Sommario:
1) Introduzione
2) I requisiti soggettivi di qualificazione alle gare
2.1) Misure di prevenzione
2.2) Casellario giudiziale
2.3) Intestazioni fiduciarie
2.4) Sospensione della gara
2.5) Quota disabili
2.6) Art. 38, comma 1, lett. m-ter
2.7) Art. 38, comma 2, d.lgs. 163/06
2.8) Art. 28, comma 1, lett. m-quater
3) Tassatività delle cause di esclusione
4) Controllo dei requisiti “speciali” – Banca dati nazionale dei contratti pubblici.
5) Procedura negoziata
6) Bandi – Tipo
7) Forma e contenuto delle offerte
8) Procedura ristretta semplificata
9) Varianti progettuali nei lavori
10) Adeguamento prezzi
11) Scorrimento della graduatoria in caso di fallimento o risoluzione del contratto
12) Project financing
13) Settori speciali
14) Accordo bonario
15) Riserve
16) Lite temeraria
17) Dimostrazione dei requisiti
18) Esclusione automatica delle offerte anomale
19) Istituzione presso le prefetture di un elenco di fornitori e prestatori di servizi esenti da rischi di infiltrazioni malavitose
20) Modifiche al Regolamento di attuazione del Codice dei contratti.



1) Introduzione
Sulla G.U.R.I. n. 110 del 13 maggio u.s., è stato pubblicato il d.l. n. 70/2011 c.d. “sviluppo”, recante un pacchetto di misure finalizzate alla semplificazione delle attività in alcuni settori strategici ed al rilancio dell’economia.
Il provvedimento governativo contiene, tra l’altro, alcune disposizioni innovative in materia di appalti pubblici, che incidono sull’attuale quadro legislativo e regolamentare di riferimento.
La novella (entrata in vigore dal 14 maggio u.s.) si compone complessivamente di 12 articoli e all’art. 4, rubricato “Costruzione delle opere pubbliche”, si occupa specificamente dei contratti pubblici, introducendo numerose modifiche alla disciplina contenuta nel Codice dei contratti pubblici, perseguendo l’obiettivo di una più ampia semplificazione delle procedure di affidamento e di riduzione del contenzioso.
In particolare, l’art. 4 prevede, in sintesi, le seguenti, principali modifiche:
a) estensione del campo di applicazione della finanza di progetto;
b) limite alla possibilità di iscrivere "riserve";
c) introduzione di un tetto di spesa per le "varianti" e per le opere cc.dd. "compensative";
d) soppressione dei limiti quantitativi alla procedura negoziata in ipotesi di gara pubblica di lavori risultate infruttuose e/o deserte.
e) contenimento della spesa per compensazione, in caso di variazione del prezzo dei singoli materiali di costruzione;
f) riduzione della spesa per gli accordi bonari;
g) istituzione presso le Prefetture di un elenco di fornitori e prestatori di servizi non soggetti a rischio di inquinamento mafioso;
h) disincentivo per le liti "temerarie" ;
i) individuazione, accertamento e prova dei requisiti di partecipazione alle gare mediante collegamento telematico alla Banca dati nazionale dei contratti pubblici;
l) estensione del criterio di autocertificazione per la dimostrazione dei requisiti richiesti per l'esecuzione dei lavori pubblici;
m) controlli "ex post" sul possesso dei requisiti di partecipazione alle gare da parte delle stazioni appaltanti;
n) tipizzazione delle cause di esclusione dalle gare, che possono essere solo quelle previste dal Codice dei contratti pubblici e dal relativo Regolamento di attuazione, con irrilevanza delle clausole addizionali eventualmente previste dalle stazioni appaltanti nella documentazione di gara;
o) obbligo di scorrimento della graduatoria, in caso di risoluzione del contratto;
p) razionalizzazione e semplificazione del procedimento per la realizzazione di infrastrutture strategiche di preminente interesse nazionale ("Legge Obiettivo");
q) innalzamento dei limiti di importo per l'affidamento degli appalti di lavori mediante procedura negoziata;
r) innalzamento dei limiti di importo per l'accesso alla procedura semplificata ristretta per gli appalti di lavori.

