L’art. 34 del dl 98/2011, convertito in L. 111/2001 reintroduce l’istituto della acquisizione coattiva dell’immobile del privato, utilizzato dall’amministrazione per fini di interesse pubblico, istituto questo la cui disciplina, contenuta nel D.P.R. 8 giugno 2001 n.327, era stata annullata dalla Corte Costituzionale ( sentenza n. 293/ 2010 ) per eccesso di delega .
La nuova normativa prevede la possibilità che l’amministrazione possa acquisire al suo patrimonio indisponibile il bene immobile del privato allorché la sua utilizzazione risponde a “ scopi di interesse pubblico “, nonostante difetti un valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità.
Il provvedimento di acquisizione può essere adottato anche nelle ipotesi in cui sia stato annullato l’atto da cui è sorto il vincolo preordinato all’esproprio, ovvero l’atto che abbia dichiarato la pubblica utilità di un’ opera o, infine, nel caso che eguale sorte abbia subito il decreto di esproprio.
Il potere acquisitivo dell’amministrazione nasce in presenza dei richiamati presupposti di fatto, vale a dire anche in presenza della pronunzia giurisdizionale che ha prodotto l’annullamento del provvedimento che costituiva titolo per l’utilizzazione dell’immobile da parte della p.a.
L’esercizio del potere acquisitivo non è precluso dall’esistenza di una sentenza di annullamento del provvedimento passata in giudicato, in quanto in questi casi trattasi di giudicato sull’atto annullato e non sul rapporto tra privato e pubblica amministrazione .
Com’è noto, nel primo caso l’amministrazione non perde il potere di provvedere: essa, pertanto, può sia riprendere il procedimento precedente, a partire dall’atto annullato, depurandolo dai vizi che ne inficiavano la legittimità, sia, a seguito della nuova previsione legislativa, adottare un provvedimento di acquisizione, il cui effetto è quello di far acquistare al bene immobile del privato la diversa natura di bene extra commercium, con conseguente perdita del diritto di proprietà da parte del suo titolare.
Il secondo periodo del primo comma dell’art. 34 legittima l’adozione del provvedimento anche in presenza di un giudizio pendente, purché l’amministrazione proceda al previo ritiro di quello sub judice. In questo modo essa è legittimata a sostituire l’atto oggetto del ritiro con quello avente ad oggetto l’appropriazione acquisitiva.
Tale previsione costituisce un’ulteriore riprova che le fattispecie disciplinate dal precedente periodo riguardano i casi di annullamento già intervenuti, sia quelli per i quali si registra il passaggio in giudicato della sentenza, sia quelli in cui la sentenza di primo grado sia ancora suscettibile di impugnazione in grado di appello.
Tale conclusione, oltre che fondata sulla lettera della norma, trova fondamento nei principi dianzi richiamati, che contraddistinguono il giudicato sull’atto o provvedimento, che è cosa del tutto diverso dal giudicato sul rapporto normalmente proprio di quello di natura civilistica.
All’amministrazione viene riconosciuto, in presenza del verificarsi dei presupposti indicati dalla legge, il potere di trasformare la natura giuridica del bene, che da bene del patrimonio disponibile del privato, si tramuta in bene del patrimonio indisponibile dell’amministrazione In questo modo, viene sottratto alla sfera giuridica soggettiva del proprietario, al quale viene corrisposta una somma corrispondente al suo valore di mercato, oltre al riconoscimento forfetario dei danni derivati dall’illegittima occupazione e del danno, cosa del tutto inusitata, di natura non patrimoniale.
Il mutamento di status del bene, rende irrilevante le vicende giuridiche che avevano determinato la perdita di legittimità del precedente atto acquisitivo dell’amministrazione, in quanto esse avevano ad oggetto un res che faceva parte del patrimonio disponibile del suo proprietario e, quindi, di un bene la cui circolazione giuridica era regolata dal diritto civile e non dalle differenti disposizioni che lo stesso codice prevede per i beni del demanio e per quelli del patrimonio indisponibile sottratti a tali tipo di disciplina ( art 823 e ss. c.c. ).
