del 2007, 180 e 232 del 2008, 164 e 226 del 2009, 101 e 193 del 2010 che hanno elaborato il concetto di interessi – beni-valori – “primari e assoluti”, dove l’attributo dell’assolutezza esprime specificamente il concetto della indefettibilità di una verifica espressa di compatibilità dell’intervento con la conservazione e protezione del bene tutelato. 7. La linea della semplificazione ragionevole: il d.P.R. n. 139 del 2010 e le recenti modifiche all’art. 146 del codice. Nell’ultimo triennio (XVI legislatura) il confronto dialettico tra tutela e semplificazione si è sviluppato lungo due linee di azione, parallele e contrastanti tra loro. Da un lato, il sistema della tutela, contenuto organicamente nel codice di settore, ha dovuto “resistere” agli assalti – reiterati e insistiti – diretti a riportare anche questa materia sotto la logica “ordalica” del silenzio-assenso e dell’autocertificazione. La linea della “iper-semplificazione, come si è visto nel paragrafo precedente, ha fatto in parte breccia, in alcuni punti, ma il sistema ha (sinora) sostanzialmente resistito. La linea alternativa – perseguita soprattutto dal Ministero per i beni e le attività culturali – che possiamo definire della “semplificazione ragionata e ragionevole”, ha puntato sull’ulteriore razionalizzazione del sistema e sull’introduzione di modifiche normative idonee a snellire le procedure e a renderle più chiare, facendo salva, però, la funzione. Si sono considerate, nel precedente paragrafo, le principali novità dettate dalla linea della “iper-semplificazione”. Occorre adesso gettare uno sguardo sulle principali novità partorite dalla linea moderata. Essa, si deve francamente dire, non ha dato sinora risultati appaganti e soddisfacenti. Sotto un primo profilo, è stato emanato il d.P.R. 9 luglio 2010, n. 139[18], contenente il regolamento recante procedimento semplificato di autorizzazione paesaggistica per gli interventi di lieve entità, a norma dell'articolo 146, comma 9, del codice di settore, che mira a semplificare e ad accelerare la procedura per l’autorizzazione paesaggistica degli interventi minori, mediante lo snellimento e la concentrazione dei procedimenti. Esso ha dimezzato i tempi procedurali (massimo sessanta giorni), ha introdotto un forte alleggerimento dell'onere di comunicazione e di documentazione a carico del cittadino (che deve presentare la sola relazione paesaggistica semplificata, e non tutti i documenti previsti dal d.P.C.M. 12 dicembre 2005) ed ha previsto l'eliminazione di un passaggio procedurale inutile quando la pratica può essere definita in senso negativo già a livello comunale. Secondo stime degli uffici del Ministero, la procedura semplificata introdotta con questo regolamento dovrebbe riguardare più del cinquanta per cento delle pratiche di autorizzazione paesaggistica. Ciò dovrebbe comportare evidenti vantaggi sulla funzionalità degli uffici, con favorevoli ricadute sulla tempistica di tutti gli adempimenti. Il regolamento si compone di due parti fondamentali e complementari: l’individuazione – nell’allegato - di un elenco di tipologie di interventi qualificabili come “di lieve entità” (39 tipologie, tra cui, ad esempio, l’aumento della cubatura del 10% fino a un massimo di 100 metri cubi in più, l’apertura di porte, finestre, il rifacimento della tinteggiatura e dei rivestimenti esterni degli edifici, la chiusura di terrazze e balconi, il rifacimento del manto del tetto, gli interventi di adeguamento antisismico e di efficientamento energetico degli edifici, le linee elettriche e telefoniche, l’installazione di impianti di telefonia mobile di piccole dimensioni, ecc.); la definizione – nell’articolato - di una procedura più breve (relativamente alla tempistica) e più semplice per il rilascio, o il diniego, dell’autorizzazione. Questo regolamento, pur importante, non riesce, tuttavia, a imprimere una svolta significativa nella semplificazione del regime, forse troppo complesso, della procedura autorizzatoria in materia paesaggistica, come disegnata dall’art. 146 del codice. Soprattutto, l’elenco degli interventi di