2) I requisiti soggettivi di qualificazione alle gare
Significativo rilievo assumono le modifiche apportate dal d.l. 70/11 all’art. 38 del Codice dei contratti, che concerne – come noto - l’elenco delle cause che precludono l’ammissione alle concessioni, agli appalti e ai cottimi, nonché agli affidamenti in subappalto.
Innanzitutto, va precisato che le modifiche in commento si applicano alle procedure i cui bandi o avvisi con i quali si indice una gara sono pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore del d.l. 70/11, nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla predetta data, non sono ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte.
La norma estende la nozione di “gravità”, connessa alle violazioni eventualmente commesse dal concorrente alla gara, anche ad ipotesi per le quali, in precedenza, non risultava necessaria ai fini della valutazione da parte della Stazione appaltante, nell’ambito dell’attività di ponderazione cui la stessa è chiamata a svolgere.
Si pensi, ad esempio, alle ipotesi connesse al rispetto degli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse, o delle norme in materia di sicurezza, in relazione alle quali anche l’accertamento circa la sussistenza di “lievi” violazioni poteva indurre la S.A. a valutare negativamente la moralità professionale del concorrente e precludergli, di fatto, la partecipazione alla gara.
In buona sostanza, con la novella assume specifica rilevanza la valutazione in merito alla “gravità” del reato o della violazione o dell’errore commesso, ai fini dell’ammissione/esclusione dalle gare, tenendo conto peraltro dei parametri normativi fissi e predeterminati indicati dalla nuova normativa, in relazione a talune specifiche ipotesi.
In quest’ottica, nell’esercizio del potere discrezionale tecnico ad essa riservato, la S.A. è chiamata ad effettuare una circostanziata valutazione della idoneità della fattispecie di reato di incidere negativamente sul vincolo fiduciario e, quindi, ad integrare la specifica causa di esclusione.
Tutto ciò si traduce nella necessità di prendere in esame tutti gli elementi caratterizzanti la “gravità”, secondo le indicazioni interpretative fornite dalla giurisprudenza amministrativa (cfr. Cons. Stato, sez. V, 14 settembre 2010, n. 458), e confermate dall’A.V.C.P. (cfr. Determinazione n. 1/2010), quali, ad esempio, l’elemento psicologico, l’epoca e la circostanza del fatto, il tempo trascorso dalla condanna o dalla sanzione, le eventuali recidive, il bene leso dal comportamento, in relazione anche all’oggetto ed alle caratteristiche dell’appalto, salvo dover far riferimento – come precisato - ai parametri forniti dalla novella per la valutazione della gravità connessa a talune fattispecie (v. infra).
2.1) Con riferimento alla causa di esclusione prevista alla lettera b) dell’art. 38, il d.l. 70 modifica l’elenco delle persone che devono essere esenti da procedimenti per l’applicazione di una delle misure di prevenzione, di cui all’art. 3 della legge 1423/56 o di una delle cause ostative previste dall’art. 10 della legge 575/65.
Per le società in nome collettivo, tutti i soci dovranno presentare le dichiarazioni in ordine alla insussistenza dei procedimenti suindicati.
Per le società di capitali, oltre agli amministratori muniti di poteri di rappresentanza e al direttore tecnico, viene introdotto l’obbligo della dichiarazione in capo al socio unico, ovvero al socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci.
2.2.) L’art. 4 del d.l. n. 70/11 modifica, in misura significativa, le previsioni contenute alla lettera c) del comma 1 del citato art. 38, con specifico riferimento alla sussistenza di sentenze di condanna, di decreti penali di condanna o di sentenze c.d. “di patteggiamento” pronunciate nei confronti di soggetti cessati dalla carica ed alle conseguenti iniziative e/o misure adottate dall’impresa al fine di dimostrare la propria dissociazione dalla condotta penalmente rilevante.
E’ noto, infatti, che il divieto di partecipazione agli appalti, di cui alla citata lettera c) dell’art. 38, opera anche nei riguardi dei soggetti interessati da pronuncia di condanna per reati gravi che incidono sulla loro moralità professionale, ancorché gli stessi siano cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara e sempreché l’impresa dimostri di aver adottato le misure suindicate.
Orbene, l’art. 4 in commento dispone, innanzitutto, la riduzione da tre anni ad un anno del periodo di tempo da prendere a riferimento per l’accertamento della eventuale sussistenza di condanne eventualmente pronunciate nei riguardi di detti soggetti; in secondo luogo, precisa che gli atti o le misure che l’impresa adotta nei confronti dei soggetti cessati dalla carica ed interessati dal divieto devono essere di completa ed effettiva dissociazione.
Con specifico riferimento a tale ultimo profilo, con la modifica in parola il legislatore sembra aver recepito l’interpretazione giurisprudenziale della norma contenuta alla lettera c) del citato art. 38, fatta propria anche dall’A.V.C.P., secondo cui è necessario che l’impresa dimostri una completa ed effettiva dissociazione dalla condotta penalmente sanzionata, ai fini dell’ammissione alla gara, pur in presenza di un soggetto “cessato”, nei cui confronti sussista una condanna per reati che incidano sulla moralità professionale.
In particolare, la dissociazione “potrebbe consistere nell’estromissione del soggetto dalla compagine sociale e/o da tutte le cariche sociali con la prova concreta che non vi sono collaborazioni in corso, il licenziamento ed il conseguente avvio di un’azione risarcitoria, la denuncia penale, etc.” (cfr. TAR Lazio, Roma, sez. III, 22 febbraio 2011, n. 1652).
Ulteriore modifica concerne, poi, l’ultimo periodo della citata lettera c). Si tratta della disposizione che faceva salva l’applicazione degli artt. 178 c.p. (riabilitazione) e 445, comma 2, c.p.p. (estinzione).
In particolare, la novella sostituisce le previsioni originarie, stabilendo che l’esclusione dalle gare non opera se il reato commesso è stato depenalizzato, ovvero se è intervenuta la riabilitazione ovvero il reato è stato dichiarato estinto dopo la condanna ovvero in caso di revoca della condanna medesima (si rammenta, in proposito, che l’estinzione del reato necessita della dichiarazione ad opera del Giudice dell’esecuzione penale, ai sensi dell’art. 445).
2.3) Viene introdotta una precisazione in merito ai contenuti della lettera d) del citato art. 38, d.lgs. 163/06, recante il divieto di intestazione fiduciaria previsto dall’art. 17 della legge n. 55/90 e s.m.i. (c.d. legge “Antimafia”).
La norma dispone ora che “l’esclusione (n.d.r. dalle gare) ha durata di un anno, decorrente dall’accertamento definitivo della violazione e va comunque disposta se la violazione non è stata rimossa”.
Dunque, al pari dell’ipotesi relativa alla falsa dichiarazione accertata in merito al possesso dei requisiti autodichiarati dal concorrente [(cfr. lettera h) dell’art. 38], la disposizione stabilisce il divieto di partecipazione alle gare per un periodo “minimo” di un anno, decorrente dall’accertamento definitivo della violazione, che può, tuttavia, eventualmente estendersi oltre l’annualità, là dove la violazione del divieto di intestazione fiduciaria non sia adeguatamente rimossa.
Al riguardo, è verosimile ritenere che – secondo il disposto normativo - il periodo di esclusione dalle gare, nell’ipotesi considerata, debba necessariamente decorrere dalla data dell’accertamento effettuato dalla Stazione appaltante, e non anche dalla data dell’inserimento della annotazione sul Casellario Informatico dell’A.V.C.P. circa l’avvenuta esclusione dalla singola gara.
2.4) Anche la lettera h) del citato art. 38 viene sensibilmente modificata per tener conto della contemporanea introduzione del nuovo comma 1-ter , da parte dell’art. 4 del d.l. n. 70/11.
Ed infatti, la nuova previsione stabilisce che l’eventuale iscrizione nel Casellario informatico di soggetti, che abbiano reso false dichiarazioni o – nuova previsione - presentato falsa documentazione in merito al possesso dei requisiti prescritti per la qualificazione alle gare, può avvenire solo a seguito di specifica istruttoria promossa dall’A.V.C.P., la quale deve accertare se la falsa dichiarazione o la falsa documentazione siano state rese con dolo o colpa grave. In tal caso, il soggetto è escluso dalle gare o dagli affidamenti in regime di subappalto per un periodo di un anno dalla relativa annotazione sul Casellario Informatico, al termine del quale l’iscrizione medesima è cancellata, perdendo comunque efficacia.
In altri termini, la novella adegua le previsioni della lettera h) alla disciplina di cui al citato nuovo comma 1-ter, configurando l’ipotesi di esclusione dalla gara del concorrente solo nel caso di avvenuta iscrizione del medesimo nel Casellario, in ragione della gravità della falsa dichiarazione e/o documentazione accertata dall’Organo di Vigilanza.
2.5) Viene modificata la lettera l) dell’art. 38 in commento, concernente la eventuale violazione della normativa sul collocamento obbligatorio dei disabili.
Come è noto, l’originaria disposizione imponeva l’onere del concorrente di presentare la certificazione di cui all’art. 17 della legge n. 68/99, ovvero di autodichiarare l’osservanza della normativa che disciplina il diritto al lavoro dei disabili.
La novella riserva alla S.A. il compito di verificare d’ufficio la veridicità della predetta dichiarazione, essendo sufficiente che il concorrente renda la dichiarazione di essere in regola con la suddetta normativa.
Si rammenta, in proposito, che i datori di lavoro sono tenuti ad avere alle loro dipendenze lavoratori disabili nelle seguenti misure:
a) sette per cento dei lavoratori occupati, se occupano più di 50 dipendenti;
b) due lavoratori, se occupano da 36 a 50 dipendenti;
c) un lavoratore, se occupano da 15 a 35 dipendenti.
2.6) L’art. 4 del d.l. 70/11 modifica anche le previsioni contenute alla lettera m-ter dell’art. 38, introdotte dall’art. 2, comma 19, della legge n. 94/09.
Si tratta dell’ipotesi per la quale sono esclusi dalle gare e dall’affidamento di subappalti, i soggetti che, anche in assenza nei loro confronti di un procedimento per l’applicazione di una misura di prevenzione o di una causa ostativa ivi previste, pur essendo stati vittime dei reati previsti e puniti dagli articoli 317 (concussione) e 629 (estorsione) del c.p., aggravati ai sensi dell’art. 7, del d.l. 152/91, convertito, con modificazioni, dalla legge 12 luglio 1991, n. 203, (relativo ai delitti punibili con pena diversa dall’ergastolo commessi avvalendosi delle condizioni previste dall’art. 416-bis del c.p., relativo alle associazioni di tipo mafioso), non risultino aver denunciato il fatto all’autorità giudiziaria, salvo che ricorrano i casi previsti dall’art. 4, comma 1, legge 689/81 (sulle modifiche al sistema penale), che individua specifiche cause di esclusione della responsabilità, concernenti: l’adempimento di un dovere, l’esercizio di una facoltà legittima, ovvero lo stato di necessità o di legittima difesa.
Tale circostanza, secondo il disposto normativo, deve emergere dagli indizi a base della richiesta di rinvio a giudizio, formulata nei confronti dell’imputato nei tre anni antecedenti alla pubblicazione del bando e deve essere comunicata, unitamente alle generalità del soggetto che ha omesso la predetta denuncia, dal Procuratore della Repubblica procedente alla Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici, che cura la pubblicazione della comunicazione sul sito dell’Osservatorio.
Orbene, l’art. 4 del d.l. 70/11 conferma sostanzialmente la disciplina introdotta dalla norma in parola, eliminando tuttavia la previsione relativa alla irrilevanza della pendenza di un procedimento per l’applicazione di una misura di prevenzione o di una causa ostativa a carico del soggetto che non abbia proceduto alla denuncia del “fatto” all’Autorità giudiziaria, rendendo conseguentemente necessaria la pendenza della procedura ai fini dell’operatività della causa di esclusione dalle gare.
In altri termini, secondo la novella, l’imprenditore che subisca e non denunci pressioni mafiose, potrà essere escluso dagli appalti, anche se proverà di essere vittima e non complice delle cosche, ferma restando in ogni caso la necessaria pendenza di un procedimento a suo carico. Ma la sanzione scatterà a certe condizioni: se, per esempio, sarà riconosciuta l’aggravante della modalità mafiosa e se a carico dell’estortore sarà stata almeno depositata una richiesta di rinvio a giudizio nell’anno (e non tre anni) antecedente la pubblicazione del bando d’appalto.
2.7) Il comma 2 dell’art. 4 del decreto legge n. 70 sostituisce l’originario comma 2 dell’art. 38 del Codice, innovando significativamente le precedenti disposizioni.
In primo luogo, emerge l’indicazione secondo cui il concorrente è tenuto a dichiarare tutte le condanne penali disposte nei suoi confronti, ivi comprese quelle per le quali abbia beneficiato della non menzione, sul presupposto che – come chiarito dalla giurisprudenza (cfr. TAR Veneto, sez. I, 21 marzo 2011) – il giudizio sulla rilevanza delle condanne applicate al concorrente ed il loro grado di incidenza sulla moralità professionale è riservato alla valutazione discrezione della S.A. e non può essere rimesso all’apprezzamento del partecipante alla gara.
In secondo luogo, in conformità alle modifiche apportate dalla norma in commento, non v’è l’obbligo di dichiarare le condanne per reati depenalizzati o estinti, ovvero per i casi di intervenuta riabilitazione.
Il nuovo comma 2 si cura, poi, di precisare le fattispecie che determinano l’esclusione dalle gare, in relazione alle ipotesi tipizzate dall’art. 38 del d.lgs. 163 cit..
Segnatamente, la norma precisa che:
- si intendono infrazioni “gravi” alle norme in materia di sicurezza e a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro, risultanti dai dati in possesso dell’Osservatorio, le violazioni individuate dall’art. 14 del d.lgs. n. 81/08 e s.m.i. (violazioni gravi e reiterate in materia di tutela della salute e della sicurezza sul lavoro, di cui all’All. I al citato T.U. n. 81, per le quali sia stata applicata la sospensione delle attività imprenditoriali; violazioni riscontrate nell’impiego di personale, non risultante dalla documentazione obbligatoria, in misura pari o superiore al 20% del totale dei lavoratori presenti sul luogo di lavoro; violazioni analoghe che comportino misure interdittive). Restano ferme le previsioni dell’art. 27, comma 1-bis del citato d.lgs. n. 81 (concernenti la c.d. “patente a punti” dell’imprenditore);
- parimenti, si intendono “gravi” le violazioni di cui alla lettera g) dell’art. 38, che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse per un importo superiore all’importo di cui all’art. 48-bis, commi 1 e 2-bis del d.P.R. 29 settembre 1973 n. 602; pertanto, diventano “gravi” le violazioni, definitivamente accertate, pari o superiori ai € 10.000,00;
- infine, si intendono “gravi” le violazioni di cui alla lettera i) dell’art. 38, che siano ostative al rilascio del D.U.R.C. (Documento unico di regolarità contributiva), di cui all’art. 2, comma 2, legge n. 266/02.
Sul punto, si rendono necessarie alcune precisazioni.
Il riferimento operato dall’art. 4 del d.l. 70 alla L. 266 cit., non può prescindere dalle previsioni di cui agli artt. 8 e 9 del d.m. Lavoro e previdenza sociale 24 ottobre 2007 (GURI n. 279 del 30 novembre 2007), che elencano specificamente le cause non ostative al rilascio del DURC regolare, da parte degli enti istituzionalmente preposti[1].
Orbene, sulla base delle norme su richiamate, sembra potersi ritenere che l’attività valutativa della S.A. in ordine alla sussistenza di “gravi” violazioni in materia di contributi sociali da parte del concorrente ex art. 38 cit., sia di fatto esercitata prioritariamente dall’Istituto previdenziale, assicurativo o antinfortunistico (INPS, INAIL, Casse edili).
E’ a quest’ultimo, infatti, che compete accertare se sussistano o meno i presupposti per il rilascio del DURC regolare.
Di conseguenza, qualora l’Ente previdenziale o assicurativo preposto opponga diniego alla richiesta di rilascio del DURC effettuata dalla S.A., sul presupposto dell’avvenuto accertamento di “gravi” violazioni da parte del soggetto interessato, la S.A. dovrebbe gioco-forza prendere atto della presenza di cause ostative al rilascio del certificato, e per l’effetto, adottare i conseguenti provvedimenti di esclusione dalla gara.
In buona sostanza, il Legislatore sembrerebbe aver adottato una chiara presa di posizione rispetto alle interpretazioni giurisprudenziali, non sempre univoche, rinvenienti in recenti pronunce sull’argomento[2].
Ciò nondimeno, anche sulla vincolatività dei parametri indicati dall’art. 8 del d.m. 24 ottobre 2007 si confrontano opposti indirizzi.
Mentre, da una parte, si sostiene che detti parametri vanno applicati in maniera automatica, con conseguente esclusione dalla gara in caso di violazione contributiva che superi i limiti di scostamento (5% - 100 euro) (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 4 aprile 2011, n. 2100; A.V.C.P. deliberazione n. 230 del 23 ottobre 2008), dall’altra parte, viene osservato che i parametri che determinano l’irregolarità contributiva non sono da considerarsi inderogabili, posto che ”la previsione di un’entità minima del debito previdenziale, al di sotto della quale non c’è irregolarità contributiva, ha lo scopo di semplificare il procedimento di rilascio del D.U.R.C, ma non esclude che, se venga superato il limite anzidetto, non debba la stazione appaltante verificare la gravità o meno del debito (Cons. Stato, Sez. IV, 24 febbraio 2011, n. 1228).
In definitiva, la formulazione proposta dalla novella pare allo stato inidonea a superare tutti i dubbi interpretativi che hanno accompagnato l’applicazione della citata lett. i) dell’art. 38.
2.8) Ulteriori modifiche riguardano la lettera m-quater dell’art. 38 (introdotta dall’art. 3 della legge n. 166/09), relativa all’ipotesi di sussistenza di situazioni di controllo ex art. 2359 cod. civ. o relazione di fatto fra concorrenti che partecipano alla medesima procedura di affidamento, tale da configurare la riconducibilità delle offerte di più concorrenti ad un unico centro decisionale e, quindi, tali da precludere l’ammissione alla gara degli stessi.
Innanzitutto, la norma conferma la necessità del concorrente di fornire la dichiarazione in parola, ma la nuova formulazione solleva qualche perplessità.
Ed infatti, secondo l’art. 4 del decreto, il concorrente deve allegare la dichiarazione di non trovarsi in alcuna situazione di controllo, di cui all’art. 2359 del cod. civ., con alcun soggetto e di aver formulato l’offerta autonomamente, mentre in precedenza la norma faceva riferimento a “nessun partecipante” alla medesima procedura.
La differenza non è di poco conto, posto che, nella nuova formulazione, potrebbero essere escluse dalle gare persino le imprese che dovessero omettere di dichiarare la sussistenza di situazioni di controllo con altre Società, completamente estranee all’appalto.
E’ anche vero, tuttavia, che la S.A. non avrebbe alcun interesse a sapere che l’offerta è stata formulata in autonomia rispetto ad una Società terza, che non ha alcun interesse a partecipare alla procedura.
Inoltre, nel confermare la necessità di rendere la dichiarazione circa la sussistenza o meno delle situazioni di controllo o di relazione di fatto, la norma sopprime l’onere posto in capo ai concorrenti di produrre idonea documentazione a corredo dell’offerta (a mezzo di separata busta), atta a dimostrare che la situazione di controllo – ove esistente - non influisca comunque sulla formulazione della medesima offerta, resa in modo del tutto autonomo dagli altri concorrenti collegati e/o controllati, con conseguente ribaltamento in capo alle SS.AA. della dimostrazione circa la falsità della dichiarazione medesima.
In buona sostanza, in base alla disciplina previgente, ai fini dell’ammissione alle gare, i concorrenti dovevano dichiarare, alternativamente, di non essere in una situazione di controllo ex art. 2359 c.c. con altro partecipante alla medesima procedura, ovvero di trovarsi in una situazione di controllo formale con altri partecipanti; in tale ultimo caso, dovevano contestualmente indicare il concorrente con cui sussisteva la detta situazione, dichiarare di aver formulato autonomamente l’offerta, allegare i documenti da cui emergesse la sussistenza di tale autonomia, dando così evidenza che la situazione di controllo non influiva sulla formulazione dell’offerta.
La stazione appaltante, preso atto ed esaminata la documentazione prodotta dai concorrenti, escludeva i concorrenti le cui offerte riteneva imputabili a un unico centro decisionale.
Dunque, i concorrenti che si trovavano in una situazione di controllo formale, pur non essendo autonomamente esclusi dalla gara, erano in qualche modo soggetti a particolare attenzione, essendo obbligati a fornire una prova contraria rispetto a una presunzione che, tuttavia, non rivestiva carattere assoluto.
Con la novella legislativa rimane in capo ai concorrenti l’obbligo di rendere, alternativamente, la dichiarazione in parola, ma l’onere della prova che i concorrenti non abbiano, invero, reso autonomamente le loro offerte e che, viceversa, la situazione di controllo abbia influito in concreto sulla formulazione delle stesse, spetta ora alle SS.AA..
Appaiono evidenti le problematicità che possono scaturire dall’applicazione della nuova disciplina.
Non è agevole, infatti, individuare gli elementi e/o indizi oggettivi, precisi, univoci e concordanti che possono costituire la dimostrazione che la situazione di controllo o la relazione di fatto tra i concorrenti abbia influito, in concreto, sulla formulazione delle offerte presentate in gara.
Presumibilmente, occorre far riferimento agli indici individuati dalla giurisprudenza amministrativa e sulla base dei quali si è ritenuto che, anche a prescindere da qualsiasi collegamento societario, possa comunque ritenersi che le offerte provenienti da un unico centro decisionale vadano per ciò stesso escluse.
E’ stato, peraltro, rilevato come gli elementi che costituiscono indici rilevatori dell’esistenza del collegamento delle offerte non sono immediatamente tipizzabili, nel senso che non possono farsi rientrare in una casistica predeterminata.
Applicando questi principi alla disciplina in commento, si ritiene che qualunque elemento possa essere invocato al fine di fornire la suddetta prova, come fattore sintomatico della provenienza dell’offerta da un unico centro decisionale (ad esempio: offerte presentate con identiche modalità; offerte spedite in momenti temporali successivi e da luoghi identici; polizze fideiussorie rilasciate dal medesimo istituto con numerazione progressiva; esistenza di rapporti di parentela tra i soci o tra i componenti degli organi di amministrazione delle società, etc.).

