1.- Siamo alle solite. Tante discussioni, tanti problemi sul tavolo, tanta attesa, tante speranze. Ed invece, improvvisamente l’estate scorsa… Non eravamo certamente ai livelli problematici degli anni scorsi, quando, orfani di un codice che non ci era mai stato padre perchè mai nato, eravamo da tanti decenni in attesa di un testo di liturgia amministrativa, alla pungente curiosità per quello che ne sarebbe stato il contenuto e, quindi, alla malcelata delusione che era seguita alla sua emanazione un anno fa, anche se, al massimo livello (Presidente De Lise), si fosse precisato che si trattava di un punto di partenza e non di arrivo, Ma, proprio per usare il linguaggio dei tecnici calcistici, era comunque necessario curare e assicurare una buona "ripartenza". Di tempo ce n'era a sufficienza: due anni dall'entrata in vigore del Codice, quindi sino al 16 settembre 2012. E, già subito dopo la pubblicazione in G.U. del D. lgs. n. 104 del 2010, si erano da più parti segnalate, da convinti C.T., varie possibili soluzioni. Molti problemi aveva cercato di risolverli direttamente l'opera maieutica della Plenaria, mai tanto attiva e tanto concretamente propositiva, mentre ancora una volta trovava largo spazio la giurisprudenza pretoria dei giudici minori, al di là dell'ormai intervenuta disciplina di diritto positivo. In piccolo, ossia da parte nostra, si era colta l'occasione per suggerire su queste colonne (nell'aprile scorso) correzioni anche del lessico del Codice, non esente da improprietà che non offendevano soltanto il senso estetico della purezza della lingua, postulando, dopo il torrente, un buon bagno in Arno, ma potevano spesso essere fonte anche di incertezze giuridiche sul piano applicativo. Si è cercato di accelerare i tempi, senza attendere le scadenze fissate nel 2009 dalla legge di delegazione, e sono state elaborate le prime versioni di un primo decreto correttivo da parte della precedente commissione redigente e referente, debitamente integrata, operante sotto l’egida del Consiglio di Stato; versioni che sono state più o meno ufficialmente sottoposte ad una sorta di VIA. Ed in alcuni anche importanti convegni di studi cui abbiamo avuto la ventura di partecipare (Roma, Giornata per Cannada Bartoli, sotto la significativa presidenza del prossimo responsabile in pectore del Consiglio di Stato; Polignano a Mare, sull’arbitrato nei due codici – contratti e processo amministrativo – con relatore principale lo stesso Presidente attuale) la sopravveniente presenza di questi nuovi articolati si era fatta sentire (anche espressamente sia pure solo in via estemporanea, per merito degli esperti relatori di turno), anche per le dirette refluenze che la prospettata nuova normativa minacciava di avere sugli argomenti ufficiali in discussione. Si era allora rimasti in attesa degli eventi; eventi procedimentali successivi tanto chiari nella loro prospettazione istituzionale (Consiglio dei Ministri, tanto per dire), quanto ricchi di suspense, data l’horroristica esperienza della primavera-estate 2010 in occasione della gestazione governativa dello schema del Codice; attesa ansiosa e, giustificatamente, timorosa di possibili ectoplasmatiche sparizioni o apparizioni. Il sito web istituzionale del Governo, all’o.d.g. della seduta n. 149 del 3 agosto scorso riporta la “discussione”, in seno al Consiglio dei Ministri, di un imprecisato testo di decreto correttivo, che – evidentemente non a caso – non viene reso reperibile nei previsti “documenti correlati”, con imprecisate discussioni, come imprecisato rimane il testo, che, dopo la c.d. approvazione preliminare, il Governo ha trasmesso alle competenti camere parlamentari per i prescritti contributi consultivi. Più esattamente, il comunicato ufficiale sinteticamente riferisce che il testo del “correttivo” “tiene conto dei rilievi e delle richieste provenienti dagli operatori nella fase di prima applicazione del Codice”, senza precisarne contenuto e provenienza. Ci si è per il momento accontentati di un testo – ufficioso, ma attendibile, data la serietà della fonte telematica dalla quale lo abbiamo desunto ed alla quale va assegnato ogni riconoscimento