Sommario: 1. La disciplina della dirigenza: profili pubblicistici e privatistici; 2. La presunta neutralità dell’attività dirigenziale; 3. La simmetria tra conferimento e revoca dell’incarico; 4. Lo sviluppo delle garanzie “contro” lo spoils system.


1. La disciplina della dirigenza: profili pubblicistici e privatistici
La disciplina della dirigenza pubblica è stata oggetto di numerose pronunce della Corte costituzionale che ne hanno delimitato l’ambito e le modalità di applicazione. Le sentenze più recenti in materia si sono occupate, in particolare, del meccanismo dello spoils system che consiste nella cessazione automatica degli incarichi prima della scadenza naturale, nelle ipotesi di mutamento della compagine politica. I profili più rilevanti affrontati dalla Corte attengono al rapporto fiduciario tra dirigenti e organi di vertice; alla simmetria tra modalità di conferimento e di cessazione dell’incarico; al ruolo dei dirigenti esterni[1].
Prima di analizzare tali pronunce, occorre valutare quale sia la ragione di un intervento così frequente ed incisivo della giurisprudenza costituzionale in materia.
Il costante intervento della Corte può essere ricondotto, infatti, alla circostanza che la disciplina della dirigenza si fonda su un intreccio tra pubblico e privato[2] che determina numerosi problemi applicativi. Il conferimento degli incarichi ha, infatti, natura pubblica, ad esempio, nelle amministrazioni statali è effettuato tramite un decreto del Ministro[3], mentre il rapporto di lavoro è regolato da un contratto ed ha, dunque, natura privatistica.
Inoltre, il dirigente da un lato svolge funzioni pubbliche, poiché agisce per l’interesse della collettività perseguendo gli obiettivi assegnati, e dall’altro opera come dipendente dell’Amministrazione di appartenenza.
La criticità del sistema della dirigenza è dovuta, allora, alla presenza di forti elementi pubblicistici che convivono con una disciplina contrattuale di diritto privato. Tramite la giurisprudenza della Corte costituzionale si tenta, allora, di risolvere i “conflitti” tra le due sfere – pubblicistica e privatistica.
E’ opportuno ancora ricordare che lo spoils system si inserisce nel quadro delle riforme della dirigenza che possono essere divise in tre momenti: la privatizzazione del pubblico impiego; l’estensione della privatizzazione alla dirigenza; la “precarizzazione” della dirigenza. Occorre, in particolare, qui soffermarsi su quest’ultimo aspetto.
La precarizzazione della dirigenza è stata determinata da una serie di interventi normativi che hanno portato alla cessazione automatica degli incarichi apicali decorsi 90 giorni dal voto di fiducia del nuovo governo, introdotta dall’art. 19, co.8, d.lgs. 165/2001, poi estesa a tutti i dirigenti con il D.L. 262/2006, convertito nella legge 286/2006, ed alla introduzione del meccanismo dello spoils system una tantum[4]. Quest’ultimo consiste nella cessazione degli incarichi dirigenziali decorsi 60 giorni dall’entrata in vigore della legge che lo dispone ed è stato introdotto dalla L. 145/2002 e dal D.L. 262/2006.
Successivamente, a seguito degli interventi della Corte costituzionale di censura dello spoils system, è intervenuta la riforma c.d. Brunetta (d.lgs. 150/2009) che ha ripristinato la cessazione automatica solo per i dirigenti apicali.
Infine, il d.l. n. 78/2010, convertito in legge 122/2010 ha abrogato l’art. 19 co. 1 ter del d.lgs. 165/2001 relativo alla scadenza dell’incarico, disponendo che il mancato rinnovo debba essere motivato e comunicato all’interessato e che debbano essere indicati gli incarichi equivalenti disponibili.
Il quadro normativo complesso appena delineato rappresenta una delle ragioni principali dell’intervento costante in materia della Corte costituzionale che ha tentato di far fronte all’incertezza determinata dal susseguirsi delle riforme. In particolare, la riforma Brunetta è stata approvata proprio a seguito delle numerose pronunce della Corte contrarie all’applicazione del meccanismo dello spoils system. Basti considerare la sentenza n. 103/2007 che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 3 della l. 145/2002 relativo al meccanismo dello spoils system c.d. una tantum, affermando tre principi fondamentali[5].
In primo luogo, in tale pronuncia, viene evidenziato il passaggio dalla dirigenza intesa come “status” alla dirigenza “funzionale”. In sostanza, la dirigenza non rappresenta una posizione di carriera del dirigente nella comunità statale, ma è un mezzo per l’esercizio della funzione amministrativa.
