Sommario: 1. Premessa. 2. I profili sostanziali nella ricostruzione dell’Adunanza Plenaria 3. I profili processuali. 4. L’attribuzione di valore significativo all’inerzia. Rilievi critici. 5. Questioni nominalistiche ed opzioni alternative. 6. L’anticipazione della tutela. 7. Il difficile rapporto tra le conclusioni dell’Adunanza plenaria e l’art. 6 c. 1 del D.L. n. 138 del 2011.


1. L’istituto disciplinato dall’art. 19 della legge n. 241 del 1990 dimostra tuttora notevole vitalità, ponendosi quale crocevia di significative evoluzioni, sia sul piano della politica legislativa, sia su quello giurisprudenziale.
Per la sua capacità di rendere meglio compatibile la libertà di iniziativa privata con il controllo pubblico sulla stessa[1] l’istituto è ormai ripetutamente richiamato e rielaborato nell’ambito di interventi legislativi diretti a rafforzare la competitività del sistema economico e produttivo, spesso tuttavia in maniera propagandistica[2] e contraddittoria[3].
Sotto il secondo profilo, in ragione della complessità delle interazioni tra potere pubblico ed interessi coinvolti, l’art. 19 l. proc. ha costituito e costituisce banco di prova dell’effettività del sistema giurisdizionale, imponendo alla giurisprudenza interpretazioni evolutive degli strumenti di tutela posti dall’ordinamento. A quest’ultimo riguardo, l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la decisione n. 15 del 2011 è intervenuta sulla dichiarazione di inizio attività (già “denuncia di inizio attività” sino al 2005, rinominata nel 2010 “Segnalazione certificata di inizio attività”), precisandone i caratteri sul piano sostanziale e soprattutto delineando in modo articolato il regime processuale. Va immediatamente segnalato, a conferma dell’irrequietezza del legislatore in materia, che con l’art. 6 c. 1 del D.L. n. 138 del 2011, non ancora convertito, sono state dettare regole per la tutela del terzo in parte contrastanti con la ricostruzione offerta dalla pronuncia in commento e per la cui prima analisi si rinvia al § 7.

2. In merito alla natura giuridica, con la decisione n. 15 del 2011 vengono motivatamente respinti sia la tesi che riconduce l’istituto in esame al silenzio assenso, quale sub specie ulteriormente semplificata di quest’ultimo, sia l’inquadramento della fattispecie contemplata dall’art. 19 l. proc. in termini di esercizio di funzioni pubbliche da parte del privato secondo una sorta di auto-amministrazione.
La disciplina è, invece, correttamente ascritta ad “un modello di liberalizzazione temperata che sostituisce l’assenso preventivo con il controllo successivo”. Secondo questa lettura la segnalazione costituisce “un atto privato volto a comunicare l’intenzione di intraprendere un’attività direttamente ammessa dalla legge”, a cui è connesso “un potere amministrativo di divieto, da esercitare a valle della presentazione”.
L’istituto disciplinato dall’art. 19 l. proc. è, pertanto, rettamente ricondotto al modello teorico della dichiarazione preventiva in funzione legittimante, caratterizzato dal concorso di tre elementi:
a) la previsione di un obbligo di dichiarazione preventiva;
b) la connessione di tale comunicazione con lo svolgimento lecito dell’attività di cui costituisce condizione necessaria (ma non sufficiente, occorrendo anche la conformità dell'attività dichiarata alle norme);
c) il conferimento all’amministrazione di poteri inibitori ed eventualmente ripristinatori diretti a incidere sullo svolgimento dell’attività, connessi alla presentazione della dichiarazione.
Ancorché dalla pronuncia in esame non sia espressamente chiarito, è ovvio che la segnalazione, pur non costituendo ex se titolo abilitativo, costituisce condizione di legittimazione, laddove per il lecito svolgimento dell’attività sottoposta alla dichiarazione preventiva in funzione legittimante deve concorrere, insieme all’effettiva sussistenza dei requisiti per lo svolgimento dell’attività (legittimazione sostanziale), la presentazione della dichiarazione medesima (legittimazione formale)[4].