3) Tassatività delle cause di esclusione
L’art. 4, comma 2, del d.l. 70 introduce il comma 1-bis all’art. 46 del Codice.
In particolare, la norma prevede che: “La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.
In buona sostanza, la nuova disposizione prevede che sono nulle le clausole di esclusione contenute nei bandi o nelle lettere di invito a gara, che configurino cause di esclusione ulteriori e diverse rispetto a quelle espressamente contemplate dalla norma, e che concernono:
il mancato adempimento alle prescrizioni previste dal Codice e dal Regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti;
l’incertezza assoluta dell’offerta e il confezionamento del plico contenente l’offerta, tale da far ritenere non garantita la segretezza dell’offerta stessa.
Del resto, l’enunciato viene ribadito con l’introduzione del riferimento al principio di “tassatività”delle cause di esclusione, contenuta proprio nella rubrica dell’art. 46.
Al riguardo, non può non evidenziarsi la rilevanza della norma che, peraltro, dal 14 maggio u.s. è obbligatoria anche per gli enti operanti nei settori speciali, in virtù del richiamo esplicito del comma 1-bis dell’art. 46 nell’ambito dell’elencazione contenuta all’art. 206 (anch’esso novellato) del Codice.
Sul piano strettamente letterale, la disposizione solleva talune perplessità.
Ed infatti, essa prevede l’esclusione non per l’oggettivo, mancato possesso di requisiti generali e/o speciali, ma per il mancato adempimento alle prescrizioni del Codice, adempimento che sembra doversi intendere l’adozione delle dichiarazioni richieste dalla legge (o dal regolamento) e che il bando di gara riproduce.
Dunque, potrebbe sorgere il problema del concorrente che adempie alle prescrizioni del Codice e, quindi, rende tutte le dichiarazioni richieste dal bando, ma una di esse sia falsa: in tal caso, non si potrebbe rinvenire un mancato adempimento alle prescrizioni, semmai l’insussistenza del requisito specifico.
Al di là dell’infelice formulazione, la norma riserva tuttavia alla discrezionalità della S.A., prevista in linea generale al comma 1 dell’art. 46, la possibilità di disporre la regolarizzazione o il completamento delle dichiarazioni rese (cfr. da ultimo: TAR Campania, sez. I, 11 marzo 2011, n. 1441).
Resta il fatto che, per le cause di esclusione dalle gare, i bandi e le lettere di invito hanno ora un contenuto “tassativo”, derivante dal Codice e dal Regolamento attuativo e, di conseguenza, non possono riportare prescrizioni aggiuntive ed ulteriori (e diverse) non codificate.