lieve entità, cui si applica la semplificazione procedurale, è stato costruito in modo troppo macchinoso, con una distinzione complicata, per numerose delle tipologie di interventi incluse nell’elenco allegato, a seconda della tipologia di vincolo interessata, per cui molte di queste semplificazioni si applicano solo quando gli interventi ricadono fuori dai centri storici in aree sottoposte a vincoli d’insieme di tipo panoramico (lettera d) dell’art. 136 del codice), mentre non si applicano nelle zone territoriali omogenee "A" di cui all'articolo 2 del decreto ministeriale 2 aprile 1968, n. 1444, e ad esse assimilabili e agli immobili soggetti a tutela ai sensi dell'articolo 136, comma 1, lettere a), b) e c), del Codice, dove il riferimento alla lettera c) è soprattutto ai centri storici). Importante è poi il più recente intervento di semplificazione, compiuto con il già citato decreto legge 13 maggio 2011, n. 70, convertito, con modificazioni, nella legge 12 luglio 2011, n. 106, (Semestre Europeo - Prime disposizioni urgenti per l'economia). Nell’art. 4, infatti, sono introdotte ulteriori modifiche all’art. 146 del codice del 2004, oltre alla riscrittura, già sopra esaminata, del comma 5. In particolare, al comma 7, primo periodo, è stato precisato che l’amministrazione procedente è tenuta a trasmettere alla Soprintendenza, oltre ad una relazione illustrativa, anche una vera e propria «proposta di provvedimento», ed è altresì tenuta a comunicare all’istante l’avvenuta trasmissione degli atti alla Soprintendenza (così consentendogli di formulare alla Soprintendenza, in ordine a detta proposta, eventuali osservazioni). La modifica è particolarmente importante perché, da un lato, chiarisce che l’autorità territoriale preposta alla gestione del vincolo non può limitarsi alla mera trasmissione degli atti, ma deve compiere una prima istruttoria e deve formulare in modo esplicito il proprio motivato avviso; dall’altro lato consente di precisare che la Soprintendenza deve “fare i conti” con la proposta comunale (o dell’ente preposto), avendo al riguardo uno specifico onere di motivazione sulle ragioni che la inducono eventualmente a discostarsene. In tal modo si è inteso porre rimedio a una recente casistica giurisprudenziale, che ha visto soccombente l’Amministrazione, nella quale il parere negativo del Soprintendente è risultato carente di motivazione sulle ragioni della diversa valutazione di compatibilità paesaggistica rispetto all’organo comunale: in altri termini, il Soprintendente, pur essendo titolare di una valutazione autonoma e indipendente, sul piano tecnico e del merito, in ordine alla compatibilità paesaggistica dell’intervento, non dovendo più fare (come avveniva invece sotto il vigore della legge “Galasso”) da controllore di legittimità del Comune, nondimeno, nell’esprimere la sua autonoma valutazione, non potrà ignorare sic et simpliciter la proposta di segno diverso del Comune, e, pur non dovendo fornire di essa una confutazione analitica, dovrà in qualche modo dare conto di averla adeguatamente considerata, pena l’illegittimità del parere vincolante per difetto di motivazione. Al comma 8, il secondo periodo è stato riformulato, prevedendo che «Il soprintendente, in caso di parere negativo, comunica agli interessati il preavviso di provvedimento negativo ai sensi dell’ articolo 10-bis della legge 7 agosto 1990, n. 241. Entro venti giorni dalla ricezione del parere, l’amministrazione provvede in conformità». La modifica si fonda sul rilievo, prevalentemente condiviso, della natura decisoria (“pre-decisoria” o “co-decisoria”) del parere vincolante, di regola ritenuto dalla giurisprudenza autonomamente impugnabile (anche in caso di successiva inerzia del Comune o dell’ente delegato, che ometta il preavviso di rigetto o, del tutto, ogni prosecuzione procedimentale, ivi incluso l’atto finale di diniego dell’autorizzazione paesaggistica). Con questa modifica si è inteso superare talune difficoltà applicative e perplessità emerse in sede di contenzioso, chiarendo che la Soprintendenza, qualora non intenda aderire alla