dato anche il momento festaiolo di questa torrida estate 2011 – che suscita un’autentica sorpresa, tanto da giustificare il banale titolo delle presenti note, che ha confusamente inteso rievocare montagne e gatte frettolose fattrici di un topolino che, se non è anche cieco, piccolino certamente è: deludentemente, date le enormi dimensioni della problematica alla quale questo atteso parto avrebbe dovuto fornire un’adeguata risposta. Vediamone il contenuto attuale, anche perchè sappiamo bene che il Governo non è uso a recepire eventi elargiti dalle commissioni parlamentari, competenti ad esprimere sui testi degli emanandi decreti delegati meri pareri non vincolanti senza alcun successivo passaggio nelle assemblee delle due camere, sicchè è assai probabile che il testo definitivo non si discosterà sostanzialmente da questo. 2.- Trattandosi di un testo di disposizioni correttive di un altro testo precedente, un solo articolo è stato sufficiente a contenerle: sia rettifiche vere e mere sia un’importantissima novità integrativa di notevole significato. Il già riferito comunicato governativo del 3 agosto scorso parla di “particolarmente innovativo intervento che riguarda il rito elettorale, di cui s’intende modificare l’ìmpostazione per coordinarla con quella rilevabile dagli spunti forniti dalla recente sentenza della Corte Costituzionale (n. 236 del 2010) in materia di impugnativa degli atti del procedimento preparatorio alle elezioni amministrative”. Quanto alle modifiche, più o meno solo formali, esse riguardano ben 28 articoli del Codice, a partire dall’art. 12 (un pressoché pleonastico richiamo, quanto all’arbitrato, alle forme degli artt. 806 e ss. c.p.c.), mentre quelle proposte per articoli precedenti (3 e 11) non sono “passate”. Senza avere la pretesa di esaminare una per una le rettifiche-modifiche previste dallo schema di “correttivo”, assai significativo è il salto che si registra dalle or ora riferite modifiche all’art. 12 all’art. 17 c.p.a.; significativo perché rappresenta una vera e propria scelta di campo da parte del legislatore delegato, la decisione di ignorare tutte le problematiche prospettate, in questo primo anno di applicazione del Codice, che risultavano recepite dalla Commissione redigente con la formulazione di precise e radicali modifiche agli artt. 13-16, cioè all’intero Capo IV del Titolo I del Libro primo, contenente la discussa disciplina della competenza, rivoluzionata con la generalizzazione della regola dell’inderogabilità, dapprima limitata ai soli casi di competenza funzionale. Il testo del decreto correttivo, varato dalla Commissione e pubblicizzato in vista di apporti collaborativi di associazioni di studiosi e di singoli operatori, aveva cercato di fornire una risposta alle tante domande e proposte soprattutto riguardo al limite massimo del periodo di rilevabilità dell’incompetenza con la sostanziale soppressione dello strumento del regolamento preventivo. Problematiche completamente ignorate dal decreto correttivo come approvato in via preliminare il 3 agosto scorso. Ed è assai improbabile che dal Senato o dalla Camera possano venire proposte di diverso segno tali da venire accettate dal Governo. Dopo la riformulazione dell’art. 25, necessitata da un’esigenza di coordinamento con le disposizioni di cui all’art. 136, che non rappresenta altro che un ritorno alle regole vigenti ancor prima dell’emanazione del Codice in materia di domicilio delle parti nei giudizi di primo e di secondo grado, all’art. 26 viene prevista una modifica particolarmente incidente, che ha già sollevato indignate proteste in dottrina e non trova riscontro nel testo del correttivo varato dalla Commissione. Secondo il nuovo secondo comma di tale articolo, “il giudice condanna d’ufficio la parte soccombente ad una sanzione pecuniaria in misura non inferiore al doppio e non superiore al quintuplo del contributo unificato dovuto per il ricorso introduttivo del giudizio quando la decisione è fondata su ragioni manifeste od orientamenti giurisprudenziali consolidati”. In tale disposizione si è vista “una inaccettabile deriva volta a comprimere sempre di più, e sempre di più in modo offensivo – il diritto di difesa del cittadino contro gli atti dell’Autorità” (F. Volpe). Per parte nostra, rileviamo che, a parte il fatto che la disposizione in parola sembra scritta con la parte terminale degli arti inferiori (altro che… Arno!), applicandole i modo rigoroso, in caso di rilevata temerarietà di un ricorsetto proposto per un appaltino per la ristrutturazione del bagno di un sindaco, si potrebbe pervenire ad una condanna del ricorrente ad una sanzione anche di 20.000 Euro! (E di appena un paio di giorni or sono, una condanna, de iure condito, al doppio c.u. per una pretesa temerarietà consistente nell'errore circa l'applicabilità del termine dimezzato per ricorrere: T.a.r. Puglia–Bari, 30 agosto 2011, n. 1264). Ignorate pure le problematiche dottrinali sollevate da più parti in materia di termine per la proposizione della domanda risarcitoria in caso di esercizio dell’azione di condanna (art. 30, comma 5): fiato sprecato! Seguono poche disposizioni correttive di mero aggiustamento tecnico-formale. Sino all’art. 129. 3.- Comincia (e finisce) qui la vera portata innovativa del decreto correttivo, con la scontata riemersione dell’araba fenice del contenzioso in materia di atti del procedimento elettorale preparatorio dalle ceneri nelle quali era stato ridotto dalle sforbiciate operate a livello governativo sul testo del Codice proposto nella primavera dello scorso anno dalla speciale commissione redigente. Ci sia concesso richiamare quanto abbiamo avuto modo di scrivere in varie occasioni sia quando si è trattato di prendere posizione sulla querelle giurisprudenziale circa l’ammissibilità di un’impugnazione immediata di quegli atti -disputa culminata e arroccata (rendendo sterile ogni contrario atteggiamento della giurisprudenza minore e della dottrina che se n’era modestamente occupata) nell’intransigente avviso della Plenaria n. 5 del 2005 - ma anche per denunciare e contestare (nel giugno 2010 su questa Rivista) il gioco delle tre carte che, a livello governativo, aveva saputo nascondere l’asso di una previsione, nel testo del Codice elaborato dalla Commissione redigente, di una soluzione in termini di diritto positivo che sconfessava quell’indirizzo giurisprudenziale. Ricordiamo un po' com'erano andate le cose. Per la prima volta nella storia del processo amministrativo e, in particolare, del contenzioso elettorale, il giudice amministrativo era stato chiamato ad occuparsi anche delle controversie relative alle elezioni politiche di Camera e Senato. Lo aveva deciso il legislatore ordinario, che, nella generale delegazione di cui all'art. 44 della legge n. 69 del 2009, aveva dato mandato al Governo di «introdurre» " la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nelle controversie concernenti atti del procedimento elettorale preparatorio per le elezioni per il rinnovo della Camera dei deputati e del Senato della Repubblica, mediante la previsione di un rito abbreviato in camera di consiglio che consentisse la risoluzione del contenzioso in tempi compatibili con gli adempimenti organizzativi del procedimento elettorale e con la data di svolgimento delle elezioni". A tanto aveva provveduto l'apposita commissione mista, ma sappiamo com'è andata a finire davanti al Consiglio dei ministri nell’aprile dell’anno scorso. La ferrea riserva alla propria autodichia di ogni e qualsiasi controversia che comunque le riguardi, che ha sempre costituito un punto fermo delle due camere del Parlamento italiano, nell’intento di impedire qualsiasi indiscreta interferenza nell’organizzazione, nel funzionamento e nella stessa composizione, ha sempre concorso a dissuadere il legislatore ordinario da ogni velleità di intervento normativo nel settore del contenzioso elettorale politico. Da qui la dichiarata e discutibile rinunzia, da parte del Governo, al pur doveroso esercizio della delega ricevuta sul punto. Ma, a ben guardare, l’oggetto della delega riguardava l’assetto dell’intero contenzioso elettorale, con il compito di considerare la possibile dissociazione delle questioni concernenti le elezioni ed il relativi esiti da quelle che insorgenti già prima, cioè nella fase preparatoria delle