Roma, 9 marzo 2011 Resoconto della tavola rotonda

Il 9 marzo 2011, si è svolta presso l’Hotel Leonardo Da Vinci in Roma una tavola rotonda, organizzata dall’IGI, sul tema “Ricorso incidentale e ricorso principale: tutti e due vengono contemporaneamente accolti e respinti, e le opere restano sulla carta…bollata”. Il Segretario Generale dell’IGI, Federico Titomanlio ha introdotto il convegno evidenziando, in primo luogo, la rilevanza dell’ordinanza n. 351 del 2011 che ha rimesso all’Adunanza Plenaria numerose questioni tra cui quella dell’ordine di trattazione dei ricorsi principale ed incidentale. La rimessione all’Adunanza plenaria si è resa necessaria poiché l’ordine di trattazione dei ricorsi delineato dalla pronuncia precedente dell’Adunanza Plenaria n. 11 del 2008 ha condotto ad uno stallo nella realizzazione delle opere pubbliche dovuto al contemporaneo accoglimento o rigetto di entrambi i ricorsi. Successivamente è intervenuto il Prof. Mario Sanino che ha sottolineato come l’ordinanza n. 351 del 2011 sia “fuori dalla norma” poiché rimette all’Adunanza Plenaria numerose questioni di carattere generale relative in particolare al contenzioso in materia di opere pubbliche. Il primo problema sollevato nell’ordinanza è quello del rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale che ha consentito di recuperare il problema dell’interesse strumentale. L’interesse strumentale è stato, infatti, un’”invenzione” della giurisprudenza per giustificare l’impugnativa di coloro che erano stati collocati in graduatoria non in posizione utile e che miravano al rinnovamento della gara. Dall’ordinanza emerge che il soggetto che vanta un interesse strumentale non merita tutela perché la scelta di ripetere la gara rientra nella discrezionalità della P.A. Secondo argomento di grande interesse sollevato, è la legittimazione delle imprese di settore ad impugnare il bando di gara. Nell’ordinanza si sostiene che le imprese di settore possono impugnare il bando poiché in questo modo si consente di garantire una maggiore tutela della concorrenza. La terza questione affrontata dall’ordinanza è l’inammissibilità dell’impugnazione del bando da parte di chi ha partecipato alla gara al fine di rispettare il principio dell’affidamento e della buona fede ex artt. 1336 e 1338 c.c. La partecipazione alla gara potrebbe essere configurata come preclusione all’impugnativa del bando stesso o come una sorta di accettazione (acquiescenza). La quarta questione rimessa alla Plenaria è l’impugnabilità immediata delle clausole escludenti. Secondo quanto affermato nell’ordinanza n. 351 oltre alle clausole escludenti vanno immediatamente impugnate anche tutte le altre clausole ritenute lesive per evitare il contenzioso ex post. Tale meccanismo non sembra, però, essere un mezzo utile per la deflazione del contenzioso. Sarebbe, invece, opportuno ammettere la possibilità di presentare offerte condizionate al fine di evitare i numerosi ricorsi giurisdizionali. L’ultima questione affrontata riguarda la modificabilità, in corso di procedura, delle compagini associative. Mentre la giurisprudenza ammette la modificabilità nel caso di recesso, l’ordinanza n. 351 la esclude. In seguito è intervenuto il Prof. Franco Gaetano Scoca, illustrando l’art. 99 del Codice del Processo amministrativo ed in particolare il comma 3 secondo cui “Se la sezione cui è assegnato il ricorso ritiene di non condividere un principio di diritto enunciato dall'adunanza plenaria, rimette a quest'ultima, con ordinanza motivata, la decisione del ricorso”. Tale meccanismo, pur rafforzando profondamente la funzione nomofilattica dell’Adunanza Plenaria, comporta numerosi problemi. In particolare, occorre valutare se il soggetto rimettente sia la Sezione o il collegio. Secondo il relatore il rimettente è il collegio, pertanto la norma, facendo riferimento esclusivamente alla sezione, non sembra del tutto chiara. Successivamente il Prof. Scoca ha affermato che tra le altre interessanti questioni che la Sesta Sezione rinvia all’Adunanza