In secondo luogo, la causa di cessazione dell’incarico dirigenziale deve essere necessariamente correlata alla responsabilità del dirigente e non può, dunque, essere automatica. Occorre, infatti, valutare il dirigente per considerare la necessità della revoca dell’incarico a questi assegnato. La valutazione non può, poi, prescindere da “un momento procedimentale di confronto”, vale a dire un contraddittorio con l’interessato. In terzo luogo, è necessario distinguere tra indirizzo politico amministrativoe funzione di gestione. Il dirigente è, infatti, un professionista autonomo responsabile della gestione che non fonda il proprio rapporto di lavoro sulla fiducia nei confronti dell’organo politico[6].
I tre principi delineati si fondano sul rispetto del buon andamento e dell’imparzialità dell’amministrazione ex art. 97 Cost. Per una corretta applicazione dello spoils system occorre, allora, una procedura di conferimento dell’incarico che valuti le qualità tecnico professionali del dirigente e che non si fondi su un rapporto soltanto fiduciario, un’attività di gestione autonoma e separata dall’indirizzo politico, una valutazione prima della cessazione anticipata dell’incarico.
Le recenti pronunce della Corte costituzionale sullo spoils system riprendono i principi delineati e tentano di risolvere i problemi legati al rapporto tra dirigenza e politica.

2. La presunta neutralità dell’attività dirigenziale
Con la pronuncia n. 34 del 5 febbraio 2010 la Corte costituzionale dichiara costituzionalmente illegittimi l’art. 1, co.1 della l.R. Calabria che prevede la cessazione automatica degli incarichi di dirigenti quali il direttore generale della Asl alla data di proclamazione del Presidente della Giunta della Regione.
Per dichiarare incostituzionale tale forma di spoils system la Corte, oltre a riprendere i principi delineati dalla giurisprudenza precedente relativi alla necessità di una valutazione del dirigente prima della revoca dell’incarico, si occupa dell’individuazione dei criteri per escludere la presenza di un rapporto fiduciario tra dirigenti e politici.
La cessazione anticipata dell’incarico al mutamento dei vertici politici è, infatti, giustificata se la nomina è fondata su un rapporto di fiducia: se l’incarico è fiduciario anche la sua cessazione non necessita di particolare garanzie e può avvenire al momento del termine del rapporto di fiducia.
La Corte costituzionale individua, allora, veri e propri indici di esclusione del rapporto fiduciario. In primo luogo occorre verificare se il dirigente sia stato scelto in base a requisiti di competenza e professionalità. Se vi sono tali requisiti il dirigente non è stato scelto solo per perseguire un indirizzo politico, ma per ragioni di natura tecnico professionale.
In secondo luogo va valutato se la nomina sia avvenuta in base ad una selezione che, per quanto non abbia natura concorsuale, sia basata sull’apprezzamento oggettivo ed eventualmente anche comparativo delle qualità professionali e del merito. In presenza di una sorta di selezione, si può escludere la presenza della fiduciari età poiché i soggetti sono nominati a seguito di una comparazione con più possibili candidati.
In terzo luogo va preso in considerazione il tipo di funzioni che i dirigenti sono chiamati ad esercitare. Se le funzioni sono strettamente correlate all’adozione di scelte di natura politica, allora sembra difficile escludere che la scelta sia stata fondata sulla fiducia.
Gli indici così delineati sono, allora, utili per distinguere tra dirigenti “politici” a cui applicare lo spoils system e dirigenti “non politici” o tecnici a cui non applicarlo. In realtà nonostante l’indicazione di criteri determinati per escludere la fiduciarietà, tale distinzione non risulta così netta. Vi sono, infatti, numerosi esempi di incarichi dirigenziali non riconducibili alle due categorie basti pensare ai dirigenti appartenenti ai ruoli che ricoprono per un periodo incarichi politici per poi rientrare nei ranghi[7].
Si sottolinea, inoltre, che tra dirigenti apicali e, dunque politici, e dirigenti non apicali vi sono delle c.d. zone grigie, vale a dire gli incarichi di snodo tra politica ed amministrazione, come nel caso dei capi dipartimento. Tali incarichi si caratterizzano proprio per essere strettamente correlati alle scelte politiche, pur essendo di gestione. Inoltre in tali casi “è ingenuo pensare che il ministro effettui una scelta color blind (il colore è il colore politico..) quando conferisce l’incarico. Il sospetto che egli sia condizionato da ragioni di partito è … radicato.”[8]
Per tali ragioni, i criteri individuati dalla Corte non possono ritenersi validi in assoluto per individuare la fiduciarietà degli incarichi.