3. La soluzione seguita per assicurare la tutela giurisdizionale al terzo merita una descrizione più articolata.
In primo luogo, l’Adunanza Plenaria delimita esattamente l’oggetto del giudizio individuandolo non già nell’accertamento della sussistenza o no dei presupposti per lo svolgimento dell’attività, bensì nella legittimità del mancato esercizio (o delle modalità di esercizio) del potere amministrativo a carattere inibitorio. È chiaro che la cognizione sulla sussistenza delle condizioni per il lecito esercizio dell'attività privata è strumentale a siffatto sindacato, costituendo, secondo l’art. 19 l. proc., proprio l’assenza dei requisiti presupposto e vincolo per l’esercizio del potere di vietare e di rimuovere gli effetti.
In secondo luogo, l'Adunanza Plenaria offre, sicuramente sulla scorta degli spunti evolutivi e dei vincoli contenuti nel codice del processo amministrativo, un modello di tutela del terzo parzialmente diverso da quello emerso nella giurisprudenza più recente[5].
Il modello è così delineato:
a) si riconosce che il decorso del termine per l’adozione eventuale dell’atto di divieto pone fine al procedimento amministrativo avviato d’ufficio, con “l’effetto giuridico di precludere all’amministrazione l’esercizio del potere inibitorio”;
b) il decorso del termine per provvedere integra “l’esercizio del potere amministrativo attraverso l’adozione di un provvedimento tacito negativo equiparato dalla legge ad un, sia pure non necessario, atto espresso di diniego dell’adozione del provvedimento inibitorio”.
c) a fronte del silenzio (melius dell'inerzia dall'esercizio del potere inibitorio) o dell’archiviazione espressa, che “frustra l’interesse pretensivo del terzo, portatore di una posizione differenziata e qualificata, ad ottenere l’adozione del provvedimento interdittivo nel rispetto del principio di imparzialità dell’azione amministrativa”, il terzo può proporre un’azione impugnatoria, ex art. 29 del codice del processo amministrativo, nel rispetto del termine decadenziale di impugnazione
d) inoltre il terzo, a completamento ed integrazione dell’azione di annullamento del silenzio significativo negativo, è legittimato all’esercizio “dell’azione di condanna pubblicistica (cd. azione di adempimento), tesa ad ottenere una pronuncia che imponga all’amministrazione l’adozione del negato provvedimento inibitorio, ove non vi siano spazi per la regolarizzazione della denuncia ai sensi del comma 3 dell’art. 19 della legge n. 241/1990”.

4. L’impugnazione dell’inerzia a cui si attribuisce valore significativo, nei termini sopra descritti, appare una soluzione ingegnosa, peraltro già suggerita dalla dottrina[6], che, rispettando la natura giuridica della dichiarazione preventiva in funzione legittimante, apre la strada all'azione che il terzo ha interesse a proporre per la tutela dei propri interessi giuridici, ovvero l'azione di condanna. Essendo, infatti, l'oggetto della contestazione il mancato esercizio del potere inibitorio nel termine decadenziale per la conclusione del procedimento, l'interesse del terzo, al di là del mero annullamento, consiste nell'ottenere, previo accertamento dell'illegittima omessa adozione di un provvedimento inibitorio, una condanna all'amministrazione all'esercizio di siffatto potere.
Ci si deve però domandare perché per il terzo non sia possibile richiedere direttamente la condanna dell’amministrazione rimasta inerte.
Alla diretta proposizione dell’azione di condanna, prescindendo quindi dal riconoscimento di un rifiuto implicito da impugnare, non è di ostacolo l’art. 34. c. 2 c.p.a. primo periodo, secondo cui in nessun caso il giudice può pronunciarsi con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati.