4) Controllo dei requisiti “speciali” – Banca dati nazionale dei contratti pubblici.
La novella introduce i commi 2-bis e 2-ter all’art. 48 del Codice, recante la disciplina del controllo sui requisiti di capacità economico–finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti dalla S.A. ai fini dell’ammissione alla gara.
Segnatamente, il comma 2-bis prevede che: “I soggetti competenti provvedono, secondo le modalità indicate dall'Autorità, ad inserire nella Banca dati nazionale dei contratti pubblici di cui all'articolo 62-bis del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, la documentazione comprovante il possesso dei requisiti tecnico-organizzativi ed economico-finanziari richiesta ai sensi dei commi 1 e 2 del presente articolo”.
Il successivo comma 2-ter stabilisce, inoltre, che “Le stazioni appaltanti verificano il possesso dei requisiti di cui al comma 2-bis presso la Banca dati nazionale dei contratti pubblici, ove la relativa documentazione sia disponibile”.
Le nuove disposizioni si ricollegano alle previsioni dell’art. 7, commi 3 e 4, del Regolamento n. 207/10, che prevedono, appunto, l’istituzione presso l’A.V.C.P. della “Banca-dati”, cui possono accedere i soggetti di cui all’articolo 3, comma 1, lettera b), (amministrazioni aggiudicatrici, organismi di diritto pubblico, enti aggiudicatori, altri soggetti aggiudicatori, soggetti indicati rispettivamente all’articolo 3, commi 25, 26, 29, 31, 32 e 33, del Codice e chiunque vi abbia interesse per la tutela di situazioni giuridicamente tutelate).
Si rammenta, altresì, che la Banca-dati è disciplinata con atto del Consiglio dell’Autorità, che prevede, nel suo ambito, archivi differenziati per bandi, avvisi ed estremi dei programmi, non scaduti e scaduti, la conservazione degli atti scaduti per un periodo proporzionato alle esigenze di conoscibilità degli atti, anche al fine di eventuali contenziosi, nonché un archivio contenente massime tratte da decisioni giurisdizionali e lodi arbitrali nelle materie oggetto del Codice, e altri dati ritenuti utili. L’accesso a detti archivi, nel rispetto delle regole tecniche di cui all’articolo 71 del Codice dell’amministrazione digitale, è gratuito e aperto al pubblico.
Dunque, la banca dati nazionale dei contratti pubblici avrà il compito di fornire alle stazioni appaltanti tutti i dati relativi al possesso dei requisiti tecnico-organizzativi ed economico-finanziari dei concorrenti.
Di conseguenza, ove la documentazione risulti disponibile, la Stazione appaltante, dopo aver effettuato il sorteggio di cui all’art. 48 del codice dei contratti, non dovrà più richiedere all’impresa sorteggiata, o alla prima e alla seconda, sempre a norma del secondo comma dell’articolo 48, la dimostrazione del reale possesso dei requisiti speciali richiesti, il cui inadempimento, è bene ricordarlo, comporta tre sanzioni: esclusione, escussione della garanzia provvisoria e segnalazione all’Autorità, ma - ove disponibile - dovrà verificarne l’esattezza attraverso la banca dati istituita presso la stessa Autorità dopo l’entrata in vigore del Regolamento.
Restano, tuttavia, alcuni dubbi circa l’efficacia della nuova disposizione.
Si pensi, ad esempio, al rapporto che, necessariamente, viene a determinarsi tra i dati inseriti nella banca dati, accessibili a qualsiasi soggetto interessato, ed il rispetto della normativa sulla privacy.
Inoltre, sarà necessario chiarire cosa accade nel caso in cui i dati relativi ai requisiti speciali dell’impresa non siano disponibili.
In tal caso, si pone ad esempio il problema della indicazione del termine entro cui l’impresa sorteggiata o aggiudicataria (oppure il secondo in graduatoria) debba, eventualmente, presentare la documentazione a comprova del possesso dei requisiti di qualificazione, alla luce delle sanzioni configurate dall’art. 48 a carico dell’impresa in caso di inadempimento o mancata conferma delle dichiarazioni rese in sede di offerta.