La sentenza oggetto di analisi assume un significato rilevante per un ulteriore aspetto: il riconoscimento in capo al dirigente del dovere di neutralità. La Corte ritiene, infatti, che i dirigenti, anche se collaborano per garantire l’applicazione dell’indirizzo politico, non devono necessariamente condividere gli orientamenti politici ma devono, al contrario, rispettare il dovere di neutralità che impone la corretta e leale esecuzione delle direttive che provengono dall’organo politico[9].
L’introduzione di un simile principio risponde a due esigenze, da un lato all’imparzialità dell’amministrazione e dall’altro alla nozione di amministrazione di servizio che mira alla tutela de cittadini. La P.A., in base a tale concezione deve mirare al perseguimento degli obiettivi di interesse pubblico, come la tutela della salute, a prescindere dall’indirizzo espresso dai vertici politici.
In realtà, si sottolinea che l’idea di una amministrazione completamente neutrale sembra non solo irrealizzabile ma anche controproducente. L’attività dei dirigenti può, infatti, essere indifferente all’orientamento politico, ma è necessariamente collegata alle scelte dei vertici. E’ necessario, allora, una sorta di bilanciamento tra indirizzo politico e neutralità. Il rapporto tra organi di governo ed amministrazione non può essere “né di totale immedesimazione, né di totale indipendenza”[10].

3. La simmetria tra conferimento e revoca dell’incarico
Con la sentenza 24 giugno 2010, n. 224, la Corte costituzionale dichiara l’illegittimità dell’art. 15, co. 6 della legge della Regione Lazio 16 giugno 1994, n. 18 che prevede la cessazione dall’incarico del direttore amministrativo e del direttore sanitario entro tre mesi dalla data di nomina del nuovo direttore generale[11].
I giudici si occupano, innanzitutto, della possibilità di delineare una simmetria tra conferimento e revoca dell’incarico dirigenziale. Il rapporto simmetrico implica che se l’incarico è stato affidato esclusivamente sulla base della fiducia dovrebbe cessare necessariamente al mutamento dei vertici politici. Tale mutamento spezzerebbe, infatti, il vincolo fiduciario alla base del rapporto tra il dirigente ed il politico che lo ha incaricato.
In realtà, la Corte ritiene che, contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa della Regione, non sussiste un rapporto di stretta simmetria tra le modalità di conferimento dell’incarico dirigenziale e le cause di cessazione di esso. La scelta fiduciaria, nella specie del direttore amministrativo, non implica che l’interruzione del rapporto che si instaura possa avvenire con il medesimo margine di apprezzamento discrezionale.
Infatti, una volta instaurato il rapporto di lavoro è necessario che vengano tutelate ulteriori esigenze. In primo luogo l’espletamento continuativo delle funzioni assegnate al dirigente. In secondo luogo la tutela, costituzionalmente protetta, delle situazioni soggettive del dirigente in quanto “lavoratore”.
La pronuncia della Corte sembra, dunque, reintrodurre il problema della fiduciarietà in relazione ai dirigenti non apicali, nonostante tale profilo fosse già stato affrontato dalla giurisprudenza precedente del 2007.
Si ribadisce, in questa sede, che l’incarico dirigenziale non apicale, anche se fiduciario, non può cessare automaticamente senza una previa verifica.
La simmetria tra scelta intuitus personae e cessazione dell’incarico al mutamento del vertice politico non è, dunque, ammissibile.
La Corte, a sostegno di tale assunto, si sofferma su due aspetti determinanti e strettamente correlati: le cause di cessazione del rapporto di lavoro e la valutazione del dirigente.
L’interruzione del rapporto di ufficio può, infatti, essere determinata soltanto da cause “interne” che siano idonee a recare un pregiudizio all’efficienza, efficacia e continuità dell’azione amministrativa. Solo se la qualità dell’operato del dirigente non è idonea rispetto alle funzioni a questo attribuite si può determinare la cessazione dell’incarico.
E’ allora necessario, prima di procedere alla revoca, valutare i risultati raggiunti in concreto nella gestione dei “servizi amministrativi” affidati al dirigente.
Una valutazione è essenziale perché può consentire da un lato la possibilità di far valere il diritto di difesa del dirigente e dall’altro garantire uno svolgimento efficiente e continuativo dell’attività della P.A.
E’ come se la Corte costituzionale introducesse la necessità di una sovrapposizione tra responsabilità e spoils system. Tale meccanismo è, infatti, ammesso a condizione che venga accertata la responsabilità del dirigente ed il mancato raggiungimento degli obiettivi.