Riconoscendosi, al riguardo, un termine decadenziale per l’esercizio eventuale del potere inibitorio, che determina l’estinzione del procedimento ordinario (e non già la consumazione del potere, esercitabile anche successivamente in sede di riesame), la vicenda del potere trova la sua definizione già alla stregua del comportamento inerte. La conclusione del procedimento con un non-atto determinato dall’archiviazione ex lege[7], può ben consentire un sindacato sulla mancanza del provvedimento, a prescindere dalla fictio iuris che tale comportamento inerte sia equiparato ad una decisione espressa di non agire.
Non sembra nemmeno di ostacolo l’art. 31, comma 3, c.p.a. alla stregua del quale “il giudice può pronunciare sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio solo quando si tratta di attività vincolata o quando risulta che non residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non sono necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall'amministrazione”. Al riguardo, la stessa decisione dell’Adunanza Plenaria afferma che “lo jussum giurisdizionale non produce un’indebita ingerenza nell’esercizio di poteri discrezionali riservati alla pubblica amministrazione ma, sulla scorta dell’accertamento dell’esistenza dei presupposti per il doveroso potere inibitorio, impone una determinazione amministrativa non connotata da alcun profilo di discrezionalità”.
Il riconoscere un atto di rifiuto da impugnare non è, infine, necessario per consentite una riedizione del potere amministrativo per ordine del giudice, benché sia scaduto il termine decadenziale per provvedere. La giurisprudenza ha già avuto modo di chiarire che, in questo caso, il potere dell’amministrazione “in quanto volto a dare esecuzione al comando implicitamente contenuto nella sentenza di accertamento, deve essere esercitato a prescindere sia dalla scadenza del termine perentorio previsto dall’art. 19 l. n. 241/1990 per l’adozione dei provvedimenti inibitori-repressivi, sia dalla sussistenza dei presupposti dell’autotutela decisoria richiamati sempre dall’art. 19. Non si tratta, infatti, né di un potere di autotutela propriamente inteso (e, quindi, non è richiesta alcuna valutazione sull’esistenza di un interesse pubblico attuale e concreto prevalente sull’interesse del privato), né del potere inibitorio tipizzato dall’art. 19 l. n. 241/1990 (per il quale è previsto il termine perentorio). Si tratta, al contrario, di un potere che ha diversa natura e che trova il suo fondamento nell’effetto conformativo del giudicato amministrativo, da cui discende, appunto, il dovere per l’Amministrazione di determinarsi tenendo conto delle prescrizioni impartite dal giudice nella motivazione della sentenza”[8].
Il riconoscimento del carattere significativo dell’inerzia da fare oggetto di impugnazione viene incontro, invece, al disposto dell’art. 30, c. 1 c.p.a., ove si stabilisce che “l'azione di condanna può essere proposta contestualmente ad altra azione o, nei soli casi di giurisdizione esclusiva e nei casi di cui al presente articolo, anche in via autonoma”. L’azione di annullamento appare dunque rendersi necessaria alla stregua della previsione del codice - e prima ancora dell’orientamento tradizionale - che, al di là di specifiche eccezioni emerse nel tempo e poi codificate (vds. la tutela avverso l’inerzia), subordina il sindacato sul potere all’impugnazione di un atto, ancorché dell’atto stesso non vi sia traccia.
Senza dilungarsi nel richiamare le critiche al riconoscimento all’inerzia di un valore significativo a carattere negativo quale oggetto di azione impugnatoria[9], né a considerare la particolarità di un procedimento d'ufficio che si conclude con un silenzio significativo, è evidente che la pronuncia di annullamento in sé considerata non assicura al terzo alcuna tutela a fronte della mancata emanazione di un provvedimento inibitorio. Ad essa non può che accompagnarsi (non già “in aggiunta e a completamento”, ma per consentire la tutela stessa) un ordine del giudice - implicito o esplicito, dettagliato o sintetico che sia - all'amministrazione di nuovamente provvedere, inibendo l’attività e rimuovendo gli effetti prodotti.