5) Procedura negoziata
L’art. 4 del d.l. sopprime l’ultimo periodo dell’art. 56, comma 1, lett. a), e dell’art. 57, comma 1, lett. a), del Codice dei contratti, che fissavano il limite di 1 milione di Euro per l’operatività delle ipotesi ivi contemplate nel caso di appalti di lavori.
In virtù di tali abrogazioni, il ricorso alla procedura negoziata con bando in presenza di offerte irregolari ovvero inammissibili, è ammesso negli appalti di lavori, forniture e servizi, indipendentemente dall’importo. Parimenti, il ricorso alla procedura negoziata senza bando è consentito in caso di gara deserta o di offerte inappropriate, anche in tal caso indipendentemente dall’importo dell’appalto.
La novella riformula, poi, il comma 7 dell’art. 122 del Codice e, contestualmente, abroga il comma 7-bis, relativi all’utilizzo della procedura negoziata negli appalti di lavori.
La nuova disposizione – che si applica solo alle procedure in cui, alla data di entrata del d.l. 70, non sono ancora stati inviati gli inviti a presentare offerte - prevede ora che: “i lavori di importo complessivo inferiore a un milione di euro possono essere affidati dalle stazioni appaltanti, a cura del responsabile del procedimento, nel rispetto dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza, e secondo la procedura prevista dall’articolo 57, comma 6; l’invito è rivolto per i lavori di importo pari o superiore a 500.000 euro ad almeno dieci soggetti e, per lavori di importo inferiore a 500.000 euro, ad almeno cinque soggetti se sussistono aspiranti idonei in tali numeri. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento, conforme all’allegato IX, A punto 5 (avviso relativo agli appalti aggiudicati), contiene l’indicazione dei soggetti invitati ed è trasmesso per la pubblicazione, secondo le modalità di cui all’art. 122, commi 3 e 5, entro dieci giorni dalla data dell’aggiudicazione definitiva; non si applica l’art. 65, comma 1”.
La riforma, dunque, non consente in alcun modo di effettuare affidamenti diretti di lavori a imprese di fiducia: è pur sempre necessario espletare una procedura concorsuale, con il solo beneficio della possibilità di limitare il numero dei soggetti da invitare (almeno 5 per lavori fino a € 500.000; 10 per lavori da € 500.001 a € 1.000.000).
Ed infatti, come rilevato dall’A.V.C.P. (cfr. Determinazione n. 2 del 6 aprile 2011 – cfr. Circ. n. 169/11), sussistono regole generali imprescindibili da rispettare, in ogni caso, quali i principi di “parità di trattamento “, “divieto di discriminazione”, “trasparenza” e “concorrenzialità”.
Sul punto, peraltro, l’Autorità non ha mancato di evidenziare che, per quanto la procedura negoziata prevista dall’art. 122, comma 7, sia legittimata dal Legislatore sulla base dell’importo, ai fini del ricorso a tale modalità di gara occorre comunque rispettare i principi generali del diritto amministrativo: “la Stazione appaltante nella delibera a contrarre fornisce una spiegazione delle ragioni che l’anno indotta a preferire tale procedura, atteso che il dettato normativo esprime a riguardo una possibilità, non certo un obbligo di utilizzo della procedura negoziata”. Pertanto, “la motivazione non deve far riferimento alla sussistenza delle circostanze esplicitate dal legislatore negli artt. 56 e 57 del Codice: se si verificasse una di quelle situazioni, infatti, il ricorso alla negoziata sarebbe giustificato ex se dagli artt. 56 e 57, mentre è chiaro che l’art. 122 si riferisce a presupposti diversi”.
E’ evidente che la motivazione sarebbe legata all’opportunità e, quindi, caratterizzata dalla discrezionalità che, di per sé, rende difficile una motivazione convincente, là dove si dia luogo ad una compressione eccessiva della concorrenza.
Resta il problema legato alla necessità di selezionare le 5 o 10 ditte da invitare ai fini della presentazione dell’offerta, il che “pone il problema di definire la procedura per individuare i soggetti da invitare, nel caso in cui siano presenti sul mercato più operatori economici in possesso delle qualificazioni necessarie o prescritte” (cfr. Det. cit.), posto che i principi generali impediscono la scelta arbitraria o comunque fiduciaria degli operatori economici.
A tal fine, soccorre la citata Determinazione n. 2/11, che costituisce un utile contributo sul piano operativo-procedurale.
La novella impone altresì alle SS.AA. di dare adeguata pubblicità dell’esito della procedura negoziata, secondo le modalità specificate ai commi 3 e 5 dell’art. 122, entro 10 gg. dalla data di aggiudicazione definitiva.
In buona sostanza:
per gli appalti di importo inferiore a € 500.000:
- profilo del committente;
- siti informatici di cui all’art. 66, comma 7;
- Albo Pretorio del Comune;
- Albo della S.A.;
per gli appalti di importo superiore a € 500.000:
- profilo del committente;
- siti informatici di cui all’art. 66, comma 7;
- GURI, serie speciale contratti;
- profilo del committente;
- sito informatico Ministero Infrastrutture;
- sito informatico Osservatorio;
- un quotidiano nazionale ed un quotidiano locale.