elezioni stesse, dato che si era sempre ritenuto che bisognasse attenderne i risultati finali prima di avviare un giudizio concernente le operazioni elettorali generalmente intese e solo dopo far valere anche i vizi nei quali si fosse incorsi nelle fasi endoprocedimentali. Si era pure riconsiderata tutta questa problematica in chiave di costituzionalità. La Corte costituzionale (19 ottobre 2009, n. 259), pur negando, in sostanziale contrasto con autorevole dottrina (F.G. SCOCA), che si fosse “in presenza di un vuoto di tutela dipendente da una carenza normativa incolmabile con i normali strumenti ermeneutici e processuali”, e ritenendola una “controversia interpretativa”, aveva implicitamente mostrato di confidare in un intervento del legislatore; intervento che la Corte individuava come possibile, se non anche auspicabile, nella già intervenuta legge di delegazione n. 69 del 2009. Quando detto schema è stato concretamente sottoposto all'esame del Consiglio dei Ministri (seduta n. 89 del 16 aprile 2009), il testo risultava già gravemente mutilato in parti essenziali, fra le quali, a tacer d'altro, il nuovo contenzioso elettorale, che però, novella araba fenice, risorgeva parzialmente dalle ceneri del rogo cui era stato condannato attraverso un percorso invero formalmente eterodosso e comunque misterioso. Veniva, infatti, introdotto il “rito avverso gli atti del procedimento elettorale preparatorio, ma limitatamente all’esclusione delle liste e dei candidati” e per le sole elezioni amministrative locali, deludendo quanti si erano compiaciuti dell’introduzione, ad opera della speciale commissione “redigente”, delle ulteriori materie dei contrassegni e dei collegamenti e con esclusione della deducibilità degli eventuali vizi ad essi inerenti in sede di contenzioso successivo alla proclamazione degli eletti. Codinamente, si finiva col consacrare nel Codice la regola, enunciata nella tanto criticata pronuncia della Plenaria n. 10 del 2005, che ogni altra impugnazione andasse posticipata rispetto alla predetta proclamazione. Quando, di fronte Codice, commentavamo tale disciplina (I giudizi elettorali, 2° ed., Milano 2010; Sistema di giustizia amministrativa, 3° ed., Milano 2011), i nostri dubbi sulla bontà, in termini di costituzionalità, della scelta erano piuttosto espliciti. Assai curiosamente, in parallelo ed in coincidenza con siffatto modo di ragionare e di procedere a livello governativo, giungeva a maturazione una querelle di costituzionalità innescata da un’ordinanza di rimessione al Giudice delle leggi, singolarmente coeva alla legge di delegazione n. 69 del 2009 (T.a.r. Liguria, 28 maggio 2009, n. 222), propriamente riguardante quella disposizione legislativa (art. 83-undecies, introdotto nel t.u. di cui al d.p.r. n. 570 del 1970 dalla legge n. 1147 del 1966), che costituiva, anteriormente al Codice, la – presunta o reale – base normativa sulla quale si era arroccata pervicacemente la Plenaria, poi trasfusa nel testo finale dello stesso Codice. E, mentre quest’ultimo veniva decretato (2 luglio 2010, a due giorni dalla scadenza dei poteri delegati) ed in singolare coincidenza con la sua pubblicazione in Gazzetta Ufficiale (7 luglio 2010), la Corte costituzionale (sentenza n. 236/2010) risolveva la querelle di cui si diceva, ponendo nel nulla proprio la base normativa della decisione della Plenaria del 2005 e dello stesso Codice «nella parte in cui escludeva la possibilità di un’autonoma impugnativa degli atti del procedimento preparatorio alle elezioni, ancorché lesivi, anteriormente alla proclamazione degli eletti» (così nel dispositivo). A questo punto, era apparso giustificato (Sistema) il dubbio che il Codice, almeno sul punto, fosse nato già con una sorta di marchio di incostituzionalità. Avevamo anche inteso considerare la fattispecie giudiziaria che aveva dato modo ai giudici amministrativi genovesi di sollevare la questione di legittimità costituzionale: un ricorso proposto, avverso un provvedimento di ricusazione di una lista di candidati da una competizione elettorale, prima della proclamazione degli eletti, contrariamente a quanto previsto dall’art. 83-undecies t.u. cit., che