Le vicende giuridiche precedenti al mutamento di qualificazione giuridica del bene, ancorché assistite dal giudicato, non sono perciò idonee a paralizzare la produzione degli effetti che la disciplina positiva ricollega all’adozione del nuovo provvedimento, allo steso modo in cui l’annullamento del provvedimento di pubblica utilità e quello di esproprio non preclude, ricorrendone i presupposti, l’ adozione di un nuovo provvedimento che sia immune dai vizi che inficiavano quello annullato. In entrambi i casi all’annullamento dell’atto determina la perdita del potere di provvedere.
Il fatto stesso che il provvedimento non operi con efficacia retroattiva e non abbia, pertanto, una funzione sanante del provvedimento annullato, come si desume espressamente dalla disciplina in commento, è la riprova che si è in presenza di un nuovo atto, distinto ed autonomo da quello annullato, omogeneo a quello di esproprio, di cui fa le veci nei casi in cui la p.a già detiene il bene e lo utilizza per ragioni di pubblico interesse. Finché perdura la situazione di fatto, rappresentata dall’utilizzazione del bene del privato, ancorché illecita, l’amministrazione è legittimata ad adottare il provvedimento di acquisizione al suo patrimonio indisponibile.
Tali considerazioni vanno altresì lette in un quadro ancora più ampio, rappresentato dal fatto che l’utilizzazione alla quale si riferisce la norma consiste nell’esercizio di poteri dominicali che hanno dato luogo alla realizzazione in tutto o in parte di manufatti destinati a finalità di interesse pubblico.
La detenzione va, pertanto, intesa nel senso che si è avviato un processo di trasformazione dell’aera del privato e di realizzazione in tutto o in parte su di essa delle opere necessarie per il soddisfacimento dell’interesse pubblico perseguito dalla p.a.
Ciò rende irreversibile la restituzione della nuda proprietà superficiaria al privato, in quanto, secondo quanto di recente evidenziato dal Consiglio di Stato ( Sez. VI n.10324/”011), in tal modo si pregiudicherebbero le finalità pubblicistiche che si intendono perseguire con l’avvenuta utilizzazione totale o parziale dell’area e che verrebbero in tal modo definitivamente pregiudicate.
E’ questo un passaggio decisivo per comprendere la peculiarità delle vicende giuridiche che sono alla base di tale istituto e che da più di un ventennio hanno dato luogo ad un travaglio giurisprudenziale e dottrinario che in questo modo trova il suo definitivo approdo.
La peculiarità che le distingue è data dal fatto che il bene del privato è in grado di soddisfare l’interesse pubblico perseguito dall’amministrazione mediante la sua trasformazione fisica.
Le esigenze di pubblico interesse assumono, secondo la normativa in commento, carattere prioritarie rispetto a quelle fatte valere dal proprietario dell’area, allorché non si registrano “ ragionevoli alternative” all’adozione dell’atto. A tale ponderazione degli interessi in gioco fa riferimento la norma e di essa è necessario fare espressa menzione nella motivazione del provvedimento acquisitivo.
Il bene del privato serve per la realizzazione dell’interesse pubblico e la sua perdita da parte del proprietario si giustifica in ragione della constatata mancanza di soluzioni alternative in grado di rendere compatibile il perseguimento di dette finalità con la conservazione della relativa titolarità a favore del privato.
La legittimità del provvedimento è altresì subordinata alla necessità che esso sia espressamente motivato con riferimento alle “ attuali ed eccezionali ragioni di interesse pubblico “ che ne giustificano l’emanazione, vale a dire faccia riferimento alla grave anomalia che, per effetto dell’annullamento dell’atto amministrativo, si è determinata. Il riferimento all’utilizzazione del bene, in virtù della quale l’amministrazione si trova ad averne la detenzione, serve appunto a sottolineare che il limite all’esercizio di tale potere è costituito dal fatto che perdura l’esigenza di rilevanza pubblicistica da soddisfare mediante la trasformazione fisica della res del privato.