In realtà un adeguato meccanismo di valutazione sarebbe auspicabile non solo ai fini di valutare l’opportunità della cessazione dell’incarico, ma anche per il conferimento.
Si potrebbe, allora, fare riferimento ad un rapporto di simmetria inteso in termini diversi: non tra incarico fiduciario e cessazione fiduciaria, ma tra conferimento con valutazione e revoca con valutazione.

4. Lo sviluppo delle garanzie “contro” lo spoils system
La giurisprudenza recente della Corte costituzionale tende, come è emerso dall’analisi effettuata, a sviluppare garanzie “contro” lo spoils system. Tali garanzie si affiancano agli strumenti di tutela dei dirigenti introdotti con le pronunce del 2007 ed in particolare alla necessità di una valutazione e di un procedimento in contraddittorio per la revoca degli incarichi[12].
E’ allora opportuno ricostruite i principali aspetti affrontati nella pronunce che consentono di delineare l’ambito di applicazione del sistema delle spoglie.
Innanzitutto viene considerata essenziale l’individuazione della nozione di “incarichi fiduciari” poiché soltanto in tali ipotesi è applicabile il meccanismo dello spoils system.
Si sottolinea, infatti, che la riforma Brunetta ha previsto lo spoils system solo per i dirigenti apicali, ma non ha specificato come individuare tali posizioni di vertice. Per valutare quali incarichi siano apicali e, dunque, fondati sulla fiducia la Corte ha dovuto individuare una serie di indici di esclusione della fiduciarietà ed in particolare la scelta in base alla professionalità e una valutazione preventiva. Tali indici sembrano costituire una sorta di guida per la corretta applicazione del meccanismo in questione.
L’intervento della Corte è stato, dunque, necessario per sopperire alle carenze normative in materia.
Si evidenzia però che tali indici, pur costituendo una base necessaria da cui prendere le mosse per individuare il tipo di incarico conferito, non sono sempre sufficienti per la differenziazioni delle posizioni dirigenziali. Vi sono, infatti, come sostenuto nel paragrafo precedente, c.d. zone grigie di attività dei dirigenti che rendono difficoltosa
la separazione netta tra incarichi fiduciari e non fiduciari. Gli indici delineati in giurisprudenza possono allora costituire soltanto una direttrice per la corretta applicazione dello spoils system.
La Corte costituzionale si è occupata, poi, di una ulteriore garanzia per i dirigenti: la necessità di una valutazione iniziale e finale per il conferimento e la cessazione dell’incarico. E’, allora, necessario, secondo quanto emerge dalle pronunce, considerare la professionalità dei dirigenti per l’attribuzione e la revoca degli incarichi[13]. Come evidenziato anche dalla giurisprudenza precedente sul piano normativo il dirigente è, infatti, qualificato come una figura tecnico professionale avente il compito di perseguire gli obiettivi gestionali definiti a livello politico. Il conferimento deve essere, allora, preceduto da una comparazione, anche se non concorsuale, tra più soggetti e la cessazione deve essere strettamente correlata ad un accertamento di responsabilità. La nomina del dirigente deve avere una sorta di carattere para-concorsuale e, dunque, un “barlume di concorsualità”[14].
Tali garanzie vengono estese anche ai dirigenti esterni ed ai rapporti tra organi amministrativi. Con la sentenza n. 81 del 2010 viene, in proposito, affermato che la disciplina dello spoils system, con le dovute garanzie, si applica anche ai dirigenti esterni. La mancanza di un previo rapporto di servizio dei soggetti esterni non incide, infatti, sulla distinzione tra attività di indirizzo politico e compiti gestori e, dunque, sulla funzione che tali dirigenti svolgono[15]. L’incarico a tali persone estranee alle amministrazioni statali viene attribuito quando “la professionalità vantata dal soggetto esterno non sia rinvenibile nei ruoli dell’Amministrazione”[16], ma la natura l’attività da svolgere non si differenzia rispetto a quella dei dirigenti appartenenti ai ruoli. Pertanto, è necessario che anche gli incarichi a persone esterne vengano conferiti tramite una valutazione preventiva della professionalità e cessino a seguito di un accertamento di responsabilità. Inoltre, la stessa disciplina trova applicazione anche nei rapporti tra organi dell’amministrazione. In particolare ciò viene evidenziato nella sentenza n. 224/2010 citata in cui la Corte sostiene che le garanzie per tutelare i dirigenti si applicano anche ai rapporti tra organi amministrativi delle Aziende universitarie ospedaliere.