avrebbe escluso, secondo il diritto vivente, l’immediata impugnabilità. La Corte ha espresso con estrema laconicità e facilità il proprio punto di vista, una volta ritenuto che si fosse in presenza di una vera e propria compressione della tutela giurisdizionale, inammissibile se parametrata vuoi all’art. 24 Cost., perché negativamente incidente sul diritto di difesa, vuoi all’art. 113, che esclude l’ammissibilità di solo alcune forme di tutela giurisdizionale, vuoi alla stessa Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (artt. 6 e 13), che risulterebbe vanificata dall’asserita inoppugnabilità di atti immediatamente lesivi di situazioni giuridiche soggettive. Da qui la recisa affermazione secondo la quale, «[i]n un ordinamento democratico, infatti, la regola di diritto deve essere applicata anche a tali procedimenti e, a questo fine, è essenziale una tutela giurisdizionale piena e tempestiva». Ma, anche se il dubbio di incostituzionalità era stato prospettato in ordine ad un provvedimento di esclusione di una lista dalla competizione elettorale, la pronuncia della Corte ha, come si è riferito, coinvolto l’intero enunciato normativo dell’art. 83-undecies, con la conseguenza che, mentre con riferimento all’esclusione di liste o candidati il nuovo Codice (art. 129) risultava perfettamente in linea con l’indirizzo della Corte, per tutti gli altri possibili contenziosi che avessero riguardato, invece, il procedimento elettorale preparatorio non era da escludere la prospettazione di questioni di legittimità costituzionale. 4.- Se questo era lo stato dell’arte, era scontata l’esigenza di approfittare della prima occasione, rappresentata dal primo decreto correttivo, per adeguare il Codice alle direttive della Corte costituzionale. Da qui il ripristino del gruppo di disposizioni predisposte dalla commissione redigente presso il Consiglio di Stato, ma, irriverentemente, depennate dal Governo già in sede di esame preliminare. E di “adeguamento alla sentenza della Corte costituzionale 7 luglio 2010 n. 236” parla espressamente la Relazione allo schema di decreto correttivo. Bisogna attendere il testo definitivo per esprimere un giudizio convinto sul nuovo tipo di giudizio elettorale (re)introdotto nel Codice, anche per vederne le precise modalità ed i tempi (questi ultimi già moderatamente allargati (da tre a cinque giorni per la proponibilità dei ricorsi) rispetto a quelli suggeriti dallo schema iniziale di decreto già da tempo fatto circolare. Tuttavia, l’oggetto del nuovo contenzioso, come indicato nel “nuovo” art. 129 del Codice lascia già adesso alquanto perplessi, in quanto foriero di future dispute, alla faccia della certezza del diritto. Nella sua originaria struttura, come licenziata dalla speciale commissione, lo schema di codice prevedeva (art. 147) che davanti al t.a.r. potessero essere impugnati (entro cinque giorni) “i provvedimenti relativi al procedimento preparatorio per le elezioni comunali, provinciali e regionali concernenti i contrassegni, le liste, i candidati e i collegamenti […] da parte di qualsiasi cittadino elettore dell’ente alla cui elezioni si riferisce il procedimento preparatorio”. Più chiaro ed esaustivo di così… L’emanando primo decreto correttivo, in conformità allo schema predisposto in commissione, stabilisce (nuovo art. 129) che sono impugnabili (non si sa da chi) “gli atti immediatamente lesivi relativi al procedimento preparatorio per le elezioni comunali, ecc.”. L’adozione della diversa formula è così giustificata nella Relazione che accompagnava lo schema varato in commissione (sotto il titolo “Adeguamento alla sentenza della Corte costituzionale”): “Sul versante oggettivo la sentenza della corte cost. si riferisce agli atti immediatamente lesivi; si è ritenuto che estendere l’immediata impugnabilità ai provvedimenti di ammissione avrebbe inciso su un apprezzamento che attiene all’interesse al ricorso di competenza del giudice adito; pertanto in coerenza con tale indirizzo e allo stesso tempo al fine di dare fedele applicazione alla sentenza di corte cost. si prevede la immediata impugnabilità con riguardo soltanto agli atti ‘immediatamente lesivi’ [la sottolineatura è originale, n.d.r.] utilizzando così esattamente la formula utilizzata dalla Corte e allo stesso tempo lasciando al giudice l’apprezzamento su quali atti siano in concreto idonei a produrre immediata lesione”. Una soluzione chiaramente di comodo, tale, ad avviso del legislatore delegato, da mettere la normativa che si andava a dettare al riparo da dubbi di incostituzionalità, inconcepibile data la dichiarata aderenza alla “formula” della Corte delle leggi. Il che, però, a ben rileggere la sentenza costituzionale n. 236 del 2010, senza l’intento di farle dire cose che non ha detto (quanto meno sotto forma di suggerimenti al legislatore), non è; con tutto il rispetto del compito affidato dalla legge di delegazione al governo di “adeguare le norme vigenti alla giurisprudenza della Corte costituzionale”. Vien da chiedersi, addirittura, se questa sentenza sia stata letta con la necessaria attenzione prima della stesura del nuovo art. 129 e se davvero fosse giustificato avere valutato le espressioni letterali adoperate in essa come verba magistri, come una sorta di Vangelo il cui contenuto non ammette discussioni né verifiche di autenticità. Ebbene: rileggiamone il testo nella parte che ci interessa (d’altra parte, la sentenza ha il pregio della sintesi e della essenzialità, forse addirittura eccessiva, come si vedrà). Nell’argomentare la tesi della fondatezza della questione di legittimità costituzionale sollevata l’anno prima dal T.a.r. Liguria, la Corte, dopo avere velocemente (come meritava il caso) dato per scontato che dovessero poter essere impugnati immediatamente anche gli atti relativi al procedimento elettorale preparatorio (senza alcuna indicazione esemplificativa) al fine di assicurare la piena tutela giurisdizionale, ivi inclusa quella cautelare, come garantita dagli artt. 24 e 113 Cost., aggiunge testualmente: “lo stesso legislatore, del resto, con la disposizione dell’art. 44 legge n. 69 del 2009, ha delegato il Governo ad adottare norme che consentano l’autonoma impugnabilità degli atti cosidetti endoprocedimentali immediatamente lesivi di situazioni giuridiche soggettive” (la sottolineatura è ovviamente nostra, giustificata perché si tratta delle fatidiche magiche paroline estrapolate dagli estensori del decreto correttivo a giustificazione delle espressioni in esso inserite onde prevenire qualsiasi futuro dubbio di incostituzionalità). Ebbene, ancora: ma quando mai l’art. 44 della legge di delegazione ha detto quanto gli fa dire la Corte Costituzionale? Non solo non ha usato quelle espressioni, ma non ha neppure parlato di atti endoprocedimentali e della loro autonoma impugnabilità anche prima della proclamazione degli eletti. Neppure un accenno in tutto il corpo della norma di delegazione. Se ci fosse stato, ben difficilmente il legislatore delegato avrebbe potuto omettere la disciplina del contenzioso elettorale per la fase preparatoria. Non solo il buon Omero… quandoque dormitat, per dirla con Orazio! A questo punto, potrebbe anche considerarsi veniale, perché… di seconda mano, la colpa della scelta fatta dal decreto correttivo. Questo, però, solo sul piano propriamente formale. Sono, invece, le possibili refluenze sul piano sostanziale che preoccupano tanto in termini di incertezza quanto, soprattutto, per il fatto che, così disponendo, questo nuovo art. 129 lascia arbitro il giudice amministrativo di stabilire in limine litis l’ammissibilità di ogni ricorso, che saremmo quindi costretti a formulare al buio, senza sapere se l’atto che andiamo ad impugnare sia immediatamente lesivo e, quindi, immediatamente impugnabile. Invero, per il legislatore non sarebbe stato un compito dell’altro mondo, data la tipicità e la semplicità del procedimento elettorale preparatorio, fornire un’espressa indicazione dell’intera tipologia degli atti immediatamente lesivi e, conseguentemente, immediatamente impugnabili. Una disamina analitica delle specifiche articolazioni liturgiche di questo nuovo rito processuale sembra al momento prematura, essendo necessario attendere la stesura definitiva delle singole norme di dettaglio. Arrivederci, dunque.

(pubblicato il 1.9.2011)