proposta di rilascio dell’autorizzazione formulata dall’amministrazione procedente (nel caso in cui, invece, vi sia piena adesione alla proposta di rilascio del titolo l’ulteriore dialogo procedimentale avverrà esclusivamente tra l’istante e l’amministrazione procedente), è tenuta a gestire l’ulteriore fase di partecipazione; ciò avverrà mediante la trasmissione all’istante del preavviso di diniego (o meglio, di parere vincolante negativo) con assegnazione di un termine di dieci giorni, in applicazione dell’articolo 10-bis, della legge 241/1990, per la presentazione di eventuali osservazioni, e la valutazione delle eventuali osservazioni pervenute entro detto termine; seguirà l’adozione di un motivato parere e la sua trasmissione all’amministrazione procedente. Deve in proposito sottolinearsi che, sempre in base al principio generale di cui all’articolo 10-bis citato, la comunicazione interrompe i termini per concludere il procedimento, che iniziano nuovamente a decorrere dalla data di presentazione delle osservazioni o, in mancanza, dalla scadenza del termine di dieci giorni assegnato. E’ altresì da notare che – giusta il tenore letterale della nuova disposizione - il dovere di applicare l’art. 10-bis graverà sul Soprintendente anche nel caso in cui lo stesso Comune o ente delegato abbia formulato una proposta di diniego dell’autorizzazione; anche in questo caso (essendo peraltro davvero raro il caso in cui il Soprintendente avrebbe dato un parere favorevole ribaltando la proposta negativa del Comune), per semplicità e uniformità di procedura, si ritiene che il contraddittorio procedimentale debba essere comunque instaurato tra soggetto richiedente e Soprintendenza. Al comma 11, è stata eliminata (al fine di accelerare i procedimenti per rilanciare l’economia) la previsione del periodo di c.d. stand still dell’autorizzazione paesaggistica, che era stato previsto fin dalla formulazione originaria del Codice. L’autorizzazione è dunque divenuta immediatamente efficace. Mediante la riscrittura del comma 14 e l’abrogazione del comma 15, è stato poi previsto che il procedimento di autorizzazione paesaggistica ordinario si applichi «anche alle istanze concernenti le attività di coltivazione di cave e torbiere nonché per le attività minerarie di ricerca ed estrazione incidenti sui beni di cui all’articolo 134». In questo modo, dovrebbero finalmente superarsi molte delle difficoltà applicative e delle incongruenze legate alle previgenti formulazioni, che richiamavano competenze del Ministero dell’ambiente in realtà mai esistite o che, in assenza di detta formulazione, avrebbero potuto ritenersi tacitamente abrogate dal Codice. Va precisato che eventuali competenze di detto Ministero, rivolte alla tutela di interessi pubblici di settore, diversi da quello propriamente paesaggistico, non interferiscono con le valutazioni di compatibilità paesaggistica su cave, torbiere e miniere, che d’ora in poi verranno effettuate dalle Soprintendenze secondo il procedimento comune. Si tratta, anche in questo caso, di modifiche importanti, che rendono più spedita, chiara ed efficace la funzione di controllo preventivo paesaggistico, nel tentativo di rinvenire un punto di equilibrio tra le esigenze della tutela del patrimonio culturale e paesaggistico e quelle dell'alleggerimento del peso dei controlli burocratici.

___________________________ [1] R. Nozick, Anarchia, stato, utopia, Firenze, 1981 (su cui cfr. per una chiara sintesi, S. Petrucciani, Modelli di filosofia politica, Torino, 2003, 177, nonché 214 ss.). [2] Ronald Reagan, discorso inaugurale di insediamento alla Casa Bianca, 20 gennaio 1981. [3] L’osservazione che sorge spontanea è: ma cosa cambia realmente? Non è già così? Il principio per cui tutto è libero tranne ciò che è espressamente vietato non è uno dei tratti tipici degli ordinamenti liberali degli Stati di diritto fondati sul moderno costituzionalismo? Già nel 1928 Carl Schmitt – Lo Stato di diritto borghese, trad. it. a cura di D. Nocilla, in Diritto e Cultura, n. 2/1998, 12 – osservava: “Questo Stato borghese di diritto è