L'annullamento del silenzio significativo nella decisione dell’Adunanza Plenaria appare, pertanto, meramente strumentale all'ingresso dell'azione di condanna, ora finalmente espressamente ammessa dal codice del processo amministrativo alla stregua del combinato disposto dell'art. 30, comma 1 e dell'art. 34, comma 1, lett. c.
Vale osservare che in precedenza, almeno parte della dottrina, ricavava la proponibilità di una domanda di condanna ad un facere provvedimentale sulla scorta della reintegrazione in forma specifica – intesa come azione per l’adempimento non avente natura risarcitoria[10] - prevista all’art. 7, c.3 l. tar[11].

5. La pronuncia in esame conferma, dunque, che l’assimilazione della D.I.A. al silenzio-assenso è intrinsecamente contraddittoria e non è affatto resa necessaria da esigenze di tutela del terzo. Alla stregua della medesima pronuncia trova però conferma la riluttanza del giudice amministrativo a rinunciare alla presenza simbolica, pur se fittiziamente ricostruita, del provvedimento amministrativo[12].
In ogni caso, una volta affermata la natura sostanziale del potere ed il meccanismo di funzionamento dell’istituto secondo la ricostruzione offerta dall’Adunanza Plenaria, la questione della tipologia di azione proponibile dal terzo appare assumere carattere nominalistico, soprattutto in considerazione di un principio già utilizzato dalla giurisprudenza e formalizzato dal codice all’art. 32 c. 2, ovvero quello della conversione delle azioni da parte del giudice. Ciò che conta alla luce di questo principio (invocato dalla stessa Adunanza Plenaria a proposito dell’azione di accertamento proposta precedentemente alla scadenza del termine e convertita in annullamento – v. infra) sembra allora che la domanda proposta sia chiaramente diretta a contestare la mancata emanazione di un provvedimento di divieto, invocandone per contro il suo esercizio per ordine del giudice, e che detta contestazione avvenga nel termine ordinario di decadenza. Il termine decadenziale si giustifica, a prescindere dal riconoscimento o meno di un fittizio atto implicito, in considerazione che oggetto del giudizio è la modalità di utilizzo del potere amministrativo (anche sub specie del mancato esercizio entro un termine decadenziale), di cui si chiede il corretto riesercizio.
In questi termini la distanza tra la pronuncia in esame e la storica sentenza n. 717 del 2009 del Consiglio di Stato non è poi molta[13].
Si potrebbe anche ulteriormente osservare, ricercando una maggiore coerenza sistematica, che l’art. 30 c.1 c.p.a. si riferisce genericamente alla proposizione dell’azione di condanna contestualmente ad altra azione e non specificamente all’azione di annullamento, consentendo di ipotizzare che tale richiesta di condanna a provvedere con un divieto venga presentata unitamente ad un’azione di accertamento. Ciò sarebbe compatibile con la considerazione in termini di archiviazione ex lege del procedimento di controllo senza alcuna pronuncia espressa. Il “non-atto”, conseguenza del mancato esercizio del potere di inibizione (da nessuna norma equiparato ad un atto negativo), escluderebbe in nuce l’applicazione della citata norma di cui all’art. 34 c. 2 secondo periodo, che preclude al giudice la possibilità di conoscere della legittimità – appunto – degli atti che il ricorrente avrebbe dovuto impugnare con l'azione di annullamento, aprendo la via all’azione di accertamento da proporre negli ordinari termini di decadenza alla quale va aggiunta la richiesta di condanna. Questa verrebbe a costituire l’unica forma di tutela possibile a fronte di un non-atto, laddove la stessa Adunanza Plenaria (infra) ha ritenuto ammissibile in via interpretativa l'esperibilità dell'azione di accertamento tutte le volte in cui risulti essere l’unica idonea a garantire una protezione adeguata ed immediata dell’interesse legittimo, ancorché non espressamente prevista nel testo finale del codice.