Le “ eccezionali “ ragioni di interesse pubblico che ne giustificano l’emanazione sono appunto rappresentate dalla constata impossibilità di realizzare altrimenti l’interesse pubblico perseguito e, dalla conseguente profonda anomalia che è venuta in tal modo a determinarsi, per il fatto che, per effetto della detenzione del bene da parte della p.a., in ogni caso la proprietà del privato è degradata a nuda proprietà , in quanto la presenza di manufatti in tutto o in parte realizzati sul suolo per il soddisfacimento del pubblico interesse, precludono al proprietario il relativo godimento, vale a dire l’esercizio delle facoltà insite nel contenuto del suo diritto ( art. 832 c.c. ). Nel contempo, la mancanza di un titolo giustificativo rende illegittima la detenzione del bene da parte della p.a e la conseguente sua utilizzazione.
Sono noti i tentativi giurisprudenziali di costruire la figura della c.d. accessione invertita, e le reprimende che ne sono derivate da parte della Corte europea dei diritti dell’uomo.
Le responsabilità, sia della giurisprudenza, che della dottrina sono in proposito enormi, in quanto il tutto è dipeso dall’abbandono dal corretto utilizzo delle disposizioni civilistiche in materia di risarcimento danni in precedenza elaborato dalla Corte della Cassazione e che per anni avevano consentito di risolvere pacificamente le relative controversie tra p.a. e privati, mediante il riconoscimento del risarcimento per equivalente in luogo di quello in forma specifica.
Tutto ha origine allorché la Corte di Cassazione, mutando il suo precedente indirizzo, cominciò ad avallare l’orientamento legislativo di appropriarsi del bene del privato senza riconoscergli a titolo risarcitorio il giusto valore di mercato, nonché il giusto risarcimento conseguente all’occupazione illegittima del bene. L’istituto inventato dalla giurisprudenza serviva appunto a legittimare una sorta di usucapione abbreviata, cui faceva seguito un modesto ristoro del proprietario che veniva in tal modo privato della proprietà, in palese disprezzo della tutela costituzionale ad essa riservata.
Di qui le giuste rampogne della Corte europea dei diritti dell’uomo.
La decisione dianzi richiamata del Consiglio di Stato correttamente riprende il precedente orientamento della Corte di Cassazione, conforme ai principi basilari che regolano l’istituto del risarcimento del danno subito dalla vittima dell’illecito civile, vale a dire di riconoscergli l’integrale riconoscimento del valore patrimoniale del pregiudizio subito. Orientamento che, per l’autorevolezza del Collegio giudicante, è auspicabile che trovi definitiva conferma in futuro, mettendo così un freno a quello, del tutto paradossale, in termini strettamente civilistici, che ritiene perseguibile la sola restituzione del bene al privato, vale a dire il solo risarcimento in forma specifica, omettendo del tutto di considerare che sul suolo del privato si è intanto realizzata o in corso di realizzazione un’opera destinata a soddisfare finalità di utilità sociale.
In base a tale erroneo orientamento le norme in materia di beni demaniali o del patrimonio indisponibile delle pubbliche amministrazione, contenute in un apposito capo del codice civile, secondo le quali i relativi beni non possono essere sottratti alla loro destinazione ( art. 828 c.c. ), risultano disattese, con la conseguenza che, in modo del tutto ingiustificato, si riconosce al diritto di proprietà del privato una primazia che il legislatore non ha inteso affatto accordargli allorché trattasi di salvaguardare l’interesse pubblico insito nella presenza sul suolo del privato di un bene extra commercium.