generalmente caratterizzato dal fatto di fondarsi sui diritti fondamentali degli individui e sul principio della distinzione dei poteri. Con il che, mentre la libertà dei singoli si pone in linea di principio come illimitata, lo Stato e il suo potere si pongono, invece, come limitati. Allo Stato è permesso solo ciò che gli è precisamente prescritto. . . illimitata è al contrario la libertà personale dei singoli”. Ma l’idea è già insita nei Bills of Rights della Rivoluzione americana del XVIII sec. (G. Jellinek, La dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino, trad. it. di D. Nocilla, Milano, 2002). Che bisogno c’è, dunque, di cambiare la Costituzione? Sull’art. 41 Cost., in generale, A. Baldassarre, voce Iniziativa economica privata, in Enc. Dir., XXI, 1971, 582 ss. [4] Papa Benedetto XVI, Lettera enciclica Caritas in veritate, Libreria Editrice Vaticana, Roma, 2009 (sul contributo del pensiero cattlico nell’elaborazione dell’art. 41 Cost. cfr. D. Nocilla, I cattolici e la Costituzione, ed. Studium, Roma, 2009); A. Sen, L’idea di giustizia, Milano, 2009; H. Jonas, Il principio responsabilità, 1979, ed. it. a cura di P.P. Portinaro, Torino, 2009; H. Putnam, Fatto/valore; fine di una dicotomia, trad. it. di G. Pellegrino, Roma, 2004, con un ampio richiamo alle teorie di Amartya Sen, 77 ss.; N. Irti, E. Severino, Dialogo su diritto e tecnica, Roma-Bari, 2001; A. Honneth, La stoffa della giustizia e i limiti del proceduralismo, a cura di C. Caiano, Torino, 2010; U. Galimberti, Psiche e techne – L’uomo nell’età della tecnica, Milano, 1999; Id., I miti del nostro tempo, Milano, 2009, 279 ss. [5] Per un’informazione di sintesi sul vastissimo dibattito giurisprudenziale e dottrinario sul tema degli interessi diffusi cfr. V. Caianiello, Diritto processuale amministrativo, Torino, 1988, 156 ss., nonché F. Caringella, Corso di diritto amministrativo, I, Milano, 2001, 483 ss. (ove si richiamano i fondamentali contributi di M.S. Giannini, La tutela degli interessi collettivi nei procedimenti amministrativi, in Le azioni a tutela degli interessi collettivi, Padova, 1976 – ove si propone la teoria dell’interesse diffuso “adespota” che diviene interesse collettivo se si struttura in forme associative – e di M. Nigro, Le due facce dell’interesse diffuso: ambiguità di una formula, in Foro It., 1987, V, 7 ss.). [6] Le libertà negative (libertà da), piuttosto che quelle positive (libertà di). La distinzione risale a Isaiah Berlin, nel noto saggio "Due concetti di libertà", risalente al 1958 (Isaiah Berlin, Libertà, trad. it. di G. Rigamonti, Milano, 2005). In tema cfr. D. Nocilla, Libertà, in S. Cassese (diretto da), Dizionario di diritto pubblico, vol. IV, Milano, 2006, 3496 ss., ed ivi ampi richiami bibliografici. [7] Il concetto è bene elaborato da G. Severini, sub artt. 1-2, in M.A. Sandulli (a cura di), Il codice dei beni culturali e del paesaggio, Milano, 2007, 8 ss. e, ivi, completi richiami di bibliografia. L’Illustre A. coerentemente evidenzia – ivi, 10 – come “Implicazione normativa dell’eccezione è ad es. la non applicabilità alla materia in oggetto di alcuni principi generali di semplificazione dell’azione amministrativa”. [8] A.M. Sandulli, Natura ed effetti dell’imposizione dei vincoli paesistici, in Riv trim. dir. pubbl., 1961, 809 ss. [9] Per questa linea di idee cfr. il noto contributo di M.S. Giannini, I beni pubblici, Roma, 1963 (nonché Id., I beni culturali, in Riv. trim. dir. pubbl., 1976, 20 ss.), che prospettò la costruzione del bene culturale come bene soggetto a una sorta di proprietà distinta, con concorso del dominio utile del proprietario con il dominio eminente pubblico sul valore culturale della cosa, destinata alla conservazione e alla fruizione pubbliche, donde l’idea dell’illustre A. dei beni culturali come beni funzionalmente “immateriali”. Tesi che costituisce uno sviluppo dell’idea (P. Calamandrei, Immobili per destinazione, in Foro It., 1933, 1722) del bene culturale come bene pubblico. In base a tale linea di pensiero il bene culturale, quale testimonianza di civiltà, diviene una sorta di bene