6. L'Adunanza Plenaria affronta, infine, la questione dell'accesso alla giustizia amministrativa da parte del terzo che subisca una lesione in un arco di tempo anteriore al decorso del termine perentorio fissato dalla legge per l’esercizio di tale potere. Quanto sopra consente al Collegio di fissare importanti principi in merito alla proponibilità dell’azione di accertamento nel giudizio amministrativo.
La questione si pone, in particolare, alla luce della (re)introduzione della dichiarazione preventiva a legittimazione immediata, da cui consegue la possibilità che l’attività denunciata abbia inizio prima della definizione esplicita o tacita del procedimento di controllo. In tal caso si rileva che, non essendosi ancora estinto il procedimento di controllo, l’unica azione esperibile è quella di accertamento tesa ad ottenere una pronuncia che verifichi l’insussistenza dei presupposti di legge per l’esercizio dell’attività oggetto della denuncia, con i conseguenti effetti conformativi in ordine ai provvedimenti spettanti all’autorità amministrativa.
Vengono, al riguardo, rimossi dall'Adunanza Plenaria due ostacoli teorici alla praticabilità di questa soluzione: in primo luogo, la mancata previsione di una generale azione di accertamento; in secondo luogo, la possibilità di un sindacato su un potere non ancora esercitato.
Sul primo punto, come già osservato, è ritenuta ammissibile in via interpretativa l'esperibilità dell'azione di accertamento tutte le volte in cui risulti essere l’unica idonea a garantire una protezione adeguata ed immediata dell’interesse legittimo, ancorché non espressamente prevista nel testo finale del codice. La proposizione di detta azione nel caso di specie è espressamente ritenuta compatibile con il limite dettato dall'art. 34 c. 2 c.p.a.
Sul secondo punto, nonostante si faccia divieto al giudice di pronunciarsi su “poteri non ancora esercitati”, come è nel caso di un procedimento di controllo a seguito di segnalazione di inizio attività prima della scadenza del termine, nella decisione si chiarisce come detta previsione sia riferita alle sentenze di merito. Così, “per i ricorsi proposti anteriormente all’esercizio del potere inibitorio e a partire dal momento in cui la d.i.a. produce effetti giuridici legittimanti si deve fare applicazione del consolidato insegnamento giurisprudenziale che distingue tra i presupposti processuali - ossia i requisiti che devono sussistere ai fini della instaurazione del rapporto processuale - che devono esistere sin dal momento della domanda, e le condizioni dell’azione - ossia i requisiti della domanda che condizionano la decidibilità della controversia nel merito - che devono esistere al momento della decisione (cfr. Cass., sez. I, 9 ottobre 2003, n. 15082; conf. Cass. 8338/2000; 4985/1998; Sez. un. 1464/1983; 3940/1988; Cass., Sez. lav., n. 1052/1995). Nella specie, la scadenza del termine di conclusione del procedimento è un fatto costitutivo integrante una condizione dell’azione che, ai sensi del disposto dell’art. 34, comma 2, cit., deve esistere al momento della decisione”. Ne deriva che “in ossequio ai principi prima ricordati in tema di effettività e di pienezza della tutela giurisdizionale, di cui la tutela interinale è declinazione fondamentale, il giudice amministrativo può adottare, nella pendenza del giudizio di merito, le misure cautelari necessarie, ai sensi dell’art. 55 del codice del processo amministrativo, al fine di impedire che, nelle more della definizione del procedimento amministrativo di controllo e della conseguente maturazione della condizione dell’azione, l’esercizio dell’attività denunciata possa infliggere al terzo un pregiudizio grave ed irreparabile”.
La pronuncia commentata, ammettendo la tutela cautelare nei confronti dell'esercizio di poteri non ancora esercitati, oltre a consentire la tutela giurisdizionale al terzo sin dal momento in cui questo riceve pregiudizio a seguito della efficacia immediatamente legittimante della segnalazione, riconosce anche la possibilità di una tutela giudiziale, seppur a carattere cautelare, in fase endoprocedimentale.