6) Bandi – Tipo
Viene aggiunto il comma 4-bis all’art. 64 del Codice, che disciplina il contenuto del bando di gara.
Orbene, si prevede che le SS.AA. devono predisporre i bandi di gara sulla base dei modelli standard definiti dall’Autorità di Vigilanza, previo parere del Ministero delle Infrastrutture e dei trasporti, sentite le categorie professionali interessate.
I bandi-tipo conterranno le cause tassative di esclusone dalle gare, di cui all’art. 46, comma 1-bis e saranno vincolanti per le SS.AA., salve deroghe espressamente e adeguatamente motivate.
Dunque, in aggiunta alla Banca-dati nazionale gestita dall’Autorità, quest’ultima provvederà ad elaborare anche bandi-tipo, cui le SS.AA. dovranno conformarsi, salva la facoltà di derogare alle previsioni negli stessi contenute, dandone conto nella determina a contrarre.

7) Forma e contenuto delle offerte
L’art. 4 del d.l. 70 introduce il comma 2-bis all’art. 74 del Codice, che ora dispone “Le stazioni appaltanti richiedono, di norma, l’utilizzo di moduli di dichiarazione sostitutiva dei requisiti di partecipazione di ordine generale e, per i contratti relativi a servizi e forniture o per i contratti relativi a lavori di importo pari o inferiore a 150.000 €, dei requisiti di partecipazione economico-finanziari e tecnico-organizzativi. I moduli sono predisposti dalle stazioni appaltanti sulla base dei modelli standard definitivi con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, acquisito l’avviso dell’Autorità”.
La nuova norma va comunque letta in combinato disposto con il terzo comma del medesimo art. 74, il quale precisa che: “Salvo che l’offerta del prezzo sia determinata mediante prezzi unitari il mancato utilizzo di moduli predisposti dalle stazioni appaltanti per la presentazione delle offerte non costituisce causa di esclusione”.

8) Procedura ristretta semplificata
L’art. 4 del d.l. n. 70 incrementa da € 1.000.000 a € 1.500.000 il limite di importo per l’affidamento di appalti aventi ad oggetto l’esecuzione di lavori mediante procedura ristretta semplificata, come disciplinata all’art. 123 del Codice.
Si tratta della originaria “licitazione privata semplificata”, nella quale le stazioni appaltanti hanno facoltà, senza procedere alla pubblicazione di un bando, di inviare a presentare offerta almeno 20 concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione ai lavori oggetto dell’appalto, individuati tra gli operatori economici iscritti nell’elenco disciplinato dal citato art. 123.
Le nuove disposizioni si applicano a decorrere dalla pubblicazione dell’avviso per la formazione dell’elenco annuale per l’anno 2012.

9) Varianti progettuali nei lavori
La riforma contiene anche una modifica alla disciplina sulle varianti in corso d’opera.
In particolare, l’art. 4 del d.l. 70/11 introduce una precisazione in relazione alla copertura finanziaria delle varianti c.d. “migliorative”.
Si tratta, come noto, della disposizione contenuta all’art. 132, comma 3, secondo periodo del Codice, in base alla quale sono ammesse varianti progettuali finalizzate al miglioramento dell’opera, a condizione che la loro possibilità derivi da circostanze successive ed imprevedibili al momento del contratto e che il maggior importo per finanziare la variante non superi il 5% del contratto e trovi copertura nella somma globale stanziata per l’esecuzione dell’opera (ad esempio, con l’impegno degli imprevisti e con l’utilizzazione di economie).
Sul punto, la novella precisa che le risorse stanziate ed utilizzabili per finanziare la variante in parola devono essere al netto del 50% dei ribassi d’asta conseguiti.

10) Adeguamento dei prezzi
La novella modifica i commi 4 e 5 dell’art. 133 del Codice, in tema di compensazione dell’importo contrattuale, in caso di aumento o diminuzione del prezzo dei singoli materiali impiegati nelle lavorazioni.
In virtù delle modifiche, i suddetti commi 4 e 5 prevedono ora quanto segue:
“4. In deroga a quanto previsto dal comma 2, qualora il prezzo di singoli materiali da costruzione, per effetto delle circostanze eccezionali, subisca variazioni in aumento o in diminuzione, superiori al 10% rispetto al prezzo rilevato dal Ministero delle infrastrutture nell’anno di presentazione dell’offerta con il decreto di cui al comma 6, si fa luogo a compensazioni, in aumento o in diminuzione per la metà della percentuale eccedente il 10% e nel limite delle risorse di cui al comma 7.
5. La compensazione è determinata applicando la metà della percentuale di variazione che eccede il 10% al prezzo dei singoli materiali da costruzione impiegati nelle lavorazioni contabilizzate nell’anno solare precedente al decreto di cui al comma 6 nelle qualità accertate dal direttore dei lavori”.
In buona sostanza, viene introdotto un tetto di spesa per le compensazioni, in caso di variazione del prezzo dei singoli materiali di costruzione, stabilendo che la percentuale di variazione del costo del materiale superiore al 10% ed oggetto di compensazione è ridotta al 50%.

11) Scorrimento della graduatoria in caso di fallimento o risoluzione del contratto
L’art. 4 modifica anche l’art. 140 del Codice, che facoltizza la S.A. all’interpello progressivo dei soggetti che hanno partecipato alla procedura di gara, per l’eventuale subentro nel contratto per il completamento dei lavori (facoltà, questa, esercitabile anche nelle forniture e nei servizi, in virtù dell’art. 297, d.P.R. 207/10).
In particolare, la nuova disposizione prevede che l’interpello possa avvenire in caso di risoluzione del contratto, ai sensi degli artt. 135 e 136 del Codice, anche se non imputabile a grave inadempimento dell’esecutore, e non condiziona più il relativo esperimento alla necessaria, preventiva riserva della S.A. nel bando di gara.

12) Project financing
Novità significative sono previste anche in tema di project financing, di cui all’art. 153 del Codice.
Le modifiche introdotte perseguono l’obiettivo di rafforzare il coinvolgimento dei privati nella realizzazione in concessione delle opere, anche se non previste nella programmazione triennale o negli strumenti di programmazione approvati, consentendo altresì il ricorso all’utilizzo del leasing finanziario, ex art. 160-bis del Codice.
La procedura per l’affidamento della concessione viene quindi parzialmente riscritta, e si articola, in sintesi, nelle seguenti fasi.
La proposta dei privati, in possesso dei requisiti necessari, deve contenere un progetto preliminare (prima era previsto lo studio di fattibilità), una bozza di convenzione, il piano economico-finanziario (comprensivo delle spese sostenute per la proposta), asseverato da un banca, e la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione.
Il termine per valutare il pubblico interesse viene ridotto a tre mesi. L’ente concedente può chiedere al proponente di effettuare le modifiche necessarie per l’approvazione, senza le quali la proposta non può superare l’esame di pubblico interesse. In seguito, gli enti inseriscono il progetto preliminare nella programmazione triennale e lo approvano; anche in questo stadio il proponente è tenuto ad apportare le eventuali, ulteriori modifiche necessarie all’approvazione del progetto.
Nella fase successiva di gara, a cui è invitato il promotore, la P.A. specifica nel bando il diritto di prelazione riconosciuto al medesimo; inoltre, l’amministrazione può chiedere la presentazione di varianti al progetto. I concorrenti in possesso dei requisiti devono presentare un’offerta con una bozza di convenzione, il piano economico-finanziario asseverato da una banca, le caratteristiche del servizio e della gestione e le eventuali varianti. Se il promotore non risulta aggiudicatario, può esercitare, entro 15 giorni, il diritto di prelazione alle stesse condizioni offerte dal vincitore della gara, al quale è riconosciuto il rimborso delle spese di predisposizione dell’offerta. Se il promotore non aggiudicatario non esercita la prelazione, avrà diritto al rimborso delle spese sostenute per la predisposizione della proposta, nei limiti del 2,5% dell’importo dell’opera.
La proposta dei privati può riguardare, in alternativa alla concessione, la locazione finanziaria o leasing in costruendo. L’asseverazione del piano economico-finanziario potrà essere effettuata anche dalle società di servizi costituite dalle banche in possesso dei requisiti e dalle società di revisione.
La nuova procedura non si applica alle procedure già avviate alla data di entrata in vigore del d.l. n.70/11.