immateriale, in senso ampio, intrinsecamente destinato alla fruizione pubblica. Una ripresa del tema – sempre più centrale e strategico – della tutela del patrimonio dei beni collettivi – contro un modello puramente individualistico del loro sfruttamento - è segnata dal voto referendario del 12 e 13 giugno 2011, che ha raggiunto un quorum 54,81% degli elettori, che hanno votato (in modo quasi totalitario) a favore dell’idea fondamentale – di grande significato politico e sociale – dell’acqua come bene pubblico insuscettibile di appropriazione privata. [10] Nella schema classico dei diritti condizionati o fievoli, in attesa di espansione, previa emanazione dell’atto permissivo (A.M. Sandulli, Manuale di diritto amministrativo, XIV ed., Napoli, 1984, 605 ss.; P. Virga, Il provvedimento amministrativo, IV ed., Milano, 1972, 44 ss.). [11] Corte cost. 29 maggio 1968, n. 56, in Giur. Cost., 1969, 356, nonché Id., 28 luglio 1995, n. 417, ivi, 1995, II, 1735 e 11 luglio 2000, n. 262, ivi, 2000, II, 1931. Il punto è pacifico nella giurisprudenza amministrativa (Cons. Stato, sez. VI, 10 marzo 2009, n. 1391). Per la dottrina, è sufficiente il richiamo a A.M. Sandulli, Natura ed effetti dell’imposizione dei vincoli paesistici, cit. [12] Cfr., su questo punto, per tutti, C. Marzuoli, Potere amministrativo e valutazioni tecniche, Milano, 1985; D. De Pretis, Valutazione amministrativa e discrezionalità tecnica, Padova, 1995; da ultimo, per un’ampia sintesi, G. C. Spatini, Le desizioni tecniche dell’amministrazione e il sindacato giurisdizionale, in Dir. proc. amm., 1/2011, 133 ss. [13] Sulla corretta distinzione tra tutela del paesaggio (ambiente-cultura), tutela dell’ambiente-ecologia e urbanistica-edilizia (governo del territorio), sia consentito il rinvio a P. Carpentieri La nozione giuridica di paesaggio, in Riv. trim. dir. pubbl., 2004, 405 ss., che riprende e sviluppa l’impostazione di M.S. Giannini, <<Ambiente>>: saggio sui diversi suoi aspetti giuridici, in Riv. trim. dir. pubbl., 1973, 15 ss. [14] Il tema è svolto più ampiamente in P. Carpentieri, Semplificazione e tutela del paesaggio, in Riv. giur. urb., 2009, 156 ss. [15] G. Tremonti, Rischi fatali, Milano, 2005, 35 ss. [16] Direttiva 2006/123/CE del 12 dicembre 2006 relativa ai servizi nel mercato interno (su cui cfr. G. Fonderico, Il manuale della Commissione per l’attuazione della direttiva servizi, in Giorn. dir. amm., n. 8/2008, 921 ss.), il cui impatto semplificatorio non va però enfatizzato, fino al punto di ipotizzare un prossimo “tramonto” delle autorizzazioni preventive discrezionali allo start up d’impresa, posto che questa direttiva “non si applica ai requisiti come . . . le norme riguardanti lo sviluppo e l’uso delle terre, la pianificazione urbana e rurale, le regolamentazioni edilizie” (9° considerando), essendo riferita soprattutto ai requisiti autorizzativi l’esercizio dell’attività, pur riguardando anche la libertà di stabilimento, oltre che quella di circolazione e prestazione dei servizi, e posto altresì che essa direttiva espressamente ammette deroghe alle semplificazioni per “motivi imperativi di interesse generale”, tra cui l’art. 4, n. 8) annovera “la conservazione del patrimonio nazionale storico e artistico” e la “tutela dell’ambiente, incluso l’ambiente urbano” [e al riguardo il 63° considerando e l’art. 9, par. 1, lettera c) chiariscono che tali deroghe possono consentire anche il divieto di autorizzazioni in sanatoria “in quanto un controllo a posteriori interverrebbe troppo tardi per avere reale efficacia”]. [17] L’assioma (indiscutibile) della crescita costituisce una vera e propria ossessione sociale (sul tema, da ultimo, cfr. Zygmut Bauman, La fine del progresso, lezione magistrale tenuta al festival filosofia di Sassuolo del 17 settembre 2011. L’A. teorizza la necessità di una eco-scienza e di una tecnica sostenibile). [18] Per un primo commento cfr. S. Amorosino, P. Carpentieri, Il regolamento di semplificazione delle autorizzazioni paesaggistiche per gli interventi di lieve entità, in Urb. e App., 12/2010, 1381 ss.

(pubblicato il 26.9.2011)