L’Adunanza Plenaria precisa, inoltre, che l’azione di accertamento, una volta maturato il termine per la definizione del procedimento amministrativo, si converte automaticamente in impugnazione del diniego tacito di esercitare il potere inibitorio, fatta salva la necessità di proporre motivi aggiunti nell’ipotesi in cui la pubblica amministrazione adotti un atto espresso che evidenzi le ragioni della mancata adozione della determinazione inibitoria.

7. Se la pronuncia commentata si presta ai rilievi critici qui svolti in merito alla costruzione di un provvedimento negativo tacito meramente strumentale a consentire l’impugnativa, detti rilievi non inficiano l’importanza della pronuncia medesima, laddove assicura in modo comunque efficace la tutela giurisdizionale del terzo nelle ipotesi di applicazione della Scia, senza forzare la natura dell’istituto.
Nonostante la decisione dell’Adunanza plenaria, le previsioni contenute all’art. 6 del - non ancora convertito - D.L. 13 agosto 2011 n. 138[14], allontanano certezza e stabilità in ordine alle tecniche di tutela utilizzabili dal terzo.
Il c. 1 del citato articolo 6 prevede l’introduzione di un c. 6-ter nell’art. 19 l. proc. il cui testo è il seguente: “La segnalazione certificata di inizio attività, la denuncia e la dichiarazione di inizio attività si riferiscono ad attività liberalizzate e non costituiscono provvedimenti taciti direttamente impugnabili. Gli interessati possono sollecitare l’esercizio delle verifiche spettanti all’amministrazione e, in caso di inerzia, esperire l’azione di cui all’art. 31, commi 1, 2 e 3 del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104”.
A prescindere dalla singolare circostanza che vengano utilizzate tutte le denominazioni storicamente succedutesi per individuare l’istituto di cui all’art. 19 l. proc., le precisazioni offerte dal legislatore, secondo cui l’istituto medesimo si riferisce a “attività liberalizzate” e che dal procedimento di controllo non scaturiscono “provvedimenti taciti direttamente impugnabili”, nella loro esattezza sembrano ormai ridondanti[15].
Diversamente, sulla questione della tutela del terzo il legislatore, forse sollecitato dai recenti sviluppi giurisprudenziali, decide di occuparsi di un aspetto sino ad ora ignorato dal diritto positivo. La norma - di cui non si auspica la conversione – pur escludendo la (criticata) impugnabilità del provvedimento tacito di diniego del potere inibitorio, impedisce tuttavia l’opportuna (ed auspicata in questo lavoro) ulteriore evoluzione giurisprudenziale sulla base delle posizioni raggiunte dall’Adunanza Plenaria. Tra l’altro, il legislatore ricorre ad un rimedio non nuovo che ha già dimostrato tutti i propri limiti, sia sul fonte della tutela del terzo, che della stabilità della situazione del dichiarante[16]. Sembra, infatti, recuperata la vecchia tesi della sollecitazione da parte del terzo del potere amministrativo di intervento al fine di creare il presupposto per il ricorso avverso l’eventuale inerzia ai sensi dell’art. 31 c.p.a., riconoscendo quindi al terzo espressamente un potere di denuncia qualificata[17].
Prescindendo dalle ulteriori incertezze che l’intervento legislativo alimenta per il solo fatto di turbare l’equilibrio raggiunto a fatica dalla giurisprudenza, non si vede cosa c’entri con la competitività a cui si ispira l’intervento lasciare sine die il dichiarante esposto alla possibilità (non circoscritta temporalmente) che il terzo solleciti la verifica della dichiarazione e che sulla base dell’apertura obbligatoria del relativo procedimento (di riesame?) possa avviare un’azione avverso l’inerzia (peraltro, proponibile entro un anno dalla chiusura del procedimento avviato con l’istanza).