13) Settori speciali
Fra le modifiche introdotte alla disciplina della Parte III del Codice, relativa agli enti operanti nei settori speciali, si segnalano, in particolare, le seguenti:
a) tra le disposizioni elencate all’art. 206 – che richiamano le norme della Parte II del Codice applicabili ai settori speciali – vengono inseriti gli artt. 46, comma 1-bis (divieto di introduzione di clausole formali a pena di esclusione) 95 (Verifica preventiva dell’interesse archeologico in sede di progetto preliminare) e 96 (Procedura di verifica preventiva dell’interesse archeologico);
b) all’art. 219 – recante la procedura per stabilire se una determinata attività è direttamente esposta alla concorrenza – viene espressamente fatto riferimento alla disciplina contenuta all’art. 30, comma 6, della direttiva n. 17/2004, che si riporta per comodità[3].

14) Accordo bonario
In un’ottica di semplificazione e di accelerazione della procedura volta al raggiungimento di un accordo bonario, l’art. 4 del d.l. 70/11 modifica talune previsioni dell’art. 240 del Codice.
In sintesi, le modifiche riguardano:
a) la necessità che il RUP promuova la costituzione della commissione deputata alla formulazione della proposta di accordo bonario, per gli appalti o le concessioni di importo superiore a € 10.000.000,00 entro 30 giorni dal ricevimento della comunicazione inoltratagli dal direttore dei lavori (cfr. commi 3 e 5 dell’art. 240 cit.);
b) analogo adempimento deve essere posto in essere dal RUP, entro 30 giorni dal ricevimento da parte del medesimo del certificato di collaudo o di regolare esecuzione, indipendentemente dall’importo economico delle riserve ancora da definire. In tal caso, la proposta motivata della commissione è formulata entro 90 giorni dalla costituzione della commissione (cfr. comma 6);
c) per gli appalti e le concessioni di importo inferiore a € 10.000.000,00, si precisa che la costituzione della commissione da parte del RUP è, in ogni caso, facoltativa (cfr. comma 14);
d) relativamente al compenso da riconoscersi ai componenti della commissione, si precisa ora che detto compenso “non può comunque superare l’importo di € 65.000,00 da rivalutarsi ogni tre anni con decreto del Ministero dell’Economia e delle finanze, di concerto con il Ministero delle Infrastrutture e dei trasporti “ (comma 10, art. cit.).
Le modifiche introdotte ai punti a) e b) si applicano ai procedimenti di accordo bonario avviati successivamente alla data di entrata in vigore del d.l. 70; quelle di cui al punto d) si applicano alle commissioni costituite successivamente alla data di entrata in vigore del medesimo decreto legge.

15) Riserve
All’art. 240-bis del Codice viene introdotta una previsione che ridimensiona notevolmente la disciplina relativa alle riserve iscritte dall’appaltatore sui documenti contabili.
Da un lato, infatti, è previsto un limite al loro riconoscimento, là dove si stabilisce che l’importo complessivo riconosciuto non potrà essere superiore al 20% dell’importo contrattuale; dall’altro, quanto ai limiti relativi all’iscrizione delle riserve, si prevede ora che non possano essere oggetto di riserva gli aspetti progettuali che – ai sensi dell’art. 112 del Codice (verifica della progettazione prima dell’inizio dei lavori) – siano stati già fatti oggetto di verifica e validazione.
In definitiva, la modifica mira ad arginare il fenomeno incontrollato della spesa che si registra in tema di riserve in corso d’opera.
In questa prospettiva, l’appaltatore non potrà pretendere un compenso aggiuntivo superiore al 20% dell’importo contrattuale, indipendentemente dall’ipotesi di varianti per imprevisti, di eventuali errori progettuali o magari per sorprese archeologiche.

16) Lite temeraria
La riforma introduce una sanzione specifica per gli operatori economici che propongono ricorsi “temerari” avverso i provvedimenti della Stazione Appaltante.
In particolare, il “disincentivo” viene attuato attraverso la eventuale condanna al pagamento di una sanzione pecuniaria in misura non inferiore al doppio e non superiore al triplo del contributo unificato dovuto in sede di ricorso introduttivo del giudizio, quando la decisione del Giudice è fondata su ragioni manifeste ed orientamenti giurisprudenziali consolidati (cfr. anche art. 26, C.P.A. e d.lgs. n. 104/2010).

17) Dimostrazione dei requisiti
La novella modifica la disciplina contenuta nel Codice in tema di norme transitorie, ex art. 253, d.lgs. 163/06. Tra le novità più significative rileva la proroga al 31 dicembre 2013 delle norme agevolative che consentono alle imprese di costruzione e ai progettisti di qualificarsi sulla base di un periodo più ampio di riferimento (cfr. cir. 165/11).

18) Esclusione automatica delle offerte anomale
Fino al 31 dicembre 2013, le stazioni appaltanti possono applicare le disposizioni di cui agli artt. 122, comma 9, e 124 comma 8 (criterio di esclusione automatica delle offerte anomale), per i contratti di importo inferiore alle soglie di cui all’art. 28.
Pertanto, per i lavori fino a € 4.845.000,00 e per le forniture e servizi fino a € 193.000,00 (€ 125.000,00 per le autorità governative centrali) è consentito l’utilizzo del criterio del prezzo più basso, con esclusione automatica delle offerte anomale, ai sensi degli artt. 122, comma 9 e 124, comma 8 del Codice.

19) Istituzione presso le prefetture di un elenco di fornitori e prestatori di servizi esenti da rischi di infiltrazioni malavitose.
Per l’efficacia dei controlli antimafia nei subappalti e subcontratti aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, presso ogni Prefettura è istituito l’elenco di fornitori e prestatori di servizi non soggetti a rischio di inquinamento mafioso, ai quali possono rivolgersi gli esecutori dei lavori, servizi e forniture. La Prefettura effettua verifiche periodiche circa la perdurante insussistenza dei suddetti rischi e, in caso di esito negativo, dispone la cancellazione dell’impresa dall’elenco. Con d.P.C.M., da adottare entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore del d.l. n. 70, sono definite le modalità per l’istituzione e l’aggiornamento, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica, dell’elenco in parola, nonché per l’attività di verifica.