Plenaria vi è quella relativa all’ordine di esame dei ricorsi principale e incidentale, quando entrambi tendono alla esclusione dalla gara, rispettivamente, dell’aggiudicatario e del ricorrente principale. La Sezione è convinta che, in tal caso, deve essere affermata “la regola della necessaria precedenza dell’esame del ricorso incidentale e dedurne senz’altro, ove si accerti la sua fondatezza, l’inammissibilità per carenza di interesse di quello principale”. In tal modo si tutelerebbe l’interesse pubblico all’esecuzione dell’opera e “l’interesse del privato beneficiario dell’aggiudicazione sia pure illegittima”. Il relatore ha, poi, affrontato il tema dell’interesse strumentale sostenendo la necessità di contrastare l’opinione, espressa nell’ordinanza n. 351, che l’interesse strumentale non sia un interesse legittimo, e sia invece un interesse di mero fatto, non meritevole di tutela giurisdizionale. Questa tesi si fonda su una imprecisa identificazione dell’oggetto del c.d. interesse strumentale, il quale viene inteso come “interesse al rinnovo della gara” e viene qualificato come “interesse privo di attualità e concretezza”. In realtà il c.d. interesse strumentale non è l’interesse al rinnovo della gara ma al suo annullamento. Tale interesse, così considerato, non è né inattuale né privo di concretezza poiché è diretto ad un risultato concreto ed immediato, vale a dire l’annullamento della gara. La circostanza che tale annullamento possa, poi, portare al rinnovo o, meglio, al bando di una nuova gara (da cui si fa derivare il carattere strumentale dell’interesse) è, invece, un elemento estraneo all’interesse fatto valere in giudizio. Successivamente è intervenuto il Prof. Angelo Clarizia che ha evidenziato l’impatto dell’evoluzione della giustizia amministrativa sull’ambito di operatività del giudice. La tendenza al superamento dell’ottica del processo amministrativo “demolitorio”, emersa in sede di applicazione giurisprudenziale e sfociata negli infruttuosi tentativi operati in sede di redazione del testo del nuovo codice del processo amministrativo, deve misurarsi con la difficoltà di applicazione degli istituti tradizionali ad una realtà profondamente modificata. Tale considerazione trova riscontro nelle questioni sollevate nell’ordinanza n. 351 e, in particolare, in quella di stampo processualistico dell’impugnabilità del bando. In tale prospettiva assume rilievo significativo una recente sentenza del Consiglio di Stato (13 gennaio 2011, n.172 ) che nell’affermare la natura regolamentare del bando ha ammesso la disapplicazione delle clausole “a fini di giustizia” da parte del G.A. a prescindere dall’impugnazione. La delineata prospettiva assume rilievo perché da un lato sembra vanificare il dibattito sull’interesse strumentale, dall’altro offre lo spunto per meditare sull’ambito del sindacato giurisdizionale. Infatti, se, come affermato, l’intervento del giudice è finalizzato al perseguimento dell’interesse pubblico a prescindere dall’impulso delle parti – e dalla impugnazione delle clausole del bando – allora vi è un ribaltamento del principio sulla corrispondenza tra chiesto e pronunciato ed il sindacato si configura più in termini di attività amministrativa che giurisdizionale. L’orientamento giurisprudenziale delineato non è, però, condivisibile. In primo luogo, è difficile considerare atto regolamentare il bando poiché questo non è un atto normativo generale dal momento che detta le regole per un singolo procedimento di gara e per soggetti individuati ancorché ex post. Inoltre, anche superando l’ottica impugnatoria, non sembra si possa prescindere dalla necessaria impugnazione della clausole ai fini del sindacato giurisdizionale. Basta effettuare un parallelismo con il processo civile, nel quale è quanto mai incisivo il riferimento pedissequo alla domanda. Né può assumere rilievo, ai fini della disapplicazione la giurisprudenza della Corte di giustizia in ordine alle violazioni della normativa, perché in tali casi la disapplicazione trova fondamento