Non è nemmeno chiaro quale potere vada sollecitato: quello originario? (come ciò si concilia con l’estinzione del procedimento avviato d’ufficio con la presentazione della Scia?) quello di autotutela? (con quale efficacia, considerati i limiti contenuti all’art. 19 all’esercizio dell’autotutela?) o quello sanzionatorio? (che tuttavia non sempre è previsto in termini ripristinatori).
Sulla incoerenza e disfunzionalità del rimedio apprestato dal legislatore appare utile richiamare la decisione n. 1550 del 2007 del Consiglio di Stato, ove – prescindendo dalle soluzione a cui perviene - con riguardo a tale tecnica di tutela si osserva che “la tutela del terzo controinteressato rispetto ad una d.i.a. non può essere certo costretta negli angusti limiti dell’eventuale esercizio del potere di autotutela da parte della p.a.. Come per qualsiasi atto amministrativo illegittimo, mentre il potere di autotutela dell’amministrazione è subordinato a determinati limiti, oggi codificati dall’art. 21-nonies della legge n. 241/90, alcun limite incontra l’intervento del giudice, diretto solamente ad accertare l’illegittimità dell’atto, e in questo caso del titolo abilitativo formatosi in seguito a d.i.a.”.
L’evoluzione giurisprudenziale, condensata nella commentata pronuncia n. 15 del 2011, stava lentamente mettendo a punto un sistema di tutela efficace e rispettoso della natura dell’istituto. Il legislatore però rischia di compromettere i risultati raggiunti dell’Adunanza plenaria, proponendo una soluzione confusa e foriera di incertezza.

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* di Nino Longobardi (§§ 1, 5,6,7) e Walter Giulietti (§§ 2,3,4)
[1] Vds. N. Longobardi, Attività economiche e semplificazione amministrativa. La «direttiva bolkestein» modello di semplificazione, in Diritto e Processo amministrativo, 3/2009.
[2] Significativa in questo senso è la ripetuta, quanto inutile, modifica della denominazione.
[3] È, ad esempio il caso della regola dell’avvio immediato dell’attività a seguito della presentazione della dichiarazione, espunta nel 2005 e poi a più riprese reintrodotta e ritornata ad essere previsione generale. In merito alla scarsa stabilità del quadro normativo vds. da ultimo, l'art. 5, c. 2 lett. c) della legge 12 luglio 2011, n. 106 che interviene a precisare e correggere quanto già previsto dall'art. 49 c. 4 bis della l. n. 122 del 2010. Sul testo così modificato interviene nuovamente l’art. 6 c. 1 del D.L. n. 138 del 2011.
[4] Vds. N. Paolantonio- W. Giulietti, Art. 19 – Segnalazione certificata di inizio attività – Scia, in Codice dell’azione amministrativa, M.A. Sandulli (a cura di), Milano, 2010, p. 750 ss.
[5] Cons. St., VI, 9 febbraio 2009, n. 717; Cons. St., VI, 15 aprile 2010, n. 2139; conformi: TAR Lombardia, Milano, II, 23 ottobre 2009, n. 4886; Tar Calabria, Reggio Calabria, 23 agosto 2010, n. 915.
[6] Vds. G. Greco, La SCIA e la tutela dei terzi al vaglio dell'Adunanza Plenaria: ma perchè, dopo il silenzio assenso e il silenzio inadempimento, non si può prendere in considerazione anche il silenzio diniego?, in www.giustamm.it, 2010.
[7] Vds. Cons. Stato, Ad. Gen., parere 6 febbraio 1992, n. 27, cit., col. 200 ss.; V. Cerulli Irelli, Lineamenti di diritto amministrativo, Torino, 2006, p. 408.
[8] Così, Cons. Stato, VI, 15 aprile 2010, n. 2139.