Infine, la Corte richiama ai principi di efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa. Il meccanismo delineato nelle pronunce ha la funzione, di garantire il perseguimenti di obiettivi pubblici per lo svolgimento corrette delle funzioni amministrative. A tal fine, è dunque, necessario garantire continuità alla attività dei dirigenti per perseguire gli obiettivi pubblici.
Sembra, dunque, che la Corte ritenga necessaria una garanzia degli aspetti privatistici del rapporto di lavoro dirigenziale e di quelli pubblicistici. Ai fini della tutela del rapporto di lavoro è, infatti, necessario che l’attribuzione dell’incarico che la cessazione siano sostenuti da opportune garanzie, come appunto la valutazione e l’accertamento della responsabilità. Ai fini della tutela della funzione pubblica dei dirigenti è, poi, opportuno garantire l’efficienza ed il buon andamento della P.A. L’efficienza si fonda, infatti, su una continuità nell’incarico dirigenziale che consenta il raggiungimento degli obiettivi prefissati e che viene garantita delimitando l’ambito di applicazione dello spoils system. Inoltre, il buon andamento è perseguito anche tramite la scelta, ai fini del conferimento dell’incarico, non solo sulla base della fiducia ma anche sulla base della professionalità.
L’orientamento espresso nella giurisprudenza recente della Corte costituzionale, sembra, dunque, delimitare l’ambito di applicazione dello spoils system nell’ottica del bilanciamento tra aspetti pubblicistici – perseguimento dell’efficienza e del buon andamento della P.A. e aspetti privatistici – tutela del rapporto di lavoro.

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[1] Si veda in proposito Logiudice F. e Neri G., La Dirigenza pubblica: lo spoils system dalla giurisprudenza costituzionale alla recente manovra d’estate, in www.altalex.com, 2010.
[2] Si veda in proposito M. D’Alberti, La dirigenza pubblica, Bologna, il Mulino, 1990.
[3] Sulla natura degli incarichi dirigenziali si veda F. Luciani, Natura giuridica degli atti di conferimento di incarichi dirigenziali e tecniche di tutela giurisdizionale, in www.Giustamm.it; L.Olivieri, Il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali come atti amministrativi, in www.GiustAmm.it
[4] M. Cicala, La privatizzazione della dirigenza pubblica nella giurisprudenza costituzionale, in www.amministrazioneincammino.it e D. Bolognino, La dirigenza pubblica nel quadro giurisprudenziale: le criticità emerse in sede di conferimento dell’incarico, in www.amministrazioneincammino.it.
[5] In relazione alle sentenze n. 103 e 104 del 2007 si v. S. de Gotzen, Il bilanciamento tra spoils system e principio di distinzione tra politica ed amministrazione nella dirigenza regionale in www.giurcost.org; F. Merloni, Lo spoils system è inapplicabile alla dirigenza professionale: dalla Corte nuovi passi nella giusta direzione in www.giurcost.org
[6] Si consenta di richiamare C. Mari, Il risarcimento del danno da spoils system, in Giornale di diritto amministrativo, n. 4/2008
[7] D’Auria G., Ancora su nomine fiduciarie dei dirigenti pubblici e garanzie contro lo “spoils system” in Foro italiano, 2010
[8] G. Corso e G. Fares, Quale spoils system dopo la sentenza 103 della Corte Costituzionale? In www.giustamm.it
[9] Si veda, sull’”imparzialità” della dirigenza F. Merloni, Dirigenza Pubblica e Amministrazione Imparziale, Bologna, il Mulino, 2006.
[10] G. Corso e G. Fares, op. cit.
[11] Sullo spoils system dei dirigenti nel settore della sanità si v. Fares G., Rafforzate ancora le garanzie per i burocrati della sanità: eclissi dello spoils system, in www.giurcost.org, 2010
[12] Si veda, per una ricostruzione della recente giurisprudenza, Logiudice F. e Neri G., La Dirigenza pubblica: lo spoils system dalla giurisprudenza costituzionale alla recente manovra d’estate, in www.altalex.com, 2010; Zerman P.M., “Spoils system ultimo atto”, in www.giustizia-www.giustizia-amministrativa.it, 2010
[13] Si veda G. D’Alessio, L’Amministrazione come professione, I dirigenti pubblici tra spoils system e servizio ai cittadini, Bologna, il Mulino, 2008.
[14] G. Fares, Rafforzata ancora le garanzie per i burocrati della sanità: eclissi dello spoils system in www.giurcost.org.
[15] P. M. Zerman, Spoils system ultimo atto, in www.giustizia-amministrativa.it
[16] Si v. la sentenza della Corte Costituzionale, n. 9/2010.

(pubblicato il 25.3.2011)