In questi casi, il perdurante contrasto tra privato e pubblica amministrazione va risolto sulla base delle regole civilistiche in tema di risarcimento danni, mediante l’esclusione della possibilità del risarcimento in forma specifica, per il fatto che la presenza di un manufatto sul suolo altrui destinato a realizzare una finalità di pubblico interesse preclude la possibilità della restituzione, in quanto essa sarebbe eccessivamente onerosa per il debitore, secondo quanto correttamente rilevato dal Consiglio di Stato. Allorché poi si è in presenza di un’ opera pubblica già realizzata, tale restituzione è addirittura giuridicamente impossibile, perchè comporterebbe l’ingiustificato mutamento di destinazione di una res extra commercium, potere di cui lo stesso giudice è privo, secondo quanto espressamente si ricava dalle norme civilistiche appositamente dettate per tale categoria di beni, dianzi richiamate.
Le norme del codice civile in materia di beni demaniali e del patrimonio indisponibile non riconoscono alcun potere in tal senso al giudice, sia esso civile o amministrativo, con la conseguenza che, in questi casi, non resta altra via al di fuori del riconoscimento del diritto al risarcimento del danno per equivalente.
In tale corretto quadro concettuale va inserito il nuovo istituto, che introduce per via legislativa, la figura giuridica dell’ accessione invertita, figura questa che, in passato, la giurisprudenza aveva inteso ricavare dalle pieghe dell’ordinamento, in luogo di seguire la strada maestra, precedentemente tracciata, del risarcimento del danno per equivalente, che tutela il proprietario mediante il riconoscimento di un bene sostitutivo, il danaro, di portata equivalente a quello perduto.
La disposizione in commento colma perciò una lacuna presente non solo nel T.U. sulle espropriazioni, a seguito della dichiarazione di incostituzionalità, per eccesso di delega, di quella precedente, ma nello stesso codice civile, che disciplina unicamente le ipotesi di accessione aventi ad oggetto beni tra loro omogenei, perché entrambi appartenenti al patrimonio disponibile dei privati.
L’interesse ritenuto prevalente in questi casi è quello del proprietario del suolo, mentre quello del terzo è tutelato nei limiti e con le modalità rimesse alla valutazione di convenienza manifestate dal titolare del bene (art 936 c.c.).
Una logica sostanzialmente analoga, a parti invertite, si riscontra allorché si confrontano l’interesse del privato, proprietario del bene, e quello pubblicistico di cui è portatore chi ha realizzato il relativo manufatto che, al di là del fatto che insiste su suolo altrui, appartiene pur sempre al demanio o al patrimonio indisponibile della p.a. che l’ha realizzato con pubblico denaro o è destinato ad essere utilizzato dal privato per finalità di pubblico interesse.
La differenza tra le due ipotesi non risiede, perciò, solo nella diversità del soggetto titolare della scelta, ma nel fatto che quella di cui è portatrice l’amministrazione non è libera, come quella del privato, ma necessitata e, quindi, dovuta, in presenza delle condizioni e dei presupposti previsti dalla norma in commento.
Tale conclusione si ricava dal fatto che il comportamento precedente della p.a. può, secondo il legislatore, rilevare anche in termini di danno erariale, come chiaramente è detto nella disciplina in esame.
Ciò rende avvertiti del fatto che l’amministrazione deve porre in essere tutte le iniziative necessarie per porre fine alla perdurante situazione di illiceità che caratterizza il suo operato e che è in grado di produrre danni di cui il legislatore ritiene necessario rendere edotta la competente Corte dei Conti. Pertanto, l’amministrazione può decidere la restituzione del bene al privato solo quando sono frattanto cessate le ragioni di pubblico interesse che avevano comportato l’utilizzazione del suolo, altrimenti è tenuta ad acquisire al suo patrimonio indisponibile il bene su cui insiste o dovrà essere realizzata l’opera pubblica o di pubblico interesse: terzium non datur.
Il protrarsi dell’inerzia si traduce in un ulteriore danno che sicuramente assume rilevanza come danno erariale. Ciò comporta che l’attività della p.a. non ha in questi casi natura discrezionale, ma vincolata, nel senso deve essere preordinata, in un verso o nell’altro, alla cessazione della situazione di illiceità.

(pubblicato il 2.9.2011)