20) Modifiche al Regolamento di attuazione del Codice dei contratti.
Per quanto concerne le modifiche apportate dal d.l. 70/11 al d.P.R. 207/10, si segnalano, in particolare, le novità introdotte all’art. 357, recante “norme transitorie”.
In particolare:
1) al comma 6, è aggiunto, alla fine, il seguente periodo: “sono fatti salvi i contratti, già stipulati o da stipulare per la cui esecuzione è prevista la qualificazione in una o più categorie di cui al d.P.R. n. 34 del 2000”;
2) al comma 12, primo e secondo periodo, le parole “centottantunesimo” sono sostituite dalle seguenti: “trecentosessantaseiesimo”; in virtù della modifica, le attestazioni SOA rilasciate in vigenza del d.P.R. 34/00 conservano validità fino alla naturale scadenza; gli importi ivi contenuti si intendono sostituiti dai valori riportati all’art. 61, commi 4 e 5 del Regolamento, a partire da un anno dalla data di entrata in vigore del Regolamento;
3) i soggetti di cui all’art. 3, comma 1, lett. b), del Regolamento applicano le disposizioni del d.P.R. 34/00 per la predisposizione dei bandi di gara o delle lettere di invito per 365 gg. successivi alla data di entrata in vigore del Regolamento medesimo.

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[1] Per comodità, si richiamano in questa sede le previsioni contenute nei due citati articoli:
“Art. 8 Cause non ostative al rilascio del DURC
• Il DURC è rilasciato anche qualora vi siano crediti iscritti a ruolo per i quali sia stata disposta la sospensione della cartella amministrativa a seguito di ricorso amministrativo o giudiziario.
• Relativamente ai crediti non ancora iscritti a ruolo:
• in pendenza di contenzioso amministrativo, la regolarità può essere dichiarata sino alla decisione che respinge il ricorso;
• in pendenza di contenzioso giudiziario, la regolarità è dichiarata sino al passaggio in giudicato della sentenza di condanna, salvo l’ipotesi in cui l’Autorità giudiziaria abbia adottato un provvedimento esecutivo che consente l’iscrizione a ruolo delle somme oggetto del giudizio ai sensi dell’art. 24 del decreto legislativo 26 febbraio 1999, n. 46.
• Ai soli fini della partecipazione a gare di appalto non osta al rilascio del DURC uno scostamento non grave tra le somme dovute e quelle versate, con riferimento a ciascun Istituto previdenziale ed a ciascuna Cassa edile. Non si considera grave lo scostamento inferiore o pari al 5% tra le somme dovute a quelle versate con riferimento a ciascun periodo di paga o di contribuzione o, comunque, uno scostamento inferiore ad € 100,00, fermo restando l’obbligo di versamento del predetto importo entro i trenta giorni successivi al rilascio del DURC.
• Non costituisce causa ostativa al rilascio del DURC l’aver beneficiato degli aiuti di Stato specificati nel decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri emanato ai sensi dell’art. 1, comma 1223 della legge 27 dicembre 2006, n. 296, sebbene non ancora rimborsati o depositati in un conto bloccato.
Art. 9 Irregolarità in materia di tutela delle condizioni di lavoro non ostative al rilascio del DURC.
• La violazione, da parte del datore di lavoro o del dirigente responsabile, delle disposizioni penali e amministrative in materia di tutela delle condizioni di lavoro indicate nell’allegato A al presente decreto, accertata con provvedimenti amministrativi o giurisdizionali definitivi, è causa ostativa al rilascio del DURC per i periodi indicati, con riferimento a ciascuna violazione prevista dallo stesso allegato. A tal fine non rileva l’eventuale successiva sostituzione dell’autore dell’illecito.
• La causa ostativa di cui al comma 1 non sussiste qualora il procedimento penale sia estinto a seguito di prescrizione obbligatoria ai sensi degli articoli 20 e seguenti del decreto legislativo n. 758/1994 e dell’art. 15 del decreto legislativo n. 124/2004 ovvero di oblazione ai sensi degli articoli 162 e 162-bis del codice penale.
• Ai fini della procedura di rilascio del DURC l’interessato è tenuto ad autocertificare l’inesistenza a suo carico di provvedimenti, amministrativi o giurisdizionali definitivi in ordine alla commissione delle violazioni di cui all’allegato A ovvero il decorso del periodo indicato dallo stesso allegato relativo a ciascun illecito.
• Nelle ipotesi in cui il DURC sia richiesto dalle stazioni appaltanti o dalle SOA le stesse provvedono alla verifica della autocertificazione rilasciata dall’interessato relativamente alla non sussistenza delle condizioni ostative di cui al comma 1.
• Le cause ostative al rilascio del DURC di cui al presente articolo sono riferite esclusivamente a fatti commessi successivamente all’entrata in vigore del presente decreto.
• Nell’ambito degli appalti pubblici le cause ostative di cui al presente articolo non rilevano ai fini del rilascio del DURC finalizzato al pagamento delle prestazioni già rese alla data dell’accertamento definitivo dell’illecito.
[2] Da un lato, infatti, è stato evidenziato che “la formale regolarità contributiva è rimessa al potere di accertamento e di valutazione dell’Istituto previdenziale, e che le risultanze del DURC vincolano la P.A. aggiudicatrice, in ragione della sua natura di dichiarazione di scienza, da collocarsi fra gli atti di certificazione o di attestazione redatti da un pubblico ufficiale ed aventi carattere meramente dichiarativo di dati in possesso dell’amministrazione, assistiti da pubblica fede ex art. 2700, facente pertanto prova fino a querela di falso” (Cons. Stato, Sez. IV, 10 febbraio 2009, n. 1458; Sez. VI, 6 aprile 2010, n. 1931; TAR Lazio, Sez. II-ter, 22 febbraio 2011, n. 1672).
Di conseguenza, “non residua, dunque, in capo alla stazione appaltante alcun margine di valutazione o di apprezzamento in ordine ai dati e alle circostanze in esso contenute e, quindi, la stazione appaltante lo riceve quale atto di certezza da cui non può comunque discostarsi, non avendo alcun potere di valutazione e di apprezzamento del suo contenuto” (Cons. Stato n. 1458/2009 cit.; TAR Lazio n. 1672/11 cit.).
Dall’altro lato, è stato invece precisato che: “La valutazione circa l’esistenza di gravi violazioni in materia contributiva e previdenziale, come requisito generale di partecipazione alle gare, costituisce oggetto di autonoma valutazione da parte della S.A., rispetto alla quale le risultanze del c.d. D.U.R.C. si pongono come elementi indiziari, da cui non può prescindersi, ma che comunque non esauriscono l’ambito di accertamento circa la sussistenza di una violazione grave (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, n. 49707/2009). La formale regolarità contributiva è rimessa al potere di accertamento e di valutazione dell’Istituto previdenziale, mentre la gravità di una violazione in materia contributiva e previdenziale, ai fini della partecipazione ad una gara pubblica, impone un’ulteriore valutazione affidata alla S.A., che ben potrà avvalersi del citato D.U.R.C. nella sua valutazione dell’attività imprenditoriale” (Cons. Stato, Sez. V3 febbraio 2011, n. 789; Parere 29 settembre 2009, n. 5827).
[3] Per prendere una decisione ai sensi del presente articolo, secondo la procedura di cui all'articolo 68, paragrafo 2, la Commissione dispone di un periodo di tre mesi a decorrere dal primo giorno lavorativo successivo alla data in cui essa riceve la notifica o la domanda. Tale termine può tuttavia essere prorogato una volta di tre mesi al massimo in casi debitamente giustificati, in particolare se le informazioni che corredano la notifica o la domanda o i documenti allegati sono incomplete o inesatte o se gli l'atti riportati subiscono modifiche sostanziali. Tale proroga è ridotta ad un mese qualora un am¬ministrazione nazionale indipendente competente nell’attività di cui trattati abbia stabilito l'applicabilità del paragrafo 1 nei casi di cui al paragrafo 4, terzo comma.

(pubblicato il 1.6.2011)