[9] Si rinvia, al riguardo, a F.G. Scoca, Il silenzio della pubblica amministrazione, Milano, 1971, p. 194 ss.; Id., Il silenzio della pubblica amministrazione alla luce del nuovo trattamento processuale, in Dir. proc. amm., 2002, p. 273 ss; W. Giulietti, Aspetti problematici di tutela nei casi di inerzia tipizzata, in www.giustamm.it, 2009
[10] Anzi tendenzialmente alternativa al risarcimento, eliminando o riducendo l’area del danno. Vds. Cons. Stato, VI, 18 dicembre 2001, n. 6281.
[11] In senso favorevole a considerare la tutela in forma specifica, di cui all’art. 7 c. 3 l. tar, diretta a soddisfare l’interesse legittimo del ricorrente, nei limiti della spettanza del bene e della possibilità del suo accertamento, vds., in particolare, F. Trimarchi Banfi, Tutela specifica e tutela risarcitoria degli interessi legittimi, Torino, 2000, p. 40; A. Police, Il ricorso di giurisdizione piena davanti al giudice amministrativo. Contributo alla teoria dell’azione nella giurisdizione esclusiva, Padova, 2001, vol. II, p. 333; D. Vaiano, Pretesa di provvedimento e processo amministrativo, Milano, 2002, p. 295; A. Zito, Il danno da illegittimo esercizio della funzione amministrativa. Riflessioni sulla tutela dell’interesse legittimo, Napoli, 2003, p. 126 ss.; F.F. Tuccari, Annullamento dell’atto e processo amministrativo risarcitorio, Napoli, 2004, p. 175.
[12] Vds. N. Longobardi, Attività economiche e semplificazione amministrativa. cit.
[13] In tale contesto, l’impugnazione del diniego implicito di provvedere appare eventualmente opportuna per ragioni precauzionali, al fine di evitare interpretazioni formalistiche sull’ammissibilità del ricorso, che, tuttavia, non dovrebbero essere consentite alla stregua dell’art. 32, c. 2 c.p.a. Vds., in precedenza, Cons. St., IV, 4 maggio 2010, n. 2558, che, pur non prendendo posizione sulla natura della dia, né sul tipo di azione proponibile – annullamento o accertamento conformativo –, ha ritenuto la presentazione delle contestazioni al mancato esercizio del potere nei termini di decadenza unico requisito essenziale.
[14] Recante “Ulteriori misure urgenti per la stabilizzazione finanziaria e per lo sviluppo”.
[15] Dovrebbe essere ormai chiaro che assimilare la dichiarazione preventiva al silenzio assenso significa rinunciare al primo istituto a favore di un procedimento autorizzatorio.
[16] Al riguardo, vds. W. Giulietti, Attività privata e potere amministrativo. Il modello della dichiarazione di inizio attività, Torino, 2008, in part. p. 237. In tal senso, “Fondare la tutela del terzo sul riconoscimento di una sua pretesa giuridica rispetto all’esercizio del potere di riesame, una volta scaduto il termine per provvedere, ancorché costituisca una ricostruzione coerente con la natura giuridica della dichiarazione di inizio attività, si mostra per alcuni versi inappagante. Detto rimedio, sebbene trovi riscontro nella giurisprudenza, mostra limiti obiettivi, sia sul piano dell’effettività della tutela, che della certezza dei rapporti giuridici coinvolti. Non assicura, infatti, né una piena tutela al terzo, limitandosi a sancire l’obbligo per l’amministrazione di svolgere un riesame, né la certezza per il dichiarante sulla stabilità della propria situazione giuridica. In particolare, il dichiarante risulta esposto alla possibile apertura di un procedimento di riesame, non solo su iniziativa dell’amministrazione (e ciò è normale, alla stregua del riformato c. 3 dell’art. 19), ma, in ogni caso ed in ogni tempo, anche alla stregua della denuncia del terzo. Quest’ultima sempre obbligherebbe l’amministrazione almeno ad avviare il predetto procedimento di riesame”.
[17] W. Giulietti, op. cit., p. 224 ss.

(pubblicato il 24.8.2011)