nel Trattato, restando inammissibile una interpretazione estensiva. Pertanto, secondo il relatore, la pronuncia, ancorchè al momento “isolata”, conferma la tendenza a decidere “caso per caso” in modo da ribaltare consolidati orientamenti a discapito della certezza del diritto. Per quanto riguarda il problema sollevato dall’ordinanza di rimessione sulla necessità della presentazione della domanda di partecipazione alla gara per impugnare il bando il Prof. Clarizia ritiene che l’interessante riferimento alla buona fede contrattuale effettuato dal Consiglio di Stato si fonda su un’ottica sostanzialista correlata alle esigenze di deflazionare il contenzioso e di evitare il blocco delle opere pubbliche, e che andrebbe, altresì approfondita l’esigenza di valutare l’interesse dei concorrenti e la lesività delle clausole, differenziando, tramite la presentazione della domanda, le posizioni dei soggetti legittimati a ricorrere. E’ intervenuto, infine, il Prof. Marcello Clarich che ha rilevato la necessità di far chiarezza sulle situazioni giuridiche sostanziali da prendere in considerazione alla luce degli indirizzi espressi nell’ordinanza di rimessione. L’ottica di analisi di tali questioni deve necessariamente partire dallo studio delle situazioni giuridiche per arrivare alla valutazione degli strumenti processuali. Va infatti, effettuata una rivisitazione del metodo di analisi invertendo la logica dei ragionamenti processuali e tentando di considerare prima le situazioni giuridiche soggettive e, poi, i rimedi processuali. Tale metodo è necessario perché è lo stesso codice del processo amministrativo ad essere impostato nel modo descritto. Basta considerare che la parte del codice relativa alle situazioni giuridiche precede quella attinente ai ricorsi giurisdizionali. Una volta individuato il metodo di analisi occorre valutare la natura dell’interesse strumentale e la sua riconducibilità all’interesse legittimo. Il Prof. Clarich evidenzia che l’interesse strumentale è un interesse di mero fatto che, dunque, può essere tutelato mediante una eccezione non essendo necessario un apposito ricorso incidentale. A sostegno di tale tesi si può considerare il ruolo della delibera a contrattare. Questa non fa sorgere situazioni giuridiche in capo a terzi determinando soltanto la realizzazione di un interesse di mero fatto. Pertanto, per simmetria, anche l’interesse alla ripetizione della gara deve avere la stessa natura e consistenza poiché in entrambi i casi la posizione giuridica del privato deriva dalla scelta dell’Amministrazione relativa all’opportunità di indire di una nuova gara. Nell’ordinanza di rimessione si afferma, dunque, correttamente che l’interesse strumentale è un interesse di mero fatto. E’, dunque, condivisibile anche la considerazione effettuata nell’ordinanza n. 351 relativa alla necessaria trattazione del ricorso incidentale prima del ricorso principale. Infatti, se manca un interesse giuridicamente protetto alla rinnovazione della gara – essendo tale interesse di mero fatto - allora sembra logico preferire, nell’analisi dei ricorsi, quello incidentale dell’aggiudicatario che è qualificabile come il soggetto “più vicino al contratto”. Il contratto è, infatti un elemento essenziale da considerare anche ai fini dell’individuazione di quale ricorso trattare per primo, data la sua intangibilità, riconosciuta a livello comunitario. In conclusione il Prof. Clarich ha osservato che, dopo la nota sentenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione n. 500 del 22 luglio 1999, l’interesse legittimo deve essere necessariamente collegato, anche solo in termini di chance, alla conservazione o all’acquisizione di un bene della vita. Pertanto, se il bene della vita non viene protetto tramite la decisione del giudice di rinnovare la gara – in quanto la Pubblica Amministrazione può agire discrezionalmente non sussistendo un obbligo alla ripetizione – “non c’è bene della vita, non c’è interesse legittimo e, quindi, non c’è azione”.

(pubblicato il 30.3.2011)