1. Un nuovo cambiamento delle circostanze mi induce ad aggiornare il mio precedente contributo riguardante l’argomento in oggetto. Ricordo che il testo dell’articolo prendeva in esame due diverse situazioni che si erano verificate in rapida successione a seguito di interventi legislativi diretti a disciplinare in modo alternativo il complesso quadro di interessi legati a tale argomento. La prima situazione era stata analizzata dal T.A.R. Puglia, Sezione di Lecce nella sentenza depositata in data 13/4/2011, n. 00986/2010 Reg. Ric.. Il mio contributo si limitava a integrare il ragionamento del giudice amministrativo con qualche considerazione aggiuntiva basata sul diritto dell’Unione europea e su talune sentenze della Corte di giustizia U.E..

La seconda situazione si era verificata a seguito del decreto legge in data 13 maggio 2011, n. 70[2], il cui art. 3 aveva previsto la costituzione di un diritto di superficie per la durata di 20 anni in favore di chiunque fosse interessato a realizzare o migliorare strutture turistico-ricreative su aree del demanio marittimo. Come ormai noto, il suddetto art. 3 non è stato confermato dalla legge di conversione, per cui il mio commento a questo proposito è divenuto obsoleto, a meno che non sia riproposta un’ulteriore iniziativa legislativa di analogo contenuto. Nel qual caso c’è da temere che tutte le considerazioni da me svolte a proposito della norma in questione potrebbero rivelarsi ancora valide anche nei confronti di tale deprecata evenienza. Ritengo, invece, opportuno riprendere in considerazione un altro aspetto della prima situazione che non avevo approfondito nel precedente contributo, ma che mi sembra meritevole di una nuova attenzione.

Ricordo che il comma 18 dell’art. 1 del d.l. 30/12/2009 n. 194 aveva abrogato il comma 2 dell’art. 37 del Codice della Navigazione. Questa seconda disposizione, alla scadenza di una concessione, accordava una preferenza al concessionario uscente (c.d. “diritto di insistenza”), consentendo in tal modo un rinnovo automatico del rapporto concessorio. La Legge 26/2/2010 n. 25, che ha convertito il citato decreto, nel prorogare ulteriormente (al 31/12/2015) le concessioni esistenti, sembrava però aver anche reintrodotto la contestata preferenza a favore del concessionario uscente. Per cui la Commissione ha indirizzato allo Stato italiano una messa in mora complementare (2010/2734 del 5/5/2010)[3] per contestare la legittimità di questa successiva modifica legislativa.

Nel mio precedente commento avevo ritenuto che fosse inutile esaminare questo diverso aspetto della controversia per due ragioni. La prima dipendeva dal fatto che il giudice amministrativo non si era pronunciato in merito a tale ulteriore motivo di ricorso, pur citandolo nelle sue argomentazioni. Probabilmente lo ha giudicato non pertinente con l’oggetto della pretesa e, forse, non meritevole di esame. La seconda ragione si basava, invece, sull’assunto che il menzionato art. 3 del decreto legge 13 maggio 2011, n. 70, nel riconoscere un diritto di superficie ventennale, avesse di fatto sostituito il disposto del precedente comma 18 dell’art. 1 del d.l. 30/12/2009. Oggi sembra, invece, che quest’ultima norma, con la caduta del detto art. 3, potrebbe nuovamente attirare la preoccupata attenzione della Commissione europea, per cui vale la pena di dedicarle alcune righe di commento. Infatti, se la procedura relativa alla suddetta lettera di messa in mora complementare (2010/2734 del 5/5/2010) dovesse alla fine sfociare in una sentenza d’inadempimento emessa dalla Corte di giustizia U.E. ai sensi dell’art. 258 TFUE, potrebbero verificarsi le stesse conseguenze pregiudizievoli da me sommariamente descritte nel paragrafo finale del mio precedente contributo in relazione all’allora vigente art. 3 del decreto legge 13 maggio 2011, n. 70.

2. Si pone, pertanto, la questione di sapere se il comma 18 dell’art. 1 del d.l. 30/12/2009, coordinato con la legge di conversione 26 febbraio 2010, n. 25, ha realmente reintrodotto in maniera surrettizia la contestata preferenza a favore del concessionario uscente, come ritenuto dalla Commissione. Per rispondere a questo interrogativo occorre in primo luogo esaminare con attenzione il testo del comma in questione[4] insieme a quello delle altre norme che sono richiamate direttamente o indirettamente da tale comma. Più precisamente, l’art. 1, comma 18 del decreto-legge 30 dicembre 2009, come modificato dalla sua legge di conversione, deve essere letto unitamente all’art. 03, comma 4-bis del decreto-legge 5 ottobre 1993, n. 400, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 dicembre 1993, n. 494[5], nonché alla luce dell’art. 37, secondo comma, secondo periodo, del Codice della Navigazione[6], entrambi invocati dal suddetto art. 1, comma 18.

In effetti, non si può negare che esiste un’evidente contraddizione tra due parti del detto comma 18 (quale risultante a seguito della menzionata legge di conversione). Infatti, il suo testo, per un verso, preconizza il superamento del diritto di insistenza di cui all'articolo 37, secondo comma, secondo periodo, del codice della navigazione, e quindi lo attua con la sua frase finale. Per un altro verso, lo stesso testo, nel riferirsi al citato comma 4-bis del decreto-legge 5 ottobre 1993, n. 400, sembra anche prevedere, tra l’altro, una durata fino a 20 anni per le concessioni balneari, addirittura rinnovabile ai sensi del comma 2, art. 1 di questo ultimo decreto[7]. Tale seconda parte del comma in questione, con il suo riferimento al suddetto comma 4-bis, lascerebbe cioè capire di voler ripristinare il diritto di insistenza abolito dalla prima e terza parte dello stesso comma 18. Inoltre, occorre tenere presente che tale contrasto non nasce dal dettato di due norme differenti, per cui si potrebbe considerare che la seconda norma in ragione di tempo avrebbe di fatto abrogato la prima. Nel nostro caso, invece, la contraddizione si realizza all’interno di un’unica norma.

3. Ci troviamo cioè di fronte ad uno dei casi in cui l’espressione usata dal legislatore per esternare la sua volontà contenuta in una specifica norma non è felice, per cui provo innanzitutto a proporre un’interpretazione personale di tale espressione, basandomi soprattutto sul criterio dettato in materia dall’art. 12 delle Preleggi[8]. Questo articolo richiede in sostanza una valutazione complessiva e coerente del dettato legislativo, senza limitarsi ad una considerazione delle singole previsioni, ciascuna staccata dall’altra. Occorre cioè ricostruire la volontà del legislatore, attribuendo alla norma in questione un senso univoco, a prescindere da ogni eventuale motivazione sottostante e nascosta che potrebbe aver contribuito ad ingarbugliare il suo dettato. Ciò vuol dire, in altri termini, che la mia interpretazione non può basarsi sul presupposto che, nel redigerla, il suo Autore fosse inconsapevole del significato attribuibile al testo della norma ovvero fosse incapace di darle un senso compiuto o, addirittura, fosse intenzionato a perseguire un fine contrario al diritto dell’Unione europea. Insomma, nel mio sforzo interpretativo mi trovo dinanzi all’esigenza di conferire alla disposizione in esame un senso compiuto, facendo prevalere il significato delle parole nelle quali l’intento del legislatore è espresso in termini inequivocabili.

Ora, mi sembra evidente che questa intenzione è dichiarata in termini chiari e precisi laddove la norma esprime in primo luogo la volontà di superare il “diritto di insistenza di cui all'articolo 37, secondo comma, secondo periodo, del codice della navigazione”. In secondo luogo, allorché la stessa norma prescrive in maniera altrettanto inequivocabile che “[A]ll'articolo 37, secondo comma, del codice della navigazione, il secondo periodo e' soppresso.”, eliminando così la frase di tale articolo che dava “preferenza alle precedenti concessioni”. Per contro, il riferimento fatto dalla stessa norma al suddetto articolo 03, comma 4-bis, del decreto-legge 5 ottobre 1993, n. 400, non è altrettanto chiaro nel suo intento. Mi sembra cioè che questo riferimento è fatto in termini così generici da autorizzare qualsiasi sua interpretazione che non si riveli in contraddizione con la esplicita volontà dichiarata nello stesso articolo di sopprimere il contestato diritto di insistenza.

E’ bene ripetere quanto ho già detto in precedenza a proposito di questo contrasto evidente tra due parti di una stessa disposizione. Non è logicamente e giuridicamente ammissibile ritenere che una stessa norma abbia voluto eliminare una prassi amministrativa contraria al diritto dell’Unione europea (e, probabilmente, al nostro diritto costituzionale) e nel contempo riammetterla di soppiatto, utilizzando un giro di riferimenti legislativi particolarmente equivoci. Non è cioè concepibile da ogni punto di vista che, in una medesima disposizione, il nostro Legislatore abbia inteso eliminare il diritto di preferenza in favore delle concessioni esistenti e allo stesso tempo ripristinarlo surrettiziamente. Questo perché il semplice fatto di ammettere un’interpretazione del genere equivarrebbe a riconoscere, sia pure indirettamente, che nel predisporre una norma di legge il suo Autore si trovava in uno stato confusionale o addirittura di malafede al momento della sua redazione.

Ne consegue, a mio parere, che il richiamo fatto dal comma 18 in questione al menzionato comma 4-bis, per ragioni di coerenza, potrebbe essere riferito, in primo luogo, alla frase di tale comma che rimanda alle “disposizioni di cui all'articolo 01, comma 2” dello stesso decreto. Questo ultimo comma tra l’altro prescrive che “[L]e concessioni di cui al comma 1, indipendentemente dalla natura o dal tipo degli impianti previsti per lo svolgimento delle attività, hanno durata di sei anni.” Con il che si potrebbe ragionevolmente ritenere che nel formulare il detto riferimento, il legislatore ha innanzitutto voluto in sostanza confermare ancora una volta la sua ferma intenzione di prorogare le concessioni esistenti fino al 31/12/2015. Per contro, la restante disposizione del suddetto comma 2 (relativa al rinnovo automatico delle concessioni), oltre a dover essere considerata non applicabile (o meglio non ascrivibile al riferimento) per manifesta contrarietà al diritto dell’Unione europea, risulterebbe inattuabile anche da un punto di vista logico, perché concepita per essere strutturalmente connessa alle concessioni con durata di sei anni previste in tale comma e non a quelle con durata fino a venti anni, introdotte dal successivo comma 4-bis dello stesso decreto.

In secondo luogo, per quanto riguarda, la parte di tale ultimo comma che inserisce la possibilità per l’Amministrazione di attribuire concessioni di durata superiore ai sei anni, si deve ritenere che tale facoltà sia stata introdotta dal menzionato comma 18 con il tacito presupposto che essa sia esercitata nel rispetto del diritto dell’Unione europea[9]. In altre parole, il disposto in esame può solo riferirsi a nuove concessioni aggiudicate sulla base di procedure improntate ai principi di trasparenza e di non discriminazione. Altrimenti, come ho già avuto modo di sottolineare, una diversa interpretazione, intesa ad attribuire un significato indiscriminato a tutto il contenuto del comma 18, equivarrebbe a voler considerare che l’intera norma è stata redatta da un legislatore inconsapevole, inetto o addirittura in malafede.

4. Ciò detto, temo però che la questione sollevata dalla Commissione riguardante la legittimità dell’attuale legislazione italiana in tema di concessioni balneari nell’ottica del diritto europeo sia destinata ad essere risolta nell’ambito di un’alternativa di soluzioni, purtroppo entrambe criticabili per opposte ragioni. Mi sembra cioè che attualmente non esista una soluzione diversa da quelle che sto per enunciare, mentre credo che entrambe le alternative prevedibili presentano degli aspetti non convincenti da un punto di vista logico o giuridico. Per un verso, si può immaginare una soluzione basata su un’interpretazione dell’art. 1, c. 18 del decreto-legge 30 dicembre 2009, n. 194, coordinato con la legge di conversione 26 febbraio 2010, n. 25, volta negare la volontà di reintrodurre in modo surrettizio il c.d. “diritto di insistenza” a favore dei concessionari esistenti. Ho appena proposto un esempio di un’interpretazione intesa a dare questo significato alla norma in questione, ma non escludo che possano essere ricercate altre interpretazioni dello stesso tenore più persuasive.

Per un altro verso, non mi aspetto certo che a questo punto la Commissione si lasci convincere da una semplice interpretazione. Tutto lascia credere che, incoraggiata da una giurisprudenza della Corte di giustizia piuttosto rigida nei confronti di analoghi inadempimenti, la suddetta istituzione riterrebbe di avere ancora motivo di continuare a perseguire lo Stato italiano con una procedura d’infrazione basata su un presunto contenuto equivoco della norma. Non resterebbe, pertanto, che eliminare dal detto comma 18 la frase incriminata e mi risulta che questa sia la soluzione accolta dall’Amministrazione, che avrebbe proposto un’iniziativa legislativa in tal senso. Tuttavia, non si può sottacere che anche un’iniziativa del genere presenta un inconveniente di non poco conto. Quale che sia l’espressione che si vorrà adottare per raggiungere il risultato voluto (l’eliminazione del riferimento all’art. 03, comma 4-bis, del decreto-legge 5 ottobre 1993, n. 400) questa non potrà nascondere l’evidenza di una norma concepita da un Legislatore palesemente pressato da opposti interessi. Mi sembra, infatti, che la manifesta intenzione di correggere la norma in questione per eliminare una contraddizione di intenti presente nel suo contesto e resa in tal modo esplicita equivale a riconoscere indirettamente (e, immagino, con un certo imbarazzo) che la stessa è stata redatta in condizioni di spirito inadeguate.

E, come ho detto, non credo che ci sia modo di uscire dalla suddetta alternativa.

____________________________ 1] Postilla al mio articolo sull’argomento, pubblicato sul n. 6-2011 della Rivista di Diritto Pubblico Giustizia Amministrativa. [2] G.U. 13/5/2011, n. 110 [3] La Commissione europea aveva in un primo tempo aperto una procedura d’infrazione (2008/4908) ai sensi dell’art. 258 TFUE nei confronti dell’Italia per contestare la legittimità del suddetto art. 37 C.N. alla luce del diritto dell’U.E.. [4] Il quale così recita: “18. Ferma restando la disciplina relativa all'attribuzione di beni a regioni ed enti locali in base alla legge 5 maggio 2009, n. 42, nonche' alle rispettive norme di attuazione, nelle more del procedimento di revisione del quadro normativo in materia di rilascio delle concessioni di beni demaniali marittimi con finalita' turistico-ricreative, da realizzarsi, quanto ai criteri e alle modalità di affidamento di tali concessioni, sulla base di intesa in sede di Conferenza Stato-regioni ai sensi dell'articolo 8, comma 6, della legge 5 giugno 2003, n. 131, che e' conclusa nel rispetto dei principi di concorrenza, di libertà di stabilimento, di garanzia dell'esercizio, dello sviluppo, della valorizzazione delle attività imprenditoriali e di tutela degli investimenti, nonché in funzione del superamento del diritto di insistenza di cui all'articolo 37, secondo comma, secondo periodo, del codice della navigazione, il termine di durata delle concessioni in essere alla data di entrata in vigore del presente decreto e in scadenza entro il 31 dicembre 2015 e' prorogato fino a tale data, fatte salve le disposizioni di cui all'articolo 03, comma 4-bis, del decreto-legge 5 ottobre 1993, n. 400, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 dicembre 1993, n. 494. All'articolo 37, secondo comma, del codice della navigazione, il secondo periodo e' soppresso.” [5] Il quale così recita: “4-bis. Ferme restando le disposizioni di cui all'articolo 01, comma 2, le concessioni di cui al presente articolo ( e cioè le concessioni demaniali marittime; n.d.r.) possono avere durata superiore a sei anni e comunque non superiore a venti anni in ragione dell'entità e della rilevanza economica delle opere da realizzare e sulla base dei piani di utilizzazione delle aree del demanio marittimo predisposti dalle regioni.” Questo comma è stato introdotto dalla L. 27 dicembre 2006, n. 296, , legge finanziaria (comma 253). [6] Art. 37 C.N. "Al fine della tutela dell'ambiente costiero, per il rilascio di nuove concessioni demaniali marittime per attività turistico-ricreative è data preferenza alle richieste che importino attrezzature non fisse e completamente amovibili. E' altresì data preferenza alle precedenti concessioni, già rilasciate, in sede di rinnovo rispetto alle nuove istanze. Qualora non ricorrano le ragioni di preferenza di cui ai precedenti commi, si procede a licitazione privata". [7] Il quale così recita: “2. Le concessioni di cui al comma 1, indipendentemente dalla natura o dal tipo degli impianti previsti per lo svolgimento delle attività, hanno durata di sei anni. Alla scadenza si rinnovano automaticamente per altri sei anni e così successivamente ad ogni scadenza, fatto salvo il secondo comma dell'articolo 42 del codice della navigazione.” [8] “Nell'applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore.” [9] Infatti, è logico ritenere che in generale le infrastrutture balneari in oggetto abbiano un interesse transfrontaliero certo, in ragione dell'entità e della rilevanza economica delle opere da realizzare e della corrispondente durata delle rispettive concessioni. Tuttavia devo anche osservare che un’autorizzazione a svolgere per venti anni un’attività di servizi quale quella in esame non sembra conforme al diritto U.E..

(pubblicato